试论刑事和解程序(制度)在法律文本中展开
2019/2/25 11:23:15 点击率[193] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑事诉讼法
    【出处】本网首发
    【写作时间】2019年
    【中文摘要】本文通过描绘、分析2012年《刑事诉讼法》法典和四部司法解释(最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会联合出台了《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》、公安部出台了《公安机关办理刑事案件程序规定》、最高人民检察院出台了《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》、最高人民法院出台了《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》)对法律文本中的刑事和解程序作出详细描绘,展示了当下法律文本对当前刑事纠纷解决的积极意义,但权力主导型司法语境下,即使在法律文本中也能窥视到若干缺陷。这些内在缺陷将即使从法律文本角度观察,也有继续努力的空间。
    【中文关键字】刑事和解;法律文本;司法解释
    【全文】

      一、导论:刑事和解程序入(基本)法(律)——2012年版《刑事诉讼法》
     
      2012年3月14日,全国人民代表大会第十一届第五次会议审议并通过《全国人民大表大会关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法的决定》,实现了自1979年以来的第二次重要修改。这次修改涉及内容甚广,非常引人注目的内容就是第五编关于刑事特别程序的法律规范[1]。该刑事特别程序中,关于当事人和解的公诉案件诉讼程序(以下简称“刑事和解程序”)条文虽然只有三条[2],却最引人瞩目,因为如果对中国刑事诉讼实践和关于刑事诉讼法学研究的文献稍加留意,我们就会注意到规范刑事和解程序的三个条文是2001年以来刑事和解制度(程序)在中国作为学说引入[3]、10来年的司法实践部门的试点实验和法学界通过参与司法实务调研、学术探讨而提供了的理论支持的产物。简而言之,该制度是国外学说、国内司法实践和法学界三方10余年共同努力的产物,其实更可以说,2012出台的新《刑事诉讼法》所规范的刑事和解制度是西方刑事和解制度(抑或恢复性司法)影响、司法实务部门实践、学者倡导共同努力的产物,是西方制度本土化的一个典型标本[4]。
     
      笔者在这里拟解读新《刑事诉讼法》三个条文以观察中国现行刑事和解程序。但是,必须注意到这样一个事实,到2012年12月31日为止,除了全国人民代表大会出台了新《刑事诉讼法》外,其他相关部门出台了相关司法解释:最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会联合出台了《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》、公安部出台了《公安机关办理刑事案件程序规定》、最高人民检察院出台了《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》、最高人民法院出台了《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》。该四部司法解释与刚才提及的《中华人民共和国刑事诉讼法》法典,一起2012年版《刑事诉讼法》;涉及刑事和解程序的规则也相应得到进一步丰富和发展,仅仅从条文上看也非常丰富,从3条增加了30条,共计达到33条。
     
      因此,这里对刑事和解程序的分析,主要以新《刑事诉讼法》3个条文为中心,并以其他司法解释涉及到的相关内容为范围,分析法律本文中的刑事和解程序。但是,在分析之前,我们得首先分析当下法律文本之基础,即中国司法实践和学术讨论中的刑事和解;其次,在此基础上,分析法律文本中蕴含的权力结构关系对既有的法学理论和司法实践吸收、扬弃的得和失;再次,进而提出建议,即在未来的刑事司法实践中法官、检察官可以做出具有何种程度上可以为我们接受的倾向解读以减少该制度的负面效应,以为将来再次修订刑事诉讼法时提供经验基础,同时也为中国法学界提供进一步关注该制度的动力。
     
      二、刑事和解程序入法的基本背景
     
      其实,刑事诉讼法作为基本法律[5]在每次重大修改之时,均为各方利益的博弈之结果,具体而言:作为实务部门的公、检、法、司、律师,作为理论界的代表法学家,还有社会公众[6],他们均不仅仅希望法典在整体上有所进步以彰显法治文明得到了提升,也更希望根据中国当下司法实践的现实,在修改后的法律条文体现自己“利益”(甚至是部门“私利”[7])。因此,各种立场、观点在国家现有情势(如权力结构、公民权利意识、经济承受力等因素)[8]、未来可能取得的进步(即与理想的保障人权、提升被害人参与度和关注度和约束侦查机关权力等看齐)[9]等因素下通过不断对话和交流,最后以的文字妥协在法律条文里。进而言之,刑事诉讼法修改(其实,还包括第一次关于刑事诉讼法的制定)的确是各种力量博弈的产物,其具有斟酌再三的特征。
     
      2012年版《刑事诉讼法》关于刑事和解制度的规定,也可以说如是。而斟酌再三和妥协之过程,究其实质,是为描绘刑事和解程序立法(或者修法)的背景,具体分析如下:
     
      首先,从宏观背景看:建设中国和谐社会的理念关照
     
      改革开放之后,国家的总目标就是实现以经济建设为中心的现代化。这一现代化不仅仅会带来物质生活、交往工具等有形的巨变,更有以社会结构、阶层、观念、文化等无形领域里的巨变。在这开始和终点之间还存在若干阶段,必然有若干转型阶段;在此时期,新旧彼此交杂,不仅仅有“新”带来的各种好处和便利,更有“新”潜在负面得到曝露,同时“旧”之负面也像幽灵一样盘旋在“新”的周围[10]。它们以一系列的社会、法律问题,如城乡差距、贫富差距、社会阶层固化、房屋拆迁、大学生就业等呈现在我们面前,有些矛盾还以极端化的、群体性事件方式出现。
     
      为了回应不断涌现的社会问题,党和国家除了继续坚持以经济建设为中心的基本国策之外,同时倡导了科学发展观,更新执政理念和方式以建立具有中国梦 的和谐社会,以落实在强调效率的同时兼顾公平的基本政策。同时,中国还没有确定司法最终解决原则,而转型社区急剧增加的矛盾和冲突以社会纠纷(包括刑事案件)的方式必然呈现在司法机关面前,表现为民事案件的大爆炸和刑事案件绝对数的急剧增加。司法机关为了应对这一形势和保障一个安定、有序的社会秩序以继续为经济发展保驾护航:2002年北京市朝阳区人民检察院率先出台了《朝阳区人民检察院轻伤害案件处理程序实施规则》,以此发轫,该项实践逐渐向全国其他司法实务部门扩展,进而形成了一个声势浩大的、本土性的、为解决急剧增加的刑事案件纠纷而展开的新探索运动[11]。该司法实践,主要通过案件分流和成为更有效力、更公平、正义的纠纷解决方式(通过犯罪嫌疑人、被告人悔罪,被害人谅解、社会接纳、赔偿等形式实现)而成为检察机关、法院在司法领域的新选择[12]。
     
      至此,刑事和解的司法实践逐渐演变为司法机关践行党和国家所倡导的建设和谐社会、实现中国梦的一个重要举措。或者更确切地说,科学发展观、和谐社会、中国梦的基本理念已成为2002年以来中国刑事和解制度实践最重要的宏观背景——其的确有些生逢其时。
     
      其次,司法语境下的观察
     
      中国的现代化也包括法律、司法现代化。在此过程中,一方面,通过立法建设法制,经过30余年的发展已发展出具有中国特色社会主义的法律体系、法制体系[13],并通过改革和完善司法程序树立保障权利、保障人权、程序等法律意识。改革开放以后,党和政府越加重视法律、司法,并不断强调和提高法院判决率以推进中国法治现代化。特别是在前任最高法院院长肖扬主持最高法院期间,他通过若干司法政策引导法院在审判中注重判决,而非调解,形成持续不断地强化判决率、降低调解结案比例的现象[14]。这些政策和行为的确推进了中国法律、司法现代化。
     
      另一方面,它们也产生了若干负面作用:具体纠纷或许已经解决,但当事人、特别是刑事被害人的情绪并没有得到抚慰和帮助,同时还因为没有被害人救助制度的配套因而陷入生活窘境;社区居民受到时常侵犯的感觉也没有得到疏理,社会公众感觉到的是社会秩序正在恶化,如是等等。这些方方面的负面因素,加上持续近10年的维稳政策的影响,引发了其他的报复行为或上访事件[15]。
     
