未成年刑事案件与刑事诉讼程序:基于法律文本的描绘
2019/3/8 8:49:20 点击率[138] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑事诉讼法
    【出处】本网首发
    【写作时间】2019年
    【中文摘要】本文通过分析涉及未成年人刑事案件系列法律文本展示未成年人诉讼权利在法律文本中的基本图景;同时,揭示了在中国权力主导背景下,某些诉讼权利可能存在的深层次问题;有些问题不是中国当下发展阶段可以解决的,有些问题的确是可以努力的。
    【中文关键字】未成年人诉讼程序;刑事案件;法律文本
    【全文】

      通过对未成年人刑事案件及其诉讼程序之历史梳理,我们可以简单归纳为两点[1]:首先,基于诉讼经济原则和古代社会严格责任制度,古代社会并无特殊的针对未成年人刑事案件的诉讼程序,而是将未成年人与成年人放置于同一诉讼程序,并采取同罚制度。其次,工业社会以来,特别是后现代社会以来,国家、社会大众对儿童、未成年人及其犯罪之认识逐渐深入,认识到一个复杂的未成年人犯罪和需要区别对待的法律程序问题,进而国家、社会、大众对其从理念、行为和法律、刑罚等各方面作出巨大变化。
     
      另外,正如美国学者富兰克林·E·齐姆林所言,“成长是大部分少年犯罪的可靠治疗方法[2]”,因而针对未成年人刑事犯罪我们除了其他方法外,还应当让(未成年人刑事案件)诉讼程序成为未成年人成长的一个恰当场域,而且应当不仅仅关注审判程序,更要顾及公诉程序与侦查程序,因为侦查机关、公诉机关、审判机关对待未成年犯罪嫌疑人、被告人的态度、措施、展开的诉讼行为在本质上是未成年人与其家庭、社会、学校等主体的互动媒介,通过刑事诉讼程序的“连线”,未成年人刑事案件诉讼程序则以不同于成年人刑事案件诉讼程序的方式令未成年人不仅仅接受惩罚,更要受到教育以更好地实现再社会化的目的。
     
      在上述未成年人刑事案件及其诉讼程序发展进路的关照下,我们展开对中国司法实践的考察,以分析其“得”与“失”,并在此基础上以期提出一些建议。我们主要从两方面展开:首先,从系列法律文本分析中国未成年人刑事案件诉讼程序为了教育和挽救未成年犯罪嫌疑人、被告人提供了哪些不同于成年人的权利和利益;其次,通过实证调研,并对照法律文本,中国司法实践对未成年犯罪嫌疑人、被告人之权利、利益的保障程度,以判断中国当下司法实践对待未成年人刑事案件的基本态度。
     
      在本节,我们分析第一个问题,请看下面的具体分析:
     
      一、侦查制度——以公安部颁布的法规为中心[3]
     
      (一)导论
     
      公安机关(警察)的侦查是处置刑事案件的第一道关口、也是最基础和重要的程序,其采取的侦查模式(从更广阔地视角看,是侦查制度)不仅对案件结果有重要且直接的影响,而且也体现了该国对公民权利保障的程度,并在权利保障中展示了一个国家对犯罪(及其犯罪分子)采取的刑事政策[4]。其实,不仅仅侦查制度有如此功能,即使是侦查机关形成的心理倾向、态度也对其有类似效果;如,对未成年人刑事案件的侦查,警察在负责该年龄阶段犯罪案件的侦查中[5],不同的刑事政策反映了不同的心理倾向、不同的对待未成年人态度,甚至该国对儿童、未成年人的基本态度、倾向、基本(刑事)政策[6]。
     
      具体到中国语境:由于距离传统社会不远[7],在法律、司法领域思考和观察儿童、未成年人的时日并不长,根据现行有效法律,(1)最早涉及儿童、未成年人的法律是1991年出台的《中华人民共和国未成年人保护法》和在1999年出台了《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》。(2)与司法有关的法律、司法解释、通知等也在1991年开始出台,如《最高人民法院、国家教育委员会、共青团中央委员会、中华全国总工会、中华全国妇女联合会关于审理少年刑事案件聘请特邀陪审员的联合通知(1991年4月16日法(研)发[1991]12号)》、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部<关于办理少年刑事案件建立相互配套工作体系的通知>(1991年6月1日法(研)发[1991]17号)》、《最高人民法院关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释(法发[1995]9号)》。(3)与公安机关直接相关的,主要有1995年出台的规则《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定(公法[1995]17号)》和2012年公安部出台的《公安机关办理刑事案件程序规定》第十章第一节《未成年人刑事案件诉讼程序》[8]。
     