      而且,在现代媒体的辅助下,这些负面得到无限扩张:由于当下科技的飞速发展,在带来便利的同时也负面作用:科技让人们生活在一个流动社会,而非静止社会的状态,人们之间的冲突、纠纷,包括因此而来的刑事案件与传统社会比较而言均急剧增加。与此同时,通过互联网等现代媒介,这些信息、事件还可以迅速地传遍全国每一个角落;进而,全国人民均关注之。在如是背景下,法官在司法过程中还没有充分审视案件之时就可能要作出判断,因而在判断时常常会顾此失彼,法院之判决则很容易在挑剔的标准下受到各方责难。
     
      刑事和解制度可以避免判决的这一缺陷,因为它能够较好考虑各方需求,至少相对于当下社会情势而言,该制度更容易做到这一点。
     
      再次,司法实践背景
     
      刑事和解制度在中国的兴起在上述背景下开始试点,从2002年北京市朝阳区人民检察院开始,经过近10年努力在全国各地(如四川、湖南、上海、福建、山东、河南、重庆、广东等地)已形成一道非常有力的司法实践风景[16]。与国外刑事和解司法实践主要局限于青少年犯罪不同[17],中国刑事和解制度在司法实践中实际上已扩展到了很多类型的犯罪,择其要,叙述如下:
     
      其一,青少年犯罪、大学生犯罪,如四川省的司法实践[18]。青少年、大学生们涉世不深,而且正处于求学、求职的最佳年龄,如果错过这段时间,他们就很难再有获得继续学习深造的机会。司法机关本着人道主义精神,根据党和政府的“教育为主、惩罚为辅”的原则,着眼于挽救和未成年人的未来人生,在轻罪案件中,常常建议被告人与被害人启动刑事和解程序,通过谅解、一定的赔偿等方式达到抚慰被害人和实现对被告人的再社会化。
     
      其二,轻伤犯罪、过失犯罪。该类犯罪不以年龄为标准,而是以罪行的轻重(在轻罪、重罪中选择轻罪)或犯罪中之主观要素(在故意或过失中选择过失,虽然该类犯罪也可能属于重罪范围)为分界点,表明这些犯罪要么是社会危害性不大,要么是主观恶性不大,容易得到社会公众、被害人可以宽容和谅解[19],如北京市朝阳区检察院通过的《轻伤害案件处理程序实施规则》就是以其为中心制定规则。
     
      其三,死刑案件。对此争议最大:或许,由于“人命大如天”,死刑就涉及剥夺人的生命,对其的和解很难在道德上、伦理上取得正当性,而且根据现行法律也没有合法性,司法机关也没有出台相关政策和文件,虽然党和国家有宽严相济的刑事政策,但其却不能运用到刑事和解。不过,根据笔者对西部地区公检法事务部门的调研[20],关于死刑的刑事和解并不是个别和例外,相反其属于时常发生的现象,也就是说,实务部门在整体上对此持支持态度[21]。相反,法学学者对此持支持态度的并不多,当然也有少数学者从尊重民族习惯法的角度,对死刑案件的刑事和解持支持态度[22]。
     
      因此,如果以之作为一种既存事实,它的确属于中国刑事和解的一种类型。
     
      最后,从学者的观察看
     
      刑事和解制度,虽然由法学者首先从西方引介而来,但并没有真正引起法学界、实务界的注意,在司法实务部门的大力推动后,诸多法学家、法学者开始关注、研究和思考这一问题[23],从在2002年后的短短十余年就产生大量学术论文、博士论文和诸多的学术专著[24]。
     
      虽然有学者否认刑事和解制度的正当性[25],但绝大多数法学者对之持肯定态度,并从中国司法实践情况积极提出构建中国刑事和解程序的各种建议,如四川大学马静华教授对刑事和解程序中国化的持续耕耘[26]。当然。,随着司法实践(通过各地司法部门的实验)的展开,法学者在充分考察和观察后,对此作出了自己的研究,如果概而言之:
     
      首先,从中国是否应当设置刑事和解程序的角度看,学者们基本上对此无争议,但他们却对构建中国刑事和解程序(制度)之具体方式和步骤也有争议,甚至是对刑事和解、刑事谅解、辩诉交易、刑事附带民事诉讼、恢复性司法等问题的关系更有持续性的争执[27];
     
      其次,对具体适用范围也没有多少争议,如轻伤案件、过失案件、青少年犯罪、大学生犯罪等。但是,他们却对死刑案件(包括重罪案件)是否适用刑事和解有相当大的争议。
     
      再次,无论是司法实务部门还是法学界的各种讨论[28],学者们对刑事和解程序的实际运行过程也达成了一些共识。但是,他们对此也有些具体争议,如关于谁主导刑事和解程序问题,到底是检察院、还是法院,抑或公安机关,或者是当事人来主导[29];或者更确切地说,这些主体在刑事和解程序中应当扮演什么样的角色存在争议。
     
      简单地说,经过法学家10余年的观察和研究,更确切地说,是司法实务与法学理论通过10余年的互动,学者对刑事和解程序(制度)的确达成了很多共识,虽然在制度细节和操作规程上还有若干分歧。
     
      总而言之,中国的刑事和解制度通过引介进入中国,但其并没有受到法学界和实务界的重视。只有在国家和谐社会理念的倡导下,在司法实务部门10余年的实践、试点实验中,也在学者对理论和实践的梳理中,达成了若干共识,并推动了司法实践进一步发展,进而呈现出一种如是景象,即一种西方理论中国化过程中出现了“理论—实践—再理论化——再实践”的良性互动,西方法律制度与中国本土资源实现了紧密结合。
     
      在此背景下,刑事和解程序(制度)在2012年修改1996年版《刑事诉讼法》的重要时刻时[30],其自然而然地成为、甚至是应当成为作为中国基本法律的《刑事诉讼法》第五编《特别程序》的重要组成部分。
     
      三、2012年版《刑事诉讼法》关于刑事和解制度的规定
     
      从广义的刑事和解制度看[31],在1979年《刑事诉讼法》已有规定。该法第一百二十七条对此有规定,即“人民法院对自诉案件,可以进行调解;自诉人在宣告判决前, 可以同被告人自行和解或者撤回自诉”。在1996年版《刑事诉讼法》、2012年版《刑事诉讼法》继续遵循这一“先例”——即为学者陈瑞华所描绘的三种模式中的一种,被害方与加害方自行和解的刑事和解制度。然而,这一实际存在的刑事和解制度并没有得到充分重视,其原因在于该种模式的刑事和解是一种没有第三方参与,可以将其归于私力救济范畴,与这里分析的对象(狭义的刑事和解制度)有本质上的差异——对公诉案件的刑事和解。
     
      狭义的刑事和解制度,则是以公诉案件为规范对象的刑事和解制度,1979年版和1996年版《刑事诉讼法》并无该制度的任何规范,在2012年版《刑事诉讼法》才得到集中体现,正如本节第二部分所描绘的、是对过去10余年司法实践、学者研究和外国学说引介互动的产物,在这里,我们将从法律文本角度作如下分析和解读:
     
      总的来说,《刑事诉讼法》法典关于刑事和解程序(制度)共有三个法律条文,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、国家安全部和全国人大常委会法制工作委员会联合出台的《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》并没有任何相关规定,公安部出台的《公安机关办理刑事案件程序规定》有六条,最高人民检察院出台的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》有十三条,最高人民法院出台的《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》有十一条,共计有三十三条。在这里,我们将以法典中的三条为基础,结合司法解释中的三十条,分析法律文本中刑事和解程序(制度):
     
      (一)刑事和解程序适用条件和范围
     
      首先,根据《刑事诉讼法》法典第277条,其全文如下:
     
      下列公诉案件,犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪,通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解,被害人自愿和解的,双方当事人可以和解:(一)因民间纠纷引起,涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件,可能判处三年有期徒刑以下刑罚的;(二)除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。
     
      犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的,不适用本章规定的程序。
     
      根据该条,我们可以作出如下解读或者说如下内容当属题中之义:
     
      其一,仅仅适用于公诉案件;
     
      其二,犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪,并赔礼道歉、赔偿损失,被害人自愿谅解,并达成谅解协议;
     
      其三,反向限制:在上述入围的刑事案件中,如果犯罪嫌疑人、被告人在5年内曾经故意犯罪则不适用刑事和解程序[32]。
     
      所有启动刑事和解的案件都必须满足这三个条件,在此基础上,在一定标准即以犯罪主观要件为分类标准,根据不同情况作出具体判断:
     
      其四,如果是过失犯罪,则除却渎职犯罪外的可能判处7年有期徒刑以下的犯罪案件;根据文义解释方法,第277条第一款第二项也应该包括该款第一项蕴含因过失而触犯刑法第四章(《侵犯公民人身权利、民主权利罪》)、第五章(《侵犯财产犯罪》)罪名规定的三年以下轻罪。
     
      其五,如果是故意犯罪,则适用于三年以下的轻罪案件;而且这类轻罪案件仅仅因民间纠纷而引起触犯刑法分则第四章、第五章罪名的犯罪行为[33]。
     
      其次,如果结合,最高人民检察院出台的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第510条,其全文为:
     
      下列公诉案件,双方当事人可以和解:(一)因民间纠纷引起,涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件,可能判处三年有期徒刑以下刑罚的;(二)除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。
     
      上述公诉案件应当同时符合下列条件:(一)犯罪嫌疑人真诚悔罪、向被害人赔偿损失、赔礼道歉等;(二)被害人明确表示对犯罪嫌疑人予以谅解;(三)双方当事人自愿和解,符合有关法律对顶;(四)属于侵害特定被害人的故意犯罪或者有直接受害人的过失犯罪;(五)案件事实清楚,证据确实、充分。
     
      犯罪嫌疑人在五年以内曾经故意犯罪的,不适用本节规定之程序。
     
      犯罪嫌疑人在犯刑事诉讼法第二百七十七条第一款规定的犯罪前五年内曾故意犯罪,无论该故意犯罪是否已经追究,均应认定为前款规定的五年以内曾经故意犯罪[34]。
     
      根据该条,检察院关于此的司法解释,与前述比较的话,有实质意义的新内容的是该条第四项,即“属于侵害特定被害人的故意犯罪或者有直接受害人的过失犯罪”。该项内容主要是对被害人的强调,要求刑事和解程序中被害人应当能够特定或确定;如果根据和解协议之要求,悔罪、谅解、赔偿等要求,被害人还应该限制在自然人范畴,确切地说,是犯罪行为侵害的被害人(自然人)及其近亲属。
     
      因此,其六:有明确的、直接的或特定被害人,而非一般的、具有抽象意义的被害人。以以危险方法危害公共安全的犯罪为例,该类犯罪中每一个具体犯罪均有过失罪过形式,即失火罪、过失决水罪、过失爆炸罪、过失投放危险物质罪、过失以危险方法危害公共安全罪5个罪名(这5个罪名,最高刑均在7年以下)[35];如果仅仅根据法典第277条第一款第二项,涉及该案的犯罪嫌疑人、被告人则可以启动刑事和解程序,但根据最高人民检察院出台的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第510条第二款第四项,则不能启动该程序,因为其被害人不是具体的、特定的,而是一般的、具有抽象意义的被害人。
     
      再次,如果再结合公安部出台的《公安机关办理刑事案件程序规定》第323条,其全文为:“有下列情形之一的,不属于因民间纠纷引起的犯罪案件:(一)雇凶伤害他人的;(二)涉及黑社会性质组织犯罪的;(三)涉及寻衅滋事的;(四)涉及聚众斗殴的;(五)多次故意伤害人他人身体的;(六)其他不宜和解的”。
     
      该条文是对277条第一款第一项的补充,当然更是限制。但是,如果我们仔细审视条文之内容:该条第一款的第二、三、四项,即“涉及黑社会性质组织犯罪的”、“涉及寻衅滋事的”、“涉及聚众斗殴的”三款涉及的罪名,可以说均为故意犯罪,而且属于刑法分则第六章《妨害社会管理秩序罪》的内容[36]。而根据法典第277条第一款第一项之内容,该三款已经被排除(或者说该三款被排除是277条第一款的题中之义,不需要赘述),换句话来说,《公安机关办理刑事案件程序规定》第323条实际上只有三项,即:“有下列情形之一的,不属于因民间纠纷引起的犯罪案件:(一)雇凶伤害他人的;……(五)多次故意伤害人他人身体的;(六)其他不宜和解的”。
     
      该剩下的三项中,最后一项属于兜底条款,其他两项就可能触犯的罪名看,主要是对故意伤害罪刑事和解的犯罪进行限制,而限制的原因均因犯罪嫌疑人、被告人之主观恶性大,而被认为其不宜适用刑事和解程序。
     
      因此,其七,对故意伤害类犯罪,如果属于“雇凶伤害他人的”和“多次故意伤害人他人身体的”情况,则被排除在刑事和解之外。
     
      综上所述,根据2012年版《刑事诉讼法》,刑事和解程序适用条件和范围,通过归纳可以如是描绘:
     
      其一,仅仅适用于公诉案件;
     
      其二,有明确的、直接的或特定被害人,犯罪嫌疑人、被告人能向被害人真诚悔罪,并赔礼道歉、赔偿损失等,被害人自愿谅解,并达成谅解协议;
     
      其三,反向限制:此外,如果犯罪嫌疑人、被告人在5年内不曾经故意犯罪(该故意犯罪应当经法院判决确认);
     
      其四,因民间纠纷而引起触犯刑法分则第四章、第五章罪名且属于可能判处三年以下的轻罪的故意犯罪案件,但属于“雇凶伤害他人的”和“多次故意伤害人他人身体的”情况除外;如果是过失犯罪,则除却渎职犯罪外的可能判处7年有期徒刑以下的犯罪案件。
     
      如果结合本节第二部分的关于刑事和解程序(制度)之背景和既有实践,我们还可以作出如下判断:
     
      其一,2012年版《刑事诉讼法》在刑事和解程序的适用条件和范围上并没有全盘吸收既有的学术讨论和司法实务中的试点实验(比如说对死刑或重罪的刑事和解),而是吸收了其中运行已非常成熟的、且有相当正当性、合理性的司法实践和学术共识,即刑事和解程序主要适用于对轻罪和过失犯罪,强调了犯罪嫌疑人、被告人的主观恶性小、社会危害性小的刑事案件。
     
      其二,但是,2012年版《刑事诉讼法》并没有明确将青少年犯罪和大学生犯罪纳入。不过,如果仔细审视法律文本,现行刑事和解程序也没有明确拒绝之,换句话来说,只要青少年犯罪和大学生犯罪符合刚才叙及的条件和范围也可以适用之。进而言之,新法并没有深层次关注实务部门、法学者关注的涉及到大学生、青少年案件的刑事和解问题,而是以另一种分类方式将之模糊化,即通过以主观故意和过失程度、造成后果程度方式规范。
     
      不过,在我看来,青少年,特别是大学生的特殊年龄、特殊阶段(学习知识、劳动技能的关键时期,如果错过,则很少有机会再次读书和获得更多的机会),法典应当对此作出特殊关照,因为在中国法官还没有能力通过法律解释方法达到这一目的。
     
      其三,2012年版《刑事诉讼法》明确将死刑的刑事和解实践排斥在外。正如前面叙及的,该类犯罪虽然在实践中时常出现,但由于其有相当大的争议性,因而很难取得正当性,立法机关则很难赋予其合法性,不在2012年版《刑事诉讼法》出现的确意料之中。
     
      其四,司法实践中关于和解协议之内容条款(包括犯罪嫌疑人、被告人的悔罪、赔偿道歉等,被害人之自愿谅解,可能得到从宽处理的结果等)也大致得到2012年版《刑事诉讼法》的确认。
     
      总之,对于刑事和解程序(制度)适用条件和范围的问题,2012年版《刑事诉讼法》就是对关于刑事和解程序的学术讨论形成的共识和既有司法实践的成熟常态进行的一种确认,但并非创新。
     
      (二)刑事和解程序的启动主体和参与主体
     
      首先,刑事和解程序的启动主体。无论是《刑事诉讼法》法典,还是四大司法解释,均没有明确规定刑事和解程序的启动权,我们先看看四个法律本文如何说:
     
      其一,新《刑事诉讼法》第278条。该条文全文为:双方当事人和解的,公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见,对和解的自愿性、合法性进行审查,并主持制作和解协议书。根据该条文,当事人可以启动刑事和解程序,公安机关、人民检察院和人民法院主持和指挥刑事和解程序的展开和运行,并在制作和解协议书中发挥作用,其主要在于确定协议不能违法法律[37]。
     
      但是其二,根据公安部出台的《公安机关办理刑事案件程序规定》第322条[38],该条有如是内容,“下列公诉案件,犯罪嫌疑人真诚悔罪,通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解,被害人自愿和解的,经县级以上公安机关负责人批准,可以依法作为当事人和解的公诉案件办理……”。据此,刑事和解程序的启动还需要司法机关(及其一定级别负责人)的同意,至少在公安机关办案阶段,即在公安机关侦查阶段应当如此;但审查起诉阶段,检察院也会对当事人在公安机关的和解协议或者自行达成的协议进行审查,即使在审查起诉阶段才开始的和解,检察机关的审查也是必须环节[39];在法院审理阶段,法院也承担起了审查的基本职责[40]。
     
      因此,刑事和解程序的启动,根据现行法律,是当事人和司法机关共同合作的产物,当事人对是否启动该程序有决定性作用,但司法机关的作用同样不可忽视——对此,可以与再审程序中,当事人申请再审与法院接受才能启动再审程序具有类似的功效[41]。
     
      其次,刑事和解程序的参与主体,根据侦查起诉和审判三个阶段的不同而有不同的参与主体,具体描绘如下:
     
      在侦查阶段,根据2012《刑事诉讼法》法典第277、278条和《公安机关办理刑事案件程序规定》第322、324、325条,该程序的参与者有犯罪嫌疑人、被害人、未成年人的法定代理人或者其他成年亲属、公安机关的侦查员、双方当事人亲属、当地居民委员会或村民委员会的人员、其他了解案件情况的相关人员等。
     
      在审查起诉阶段,根据2012《刑事诉讼法》法典第277、278条,最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第510、511、512、514、516条,审查起诉阶段的刑事和解程序之参与主体包括当事人、检察院、当事人的法定代理人或者近亲属、人民调解委员会、村民委员会、居民委员会、当事人所在单位或者同事、亲友等组织或个人;据此,审查起诉阶段的参与主体比侦查阶段刑事和解程序的参与者更广泛。在审判阶段,根据2012《刑事诉讼法》法典第277、278条,最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第496、497、498、500条,审判阶段的刑事和解程序的参与主体有:法院法官、被告人、被害人、双方家属、未成年人或者无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的法定代理人、人民调解员、辩护人、诉讼代理人、当事人亲友等。
     
      总而言之,上述各个阶段虽然对刑事和解程序中的参与主体有不同的表述,但均可以分为两类:
     
      其一,核心圈主体,包括犯罪嫌疑人、被告人、被害人组成的当事人[42]和侦查阶段的侦查员或者审查起诉阶段的检察员或者审判阶段的审判员。他们既是程序之启动者,更是程序的重要参与者,亦是程序运行结果的承受者,因而,他们也是程序运行的决定性因素。
     
      其二,外围圈主体,蕴含两个层面:第一外围圈有犯罪嫌疑人、被告人的近亲属、辩护人、诉讼代理人等;他们的立场、观点和意见对刑事和解的达成,协议内容有重要影响,但与核心圈主体比较而言,其并非不可缺的要素。第二外围圈则有人民调解员、辩护人、诉讼代理人、村民委员会、居民委员会、当事人所在单位或者同事、亲友等组织或个人等;他们只是更一般意义上的利益相关者,亦即犯罪嫌疑人、被告人的犯罪行为不仅仅是对被害人的侵犯,也是对被害人所在社区的侵犯,令所在社区居民有一种不安全感,秩序被破坏的危机感、恐惧感,特别是在当下中国目前社区情感还比较淡漠的语境下,他们很难关注该问题,也因而常常被忽略。
     
      简单地说,通过对上述启动主体和参与主体的分别描绘、及对他们的相互关系的揭示,可以更好地理解国外刑事和解程序的三种模式,即加害人(被告人)与被害人模式,家庭会议模式,圆桌会议模式[43]:其实,它们是一种模式,即以加害人(被告人)与被害人模式为基础,但为了更好地解决问题才有第二种、第三种模式。进而言之,如果加害人(被告人)与被害人两方能够很好地解决问题的话,则不需要其他主体参与,如果不能顺畅、有效地解决,才需要其他主体参与到和解程序,根据主体与当事人双方的关系密切度而有不同模式,即有家庭会议模式和圆桌会议模式,而且后者虽然也有自己的利益表达(如社区代表也关注社区秩序),但更主要的是为第一种模式达成和解服务。
     
      除此之外,通过描绘,我们可以更好地把握和思考刑事和解程序之运行过程,请看下面分析:
     
      (三)刑事和解程序的运行
     
      刑事和解程序作为刑事诉讼的具体程序,必然有启动、运行与运行结果三方面内容,而且根据不同诉讼阶段也有不同内容,如果以诉讼阶段为基础,可以具体分析和描绘如下:
     
      首先,侦查阶段的刑事和解程序的运行
     
      其一,根据2012《刑事诉讼法》法典第277、278条,和《公安机关办理刑事案件程序规定》第322条,侦查阶段的刑事和解程序的启动由当事人(犯罪嫌疑人、被害人)和侦查员、县级以上公安机关负责人启动刑事和解程序。
     
      其二,如果当事人的和解符合法律规定(符合《公安机关办理刑事案件程序规定》第322、323条规定的条件),侦查员主持和解程序,当事人双方对道歉、赔偿等事项进行对话和谈判,在律师(辩护律师、诉讼代理人)、近亲属等的辅助下,就道歉方式、赔偿数额、可能从宽处理等事项达成一系列共识,并以有各方参与者签名的书面和解协议表现(根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第326条)。
     
      其三,根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第326、327条,当事人在履行义务后,经过县级以上公安机关负责人的批准,在向人民检察院移送案件时,可以提出从宽处理的建议——因而,在侦查阶段的刑事和解协议及从宽处理的建议并不具有最终的决定性,而是要受到检察官、法官的审视。
     
      其次,审查起诉阶段的刑事和解程序的运行
     
      但必须注意,审查起诉阶段还有一个内容需要关注[44],即如果侦查机关在移送卷宗中有和解协议和从宽处理的建议书,根据最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第518条[45],在审查起诉阶段,只需审查和解协议和从宽处理的建议是否自愿和合法,并作出不起诉的决定或者起诉决定,同时也作出从宽处理建议书。
     
      在审查起诉阶段,有检察院启动和主导的刑事和解程序,才是我们在该阶段应当关注的对象,具体描绘如下:
     
      其一,如果在侦查阶段没有启动刑事和解程序,当事人和检察院在审查起诉阶段可以启动该程序,有两种形式:第一种,当事人私下和解的,检察官通过审查符合条件,同意启动刑事和解程序(双方启动);第二种,通过建议当事人和解[46],当事人接受这一建议,启动刑事和解程序[47]。
     
      其二,根据2012年《刑事诉讼法》法典278条、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第515、516条,刑事和解程序在检察官的主持下,犯罪嫌疑人与被害人(及其亲属) 在律师等其他参与人的辅助下,就赔礼道歉、赔偿、对加害人的谅解、可能对犯罪嫌疑人从宽的法律后果等事项达成共识、制作刑事和解协议书,并在协议书上签字。
     
      其三,根据根据2012年《刑事诉讼法》法典279条、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第517、519、520、521条,在当事人履行和解协议书中确定的权利和义务后,人民检察院可能以此作为无社会危险性或人生危险性的因素考量,对侦查机关提请逮捕的,可以作出不批准逮捕的决定;在审查起诉阶段,则可以变更对犯罪嫌疑人的强制措施;在经过审查起诉后,可以以此作出不起诉的决定或者在提起公诉的同时向法院提出从宽处罚的量刑建议——当然,检察院的如是诉讼行为也不是最终的,它也要接受法院的审查。
     
      再次,审判阶段的刑事和解程序的运行
     
      其一,刑事和解程序的启动。在审判阶段,根据2012年《刑事诉讼法》法典第278条,最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第496、500条,与审查起诉阶段刑事和解程序的启动类似,也可以说当事人和法院法官共同启动。
     
      其二,刑事和解程序的运行。在审判阶段,根据2012年《刑事诉讼法》法典第278、279条,最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第497、498、500、501、502条,被告人与被害人在法官的主持下、在律师等其他参与人的辅助下,就赔礼道歉、赔偿、对加害人的谅解、可能对犯罪嫌疑人从宽的法律后果等事项达成共识、制作刑事和解协议书,并在协议书上签字或盖章。
     
      其三,刑事和解程序运行的结果。根据2012年《刑事诉讼法》法典第279条,最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第502、505条:一方面,法官根据公安机关提出的从宽处罚的建议或者检察院向法院提出的从宽处罚建议,应当在判决中体现从宽处罚的量刑或者综合全案认为犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,免除其刑事处罚;另一方面,法官对在审判阶段达成的刑事和解并在履行权利和义务后,在判决中依法对被告人从宽处罚或者免除刑事处罚。
     
      四、对法律文本中的刑事和解程序的初步评价
     
      (一)小结
     
      通过对法律文本中的刑事和解程序(制度)的详细展示,对该制度可以简单地描绘如下:
     
      从刑事和解程序制度建设角度观察的话:仅仅以2012年《刑事诉讼法》法典作为观察对象的话,该法典对该程序制度的设计的确相当粗陋,仅有3个法律条文,虽然其也大体确定了该制度的基本框架,即程序运行的条件、范围,程序启动、程序参与者和程序之运行及其结果等要素的界定;但仅仅是大体框架而已,缺少血肉[48]。随着2012年底司法部门和相关部门出台的前面叙及的四大司法解释,法律文本中的刑事和解程序制度因而健全和丰满起来,主要表现在三个方面:
     
      其一,刑事和解程序运行的基本条件和适用范围。根据法典与各类司法解释,该程序的运行条件和范围可以描绘为:刑事和解程序仅仅适用于公诉案件;且有明确的、直接的或特定被害人,犯罪嫌疑人、被告人能向被害人真诚悔罪,并赔礼道歉、赔偿损失等,被害人自愿谅解,并达成谅解协议;如果因民间纠纷而引起触犯刑法分则第四章、第五章罪名且属于可能判处三年以下的轻罪的故意犯罪案件,但属于“雇凶伤害他人的”和“多次故意伤害人他人身体的”情况除外;如果是过失犯罪,则除却渎职犯罪外的可能判处7年有期徒刑以下的犯罪案件。此外,还有一项反向限制:如果犯罪嫌疑人、被告人在5年内不曾经故意犯罪(该故意犯罪应当经法院判决确认)。
     
      其二,该程序的启动主体与参与主体。司法机关与案件当事人[49]共同启动刑事和解程序,其他主体并不能启动改程序,在一般情况下,司法机关与刑事案件当事人共同决定和解事项,在当事人并不能顺畅和有效达成共识时,作为辅助者的其他诸如近亲属、社区(包括村委会和居委会)等主体可以参与(主要在于促成双方通过对话达成共识)。
     
      其三,刑事和解程序之运行。当司法机关和当事人启动刑事和解程序后,在司法机关的主持下,通过交流和对话[50],就他们关注的问题达成最低程度的共识,并以和解协议书的方式记载之,在履行完毕后或者根据协议书中确定的权利和义务履行,司法机关作出从宽处理的决定,最终解决纠纷。
     
      简而言之,通过法典和四大司法解释,法律文本中刑事和解程序的框架与具体规则较为丰富和完善,虽然司法解释之间或司法解释与法典之间有些冲突和矛盾[51],但可以通过前述解释忽略之。
     
      (二)初步评价
     
      因此,首先,2012年版《刑事诉讼法》关于刑事和解程序(制度)的入法的确意义非凡,具体而言:
     
      其一,从制度建设角度看,刑事和解程序(制度)的正式入法的确为中国公民提供了理解和解决刑事纠纷的另一种思路,但最为重要的是,它提升了刑事被害人的地位和保障了与其有切身关系的各种权利:
     
      传统的刑事案件中刑事犯罪认为,犯罪是侵害国家统治阶级秩序的行为,主要是国家与犯罪行为人的事情,与被害人无关,进而忽略被害人利益[52],进而在刑事司法程序中只能以证人方式出现,并在不断受到被告人及其辩护律师的“骚扰”和伤害[53];如是司法被称为报应性司法。二战以后,被害人运动兴起,其认为刑事纠纷不仅仅是对国家秩序的伤害,更是对个人及其家庭的伤害,而且这一伤害不可能在国家追究被告人刑事责任中得到实现,国家应当通过提供其他司法程序和该程序运行的结果体现;如是司法在西方国家被称为“恢复性司法”[54]。中国并没有建立与西方一样的恢复性司法,而是通过设计刑事和解(程序)制度回应了二战以后兴起的“被害人运动”;该制度通过鼓励刑事被害人参与和主导到刑事和解程序,表达自己的意愿、提出自己的权利,不仅仅促进了刑事纠纷的解决,也保障了自己的权利,在中国还没有从国家层面确立对被害人援助制度之前其的确意义非凡[55]。
     
      其二,从法律移植角度看,该次关于刑事和解程序之立法体现了“理论—实践—再理论化—再实践”关系的良性互动:2012年版《刑事诉讼法》对刑事和解(制度)程序的规范是对已有司法实践和既有学术讨论形成的最低、也是最成熟共识的一种确认,或者说法律本文是对现有理论与实践共识的吸收,如轻罪案件、过失案件进入到刑事和解的范围;另外,死刑案件的刑事和解则基本上被排斥在外——这也是共识。对于还没有形成共识或者说即使达成共识却还没有成熟的司法实践和学术讨论,立法者则既不是无原则确认(如未成年犯罪和大学生犯罪等案件),但也没有绝对否认,而是利用立法技术对之既不否认、也不进一步规范以待将来对此问题在司法实践和法学理论讨论上都更成熟或者更容易社会接受才将之进一步明确之。
     
      其实,这一描绘就是对前述“理论—实践—再理论化——再实践”关系的再次体现,进一步说,它体现了这样一个有意义的逻辑:由于中国属于后发国家,法律移植对中国来说,其属于常态。但众所周知,中国已有的对西方法律制度的移植效果不彰,从而有了重视中国本土资源的理论和实践[56],但效果仍然不明显。但是在刑事和解制度中,它却表现出非凡的适应力,或者说西方法律制度与中国本土资源在这里有了亲密无间地合作,而这一过程:西方理论、制度主要的功能在于引导、师范,即先有理论的介绍、思考,再有中国司法实践的展开;随之,学者们关注对西方刑事和解制度的理论、制度,并结合中国实践,在思考和实践试点的基础作出适应中国语境的修正,进而进一步引导中国实践;在此过程中,理论界与实务界就一些基础问题达成共识,并不断推动理论和实践向前发展以形成更多共识,进而推动立法。
     
      其次,如果从诉讼结构观察的话,可以看到2012年版《刑事诉讼法》在设计刑事和解程序(制度)时的一些缺陷:
     
      其一,2012年版《刑事诉讼法》并没有明确将刑事和解程序的启动权赋予谁。
     
      当该程序处于试验和试点阶段时,我们可以默认公安机关、检察院和法院有权启动该程序,因为当事人还没有被赋予权利,也不知道该权利的存在,也无法存在,更多是司法机关主动提起、动员当事人和解,并以刑事和解程序结案。当2012年版《刑事诉讼法》法律条文,根据前述解读,刑事和解程序的启动权由司法机关与当事人共同启动,而非由谁单独决定,在运行过程中容易与试点中的运行程序别无二致,在当下中国司法并不独立的情况可能更如是[57]。因此,这一规定表面上赋权明确,却仍然继续模糊不清,也就可能仍然在实验阶段形成的既有惯例或者习惯下运行。
     
      刑事和解程序根据司法惯例或许也能良好运行,但也有负面,特别是在法治尚未建立只是更容易出现其负面效应,当然在刑事和解程序还没有正式入刑事诉讼法之前,我们或许也容易接受其存在的负面,因为其还处于试点和实验和探索阶段[58]。但是,当刑事和解程序已经入法时,我们应当根据法律运行,并以明确以法律条文规范之,方能一方面方便当事人,在另一方面还能起到限制、规范侦查机关、公诉机关和法官的权力行使;如果在法律条文中继续对该程序的启动权模糊不清的话,在司法独立并没有真正确立的情况下,司法惯例容易遭遇权力的侵蚀,进而展示其负面,而非其良好运行的一面——这就是一个问题。
     
      其二,根据前述,虽然2012年版《刑事诉讼法》已确定由由公、检、法司法机关与当事人共同启动刑事和解程序,但我们也应当追问在程序运行中,(1)当事人的参与情况如何,(2)当事人的参与与司法权力之间的关系,(3)根据和解协议,建议权或判决权可以自由裁量的范围:
     
      就第一个问题而言,根据法律文本,当事人的确能充分参与刑事和解程序,但在当下社会分工如此严密的情况,其仍然存在相当大的问题:虽然当事人的和解是在自愿、合法的语境下进行,如果没有专业人士(不仅仅是法律专业人士,其实还应当包括心理学专家、社会学专家等专业人士的参与)的帮助,当事人的自愿、合法能够在何种程度上实现是一个值得怀疑的问题,因为在笔者看来,只有一个人充分洞悉自己的需要、打算和现有的基本情况方能完成所谓的自愿、合法问题,而刑事和解程序中的当事人并没如此能力,在他们缺席的情况下,所谓的刑事和解就成为丛林法则的演习场,在当下司法环境下出现则可能常常演变为“以钱买刑”的游戏。
     
      就第二个问题而言,2012年版《刑事诉讼法》的规定充满矛盾:一方面,从形式上看,根据法典和系列司法解释,公、检、法在刑事和解程序中承担主持人的角色。而在另一方面,如果仅仅是主持人的角色问题的话,在条文则又有如是规定,“双方当事人和解的,公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见……[59]”,而不是直接根据当事人达成的协议作一个确认程序,而且有和解协议并履行的情况下,法官仅仅是“可以”而非“应当”从宽处理[60]。这是形式上的主持人与根据当事人和其他有关人员的意见作实质判断的矛盾,需要将来的立法进一步完善之。
     
      第三个问题,2012年版《刑事诉讼法》并没有提及。2012年版《刑事诉讼法》主要规范轻罪的故意犯和可能判处7年以下有期徒刑的过失犯,但公安机关、检察机关和法院在行使建议权或者判决权时仍然有巨大的自由裁量权,我们如何限制他们的权力以防止他们利用之以实现其私人利益,虽然不一定与渎职或受贿有关。因为如果仅仅根据和解协议作出从轻处罚的建议或者判决,或许对具体当事人来说,都是一件值得完成的事情,因为被告人接受的刑罚降低了、甚至撤销了,而另一方则获得金钱(甚至是超出应当获得金钱);而且,对法院、检察院和公安机关也可能对其秉持听之任之的态度,因为对他们来说,一件刑事案件解决了,还可能符合上级和本司法机关的考核。但,如果裁量权使用不良或者说滥用裁量权,必将损害社会公众利益和司法权威[61]。
     
      (三)可以继续努力的地方。
     
      刑事和解程序入法,既是对既有司法实践的一个暂时总结,更是对未来司法实践和学术讨论的一个既定基础或者也可以说是一个约束;前者在于对历史作出交代,后者则在于引导。因此,在展开对既有司法实践的讨论之前,我们可以继续挖掘一下法律文本在发挥引导作用时,根据本节的前述,在笔者看来,有哪些问题或因素值得注意:
     
      第一层:刑事和解制度主要是一个程序法问题。在适用该程序时,我们的公安机关、检察院、法院可以充分利用对法律条文的解释权,明确前述具有模糊性特征的法律条文的意义和文字范围。但,这一明确化的趋向不是为了强化权力或者说是公、检、法部门互争取权力和利益,而是基于这样一个目的,即以更好平衡当事人、司法权威、社会利益为导向解释条文。还有,这一过程不能忘记刑事和解程序中另一个主角,律师。律师们更可以凭借他们的律师经验、与社会更充分接触,更有提高法律技能以实现对法律的更优质解释(虽然不能产生像有权解释的那样效果)的动力,在公安机关侦查人员、检察官和法官的“配合”下,法律条文在司法实践中的进一步细化可以产生更有质量和效率的效果[62]。
     
      第二层:上述通过司法机关以解释方式形成的规则,虽然不是正式法律条文的组成部分,但可以通过积累形成司法惯例。但仅仅形成司法惯例还不够,因为在中国当下语境下,即司法不独立的情况下很容易遭到侵蚀,应当再辅之法学者的持续关注,其可以产生更广泛的社会影响,这些(好)惯例就会很容易地向其他司法机关扩展。因此,法学家和一般的法学者也应当参与到司法机关的解释活动中。
     
      第三层:当量变引起质变时,在将来刑事诉讼法修改之时,这些因解释而来的惯例则可以成为正式的法律条文,以补充、完善当下的刑事和解程序。如是行为,随着时间的推移,自然而言形成了对“理论—实践—再理论化——再实践”关系的优秀体现,也是西方意义下的和解制度(其实是恢复性司法),更为宏观地说,是西方法律制度根据中国前述逻辑中国化(形成中国的刑事和解制度,最终建设有中国特色的社会法治国家)的优秀体现。
     
      总而言之,立法不是终结,只是暂时的总结,也是开始,是通过立法者立法、司法官(主要是法官)解释法律、法学家的学术讨论而形成以对话和交流为互动形式的又一个开始,现在就让我们进入到司法实践,以进一步考察和反思法律文本中所描绘的刑事和解程序。

    【作者简介】
    蒋志如,西南科技大学法学院副教授。
    【注释】
    [1]  对现象刑事诉讼法特别程序(当然在当时还是草案)进行研究的文献,请参见陈卫东:《构建中国特色刑事特别程序》,载《中国法学》2011年第6期。
    [2]  根据2012年《刑事诉讼法》法典,犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序也有4个条文,依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序有6条法律条文,而涉及未成年人刑事案件诉讼程序则有10个法律条文,涉及刑事和解程序的公诉案件诉讼程序则只有3条法律条文。
    [3]  以2001年刘凌梅撰写的《西方国家刑事和解理论与实践的介评》(载《现代法学》2001年第1期)为基点,随后的关于刑事和解的实践、学术研究不断涌现。
    [4]  当然,有的学者持不同观点:有学者认为中国古代社会就存在刑事和解制度(武小风:《不可回避的存在——解读中国古代社会刑事和解》,载《政法论坛》2008年第3期),也有人认为刑事和解是源于本土经验产物(对此,请参见张朝霞、谢财能:《刑事和解:误读与澄清——以恢复性司法比较为视角》,载《法制与社会发展》2010年第1期);当然更多的人主张,中国的刑事和解制度实践有西方的影子。
    当然,还有其他制度其实也是在这方面共同作用的产物,如中国的司法改革(具体分析请参见左卫民:《十字路口的中国司法改革》,载《现代法学》2008年第6期)。但是,在笔者看来,只有刑事和解制度真正得到各方的推动,也表现出实践力,虽然该制度的实际也受到一些学者的质疑(对该制度进行质疑的文献,请参见于志刚:《论刑事和解视野中的犯罪客体价值》,载《现代法学》2009年第1期;于志刚:《刑事和解的正当性追问——中国政法大学首次“青年学术沙龙”观点综述》,载《政法论坛》2009年第5期)。
    [5]  在国家现行的法律体系中,有根本法(宪法及其类似性质的法律),基本法律(如刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、民法(由于中国还没有制定民法典,从而只能以《民法通则》、物权法、合同法等表现)、行政诉讼法、行政法等)和其他一般法律(如《律师法》、《劳动法》、《消费者权利保护法》等)。
    [6]  社会工作作为非专业人士,或许只有一种朴素的理念,即期冀中国法治进步,而刑事诉讼法的修改则应当体现这一进步,进而不可能真正在修改刑事诉讼法时表达自己的观点,因为其缺少专业知识和专家为其解读相关法律条文可能存在的缺陷,而且他们更不知道司法实践的实际运行。
    [7]  根据笔者到司法实务部门的挂职锻炼(1年)和对当下中国人对程序的理解和思考,他们对程序的遵循主要以方便(自己)为前提,在改革中,也希望新修改或改革制定的规则有利于自己,而不管该规则可能对其他人带来何种问题或不便,而且越到基层司法机关,该问题越严重:有一次到基层法庭调研,向一位庭长提问,最大的感慨是什么?他说,根据法律、根据程序办案。我对基层法庭的法官如此重视程序感到惊讶,后来才知道他理解的程序不是程序法意义上的程序,而是以其作为推卸责任的借口或者幌子,而在真正审理案件时却很少遵守程序。简言之,该庭长在其方便时利用之(还可以堂堂正正的宣称),而在不方便时,弃之如敝屐。
    [8]  实务部门常常主张之,以此拒绝改革,甚至还可能主张强化自己已拥有的在现代法治社会看来早已属于不合法的权力。
    [9]  理论界的法学家常常主张之,他们熟悉法治国家的人权保障情况,也熟悉中国司法实务运行情况(特别是憎恨侦查机关的刑讯逼供、滥用职权等行为),更有一种人文关怀,进而主张限制司法机关的权力,希望更多的保障犯罪嫌疑人、被告人的人权,以提升中国文明程度和推进中国法治建设。
    [10]  与此同时,传统制度蕴含的正面功能却可能消失殆尽,如费孝通就描绘了传统社会解题、新秩序却没有建立之前,恶霸、流氓取代传统乡绅带来的更为恶劣的局面(具体分析,请参见费孝通:《中国绅士》,中国社会科学出版社2006年版,第25-31页)。
    [11]  请参见肖仕卫:《刑事法治的“第三领域”:中国刑事和解制度的结构定位与功能分析》,载《中外法学》2007年第6期,第722-723页。
    [12]  对此请参见卞建林、王立主编:《刑事和解与程序分流》,中国人民公安大学出版社2010年版,第127-135页。
    [13]  到当下中国法制建设取得巨大成就,具有中国特色的社会主义法律体系基本实现(对此,请参见陈斯喜:《新中国立法60年回顾与展望》,载《法治论丛》2010年第2期)。
    [14]  对此,请参见何永军:《断裂与延续——人民法院建设(1978-2005)》,中国科学技术出版社2008年版,第五章。
    [15]  具体分析,请参见陈彬等:《刑事被害人救济制度研究》,法律出版社2009年版。
    [16]  对此可以参见各种各样的地方司法部门出台的文件、政策,更可以参见一些学者对一些具体司法部门的实证考察,还可以参见各种新闻报道,还可以参见一些学者对这些实践的详细考察(对此可以参见卞建林、王立主编:《刑事和解与程序分流》,中国人民公安大学出版社2010年版;宋英辉主编:《刑事和解实证研究》,北京大学出版社2010年版;宋英辉主编:《刑事和解制度研究》,北京大学出版社2011年版)。
    [17]  马静华、罗宁:《西方刑事和解制度考略》,载《福建公安高等专科学校学报》2006年第1期。
    [18]  请参见苏静祥、马静华:《未成年人刑事和解——基于中国实践的考察和分析》,载《四川大学学报(哲学社会科学版)》2009年第3期。
    [19]  笔者在绵阳市中级人民法院刑庭挂职1年:中级人民法院刑庭一般分为两个庭,二庭主要负责危害公共安全、危害社会主义市场经济秩序、贪污、渎职等类型犯罪,属于白领类型之犯罪。一庭负责未成年人刑事案件、故意杀人、故意伤害、抢劫、聚众斗殴等类型犯罪,主要属于社会底层犯罪。
    这里涉及的刑事案件,主要对其刑事和解的,大部分可以归属到刑一庭管辖(请参见蒋志如:《其实,法院与法学院仅有一步之遥——关于四川省绵阳市中级人民法院挂职一年的报告》,待刊稿),如果从犯罪学的角度看,犯罪嫌疑人、被告人犯罪不仅仅有个人原因,更有社会原因、家庭原因,甚至被害人的原因(请参见[美]安德鲁·卡曼:《犯罪被被害人学导论》,李伟等译,北京大学出版社2010年版)。
    在通过对话和交流后,不管是被害人,还是犯罪嫌疑人、被告人对发生在他们之间的刑事案件有了深层次的理解和思考,进而反思自己,犯罪嫌疑人、被告人更可能真诚地忏悔、悔罪,被害人更能理解被告人,双方的和解也就自然而然。
    [20]  笔者在最近半年里,通过对C省三个中级人民法院进行调研,通过访谈方式得知死刑案件的刑事和解不是例外,相反属于比较普遍的现象,司法实务部门对此也并不讳言。
    [21]  蒋志如:《死刑案件刑事和解“破立”之博弈解读——以S省M市中院239件一审案件为视角》,载《法治研究》2013年第4期。
    [22]  对此请参见孙万怀:《死刑案件可以冰需要和解吗?》,载《中国法学》2010年第1期;南杰·龙英强:《中国刑事法治建设的本土化路径——以藏族“赔命价”习惯法之积极贡献为视角》,载《政法论坛》2011年第6期。
    [23]  在2002年北京市朝阳区人民检察院首倡刑事和解制度(其实,当时还没有明确提出这个词)之前,中国对此还是非常陌生,虽然在1979、1996年《刑事诉讼法》关于刑事自诉案件中规定了刑事和解制度,但由于在当时并没有这方面的理论准备,而且更没有刑事和解意义上的实践,从而其与其说是刑事和解,还不如说是民事和解观念抑或说中国传统的“和合”观念的影响下产物。
    因此,在此之前,并没有后来理解的、在2012年新《刑事诉讼法》所规范的刑事和解程序(制度),虽然从法律渊源上看,我们或许可以这样追溯。
    [24]  根据笔者的搜索,截止2012年5月14日,关于刑事和解制度的论文大约有3600余篇,专著有10余种,博士论文2篇(与之相关的却有10余篇),可见其在中国刑事诉讼法学中的重要地位。
    [25]  请参见于志刚:《论刑事和解视野中的犯罪客体价值》,载《现代法学》2009年第1期;于志刚:《刑事和解的正当性追问——中国政法大学首次“青年学术沙龙”观点综述》,载《政法论坛》2009年第5期。
    [26]  马静华教授从2002年就从事刑事和解制度,持续到今天共产生8篇学术论文,1篇硕士论文,1本著作;该数据来自笔者在阅读关于刑事和解制度研究的文献时从学术期刊网、卓越网等网站搜索而来。
    [27]  具体分析,请参见张朝霞、谢财能:《刑事和解:误读与澄清——以恢复性司法比较为视角》,载《法制与社会发展》2010年第1期。
    [28]  从学者们实证梳理和学理讨论,都能阅读到关于刑事和解程序运行的共识(具体分析请参见肖仕卫:《刑事法治的“第三领域”:中国刑事和解制度的结构定位与功能分析》,载《中外法学》2007年第6期;马静华:《刑事和解的中国语境:实践模式与功能分析》,载《西南民族大学学报(人文社会科学版)》2010年第6期)。
    [29]  有的学者根据不同类型的案件由不同的主体主导或者启动:刑事自诉案件由法院启动,交通肇事案件由公安机关人员主持(对此的详细分析请参见向朝阳、马静华:《刑事和解的价值构造及中国模式的建构》,载《中国法学》2003年第6期);有的学者主张由检察官主导(请参见卞建林、丰利强:《构建刑事和解的中国模式》,载《政法论坛》2008年第6期)。
    [30]   1949年以来,中华人民共和国在1979年出台第一部《刑事诉讼法去》(可以将其称为1979年版《刑事诉讼法》),该法在1996年进行了第一次大修(1996年版《刑事诉讼法》),条文增加至225条, 2012年进行1979年以来的第二次大修,即对1996年版《刑事诉讼法》进行修改(2012年版《刑事诉讼法》),总条文达到290条。
    [31]  广义的刑事和解制度包括三种类型:被害方—加害方自行和解模式,司法调解模式和人民调解委员会调解模式(对此的具体分析请参见陈瑞华:《刑事诉讼的私力救济模式——刑事和解在中国的兴起》,载《中国法学》2006年第5期)。
    [32]  根据最高人民检察院出台的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第510条:“……犯罪嫌疑人在五年以内曾经故意犯罪的,不适用本节规定之程序。犯罪嫌疑人在犯刑事诉讼法第二百七十七条第一款规定的犯罪前五年内曾故意犯罪,无论该故意犯罪是否已经追究,均应认定为前款规定的五年以内曾经故意犯罪(划线之内容为增加的司法解释)。”
    根据增加的内容,如果与该条第二款比较,仅仅只有在如下情况有意义,即对“无论该故意犯罪是否已经追究”作出这样的解读:该故意犯罪能够追究,但社会危害性小,不需要追究,但的确可以作为考量后罪是否适用刑事和解程序。如果作出如是解读,则意味着,如果前罪在法院判决中被判无罪,则可以不理会该条第二款。
    [33]  如果根据文义解释方法,第277条第一款第一项所适用刑事和解程序应该包括因故意和过失两种形态下的因民间纠纷引起,涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的可能判处三年有期徒刑以下刑罚的犯罪案件;但是,再结合体系解释方法(即根据“其四”),第277条第一款第一项所适用刑事和解程序则只能是因民间纠纷而引起触犯刑法分则第四章、第五章罪名、且可能判处三年以下轻刑的故意犯罪。
    [34]  请参见前面注释。
    [35]  请参见张明楷:《刑法学(第四版)》,法律出版社2013年版,第605-610页。
    [36]  具体分析,请参见陈兴良:《规范刑法学(第三版)》(下),中国人民大学出版社2008年版,第915-925页。
    [37]  根据最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第510条内容,也可以推定:当事人可以启动刑事和解程序,该条文有“下列公诉案件,双方当事人可以和解……”。
    [38]  其全文为:
    下列公诉案件,犯罪嫌疑人真诚悔罪,通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解,被害人自愿和解的,经县级以上公安机关负责人批准,可以依法作为当事人和解的公诉案件办理:(一)因民间纠纷引起,涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件,可能判处三年有期徒刑以下刑罚的;(二)除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的,不得作为当事人和解的公诉案件办理。
    [39]  请参看最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第515条到518条。
    [40]  请参看最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》,第499条、第500条。
    [41]  当然,根据中国再审程序,该程序的启动不仅仅有这一途径,更有法院自身、检察院通过抗诉的方式启动,即权力启动方式(请参见谢佑平等:《刑事救济程序研究》,中国人民大学出版社2007年版,第183页;还请参见蒋志如:《中国刑事再审程序启动主体的实证研究——以S省G市的调研为范围》,载《安徽大学法律评论》2014年第2辑)。
    [42]  如果其为未成年人或者限制民事行为能力人、无民事行为能力人,则还有其法定代理人参加或者说被犯罪嫌疑人被告人及其法定代理人,被害人及其代理人为刑事和解程序运行的核心圈主体之一。
    [43]  请参见杜宇:《理解“刑事和解”》,法律出版社2010年版,第46-54页。
    [44]  审判程序阶段也有如是情况,即一方面是审查侦查阶段、审查起诉阶段的刑事和解,另一方面是在审判阶段才开始的刑事和解,后面涉及这一问题,兹不赘述。
    [45]  其全文为:
    双方当事人在侦查阶段达成和解协议,公安机关向人民法院提出从宽处理建议的,人民检察院在审查逮捕和审查起诉时应当充分考虑公安机关的建议。
    [46]  请参见最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第514条。
    [47]  其实,当检察院作出和解建议时,即为检察官主动启动刑事和解程序,因为犯罪嫌疑人、被害人更容易接检察机关的建议,并在它的主持下进行;其与当事人和解一样,在检察院审查后,符合条件,则启动和解程序(与法治国家还是有区别,中国的权力性更严重,而法治国家则更遵守科层制的要义,相当于我们有法院立案程序,当事人起诉时,另一方的受案也是实质审查(相当于共同启动审判程序);而西方的立案则是登记制,或许,这也是十八大四中全会要建立立案登记制制度的重要原因。权力在启动程序上影响太多,太具有决定性)。
    [48]  当然,作出这样的判断的确有些武断,因为(在法治国家)法官可以在具体案件的审理中,通过一定的方法和逻辑(即法解释学方法)对法律条文作出丰富解读(或者根据法典之《总则》确定的原则或精神解释分则之具体条文),以所限或者扩张法律条文文字蕴含的边界,以推动条文适应不断变迁的世界(对此,请参见蒋志如:《宪政视野下的<刑事诉讼法·总则>》,载《安徽警官职业学院学报》2013年第4期),进而立法者并不需要制定繁杂的法条。
    [49]  只有在被害人死亡或者当事人为限制民事责任能力人或无民事责任能力人的情况,其法定代理人或者近亲属可以作为启动主体参与到启动这一诉讼行为中。
    [50]  在司法实践中,能否达到这一点,的确值得怀疑。笔者在绵阳市中级人民法院刑一庭挂职时,面对附带民事诉讼或刑事和解的案件中,基本上没有当事人面对面的交流和对话问题,其运行的方式非常简单:法官通过电话、通过简单的询问(如是否愿意和解,如果愿意和解,愿意支付多少钱,并没有情感等方式的交流和赔礼道歉等)和简单地回答即完成整个和解或调解过程。
    [51]  如《公安机关办理刑事案件程序规定》第323条与其他司法解释和《刑事诉讼法》法典相关条文有不一致的地方。
    [52]  请参见黎宏:《刑法总论问题思考》,中国人民大学出版社2007年版,第550页。
    [53]  比如说,在强奸案中,最重要的事实不在于是否发生性关系,而是性关系在何种情况下发生,被告人及其辩护律师可能会通过强调被害人家庭情况、个人性格或行为方式以表达在整个性关系过程中被害人可能有严重过错或者被告人是自愿的的观点,比如说在电视剧《法网狙击》中,一名检察官被一个富二代强奸,律师通过强调被害人家庭情况、曾经到酒吧陪酒、其母亲做假证等事实确定性行为的发生是被害人自愿而非强迫。
    [54]  请参见狄小华、李志刚编著:《刑事司法前沿问题——恢复性司法研究》,群众出版社2005年版,第236-241页;更详细的分析,请参见[英]詹姆斯·迪南:《解读被害人与恢复性司法》,刘仁文等译,中国人民公安大学出版社2009年版。
    [55]  请参见陈彬等:《刑事被害人救济制度研究》,法律出版社2009年版,第49-53页。
    [56]  学者苏力教授、左卫民教授就是这方面代表,他们的代表作如《法治及其本土资源》、《送法下乡——中国基层司法制度研究》《刑事诉讼的中国图景》、《中国基层纠纷解决研究》;在这些著作中,他们就强烈表达了在思考西方法律制度移植到中国时必须思考本土资源问题。
    [57]  请看后面实证研究关于该程序的描绘。
    [58]  对此,请参见谢晖:《论刑事和解与民间规范》,载《现代法学》2011年第2期,第13-14页。
    [59]  请参见2012《中华人民共和国刑事诉讼法》第278条。其实,不仅仅法典如是,在涉及刑事和解的系列司法解释中,也处处可见。
    [60]  请参见2012《中华人民共和国刑事诉讼法》第279条(其他司法解释均如是)。
    [61]  学者于志刚已经对之作出质疑;请参见于志刚:《论刑事和解视野中的犯罪客体价值》,载《现代法学》2009年第1期。
    [62]  对此的详细分析,请参见蒋志如:《法律职业与法学教育之张力问题研究》,法律出版社2012年版,第二章第二节内容。

    本网站文章仅代表作者个人观点,不代表本网站的观点与看法。
    转载请注明出自北大法律信息网
0
北大法律信息网
www.chinalawinfo.com
法律动态
网站简介
合作意向
网站地图
资源导航
版权声明
北大法宝
www.pkulaw.cn
法宝动态
法宝优势
经典客户
免费试用
产品服务
专业定制
购买指南
邮件订阅
法律会刊
北大英华
www.pkulaw.com
英华简介
主要业务
产品列表
英华网站
联系我们
用户反馈
返回顶部
二维码
博聚网