      因此,在关注和规范未成年人起步晚的背景下,关于侦查机关(在这里,亦即警察)对未成年人的倾向和态度,我们主要通过对法律文本的解读以间接描绘中国在未成年人刑事案件所采用的侦查制度,并与普通侦查制度比较,以分析其取得的成就和可能存在的问题。在上述法律文本中,有两个文本直接相关,即《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定(公法[1995]17号)》、《公安机关办理刑事案件程序规定》第十章第一节《未成年人刑事案件诉讼程序》,因而,我们的分析即是建立在以上两个文本基础之上,不过我们的分析以《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定(公法[1995]17号)》为中心,兼评《公安机关办理刑事案件程序规定》第十章第一节《未成年人刑事案件诉讼程序》;同时,我们还应当注意,我们不仅仅要分析侦查程序,还要研究与侦查程序相关的制度,比如说犯罪记录封存制度,因为它们都与未成年人违法犯罪有深层系关系。
     
      (二)《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》中的刑事案件的侦查制度
     
      公安部1995年颁布《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定(公法[1995]17号)》,共计33条,是公安部第一部完整、系统的涉及未成年人刑事犯罪的部门规范。到目前为止,公安部也没有对其作任何修改。2012年版《刑事诉讼法》出台,随后公安部颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》中有16条涉及未成年人刑事案件的规则规范,但究其基本框架而言,后者就框架而言并没有真正超出前者范围,虽然在概念、术语方面有相当提升(如调查报告、犯罪记录封存等),因而下面就以《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定(公法[1995]17号)》分析未成年人刑事案件的侦查制度。
     
      不过,我们应当在探讨未成年人刑事案件的侦查制度的独特性(即侦查机关对未成年人的倾向和态度)前,应当先对普通侦查制度做一个概要式描绘以作对照,具体而言如下:一般而言,刑事普通程序下,警察的侦查需要经过立案启动侦查程序,在侦查中以一定方式获得证据,查获犯罪嫌疑人的过程即为侦查程序的运行过程;具体而言,侦查(制度)包括以下具有内在逻辑关系的问题:其一,立案问题(立案标准),这是一个程序启动问题;其二,在程序启动之后,在现有线索下,警察可以采取的强制措施问题(如传唤、逮捕等)、并通过各种合法的侦查手段(讯问、讯问、勘验、检查等)获得证明犯罪嫌疑人有罪的证据问题;其三,当这些问题得到充分解决时,警察终结侦查,并以侦查终结报告连带卷宗移送检察机关,以为后来的公诉、审判提供支撑,此时侦查程序结束[9]。
     
      在此语境下,我们展开对《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定(公法[1995]17号)》)文本中侦查制度的分析,以探求未成年人刑事案件侦查制度之特殊性,具体描绘如下:
     
      首先,《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定(公法[1995]17号)》)第一章《总则》。《总则》共计7条,可以分为以下三方面[10]:
     
      其一,第1、2条阐明了该规定制定的依据和指导方针。
     
      1991年全国人大颁布的《中华人民共和国未成年人保护法》,其所确定的基本原则、理念对公安部在1995年颁布的《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定(公法[1995]17号)》)有决定性影响[11] ,要言之:立法机关或者决策部门期冀,一方面在教育、感化、挽救方针下保证未成年人合法权益,另一方面公安机关应当照顾未成年人的身心特点。在2012年,其得到发展,公安部在2012年颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定(2012)》的相关规定中,除了概念、术语更规范、严谨外,还增加了一些其他诸如“教育为主、惩罚为辅”的基本原则[12]。
     
      其二,第6条要求具有诸如心理学、犯罪学、教育学等等知识的办案人员参与未成年人刑事案件中;据此,国家、司法机关要求侦查机关(警察)专家化[13]以更好地理解和运行未成年人、未成年人刑事案件和未成年人刑事案件诉讼程序,最终达到保障人权、更好地实现再社会化未成年人的目的。
     
      其三,有第3、 4、5条。这些规定涉及了未成年人在侦查阶段可以享受的总体性权利(如法律援助权[14]、保护未成年人名誉等)。当然,从另一方面看,其是为侦查机关应当履行的法定义务,如严禁刑讯逼供,严禁使用威胁、恐吓、引诱、欺骗等手段获取证据[15]。
     
      简而言之,《总则》规定的三方面内容反映了国家、司法机关不仅仅在理念上,更在作为侦查之主体准入上、诉讼行为上(对嫌疑人来说是诉讼权利,对侦查机关来说即为义务性要求)均应对刑事案件中的未成年犯罪嫌疑人提供不同于成年的犯罪嫌疑人的处置方式。
     
      其次,《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定(公法[1995]17号)》)第二章《立案、调查》、第三章《强制措施》,共计15条。从内容上看,该15条可分为以下四个部分,具体描绘如下:
     
      其一,第8条[16],规定未成年人案件的适用范围,其全文为:未成年人刑事案件是指:(一)已满14岁不满18岁的人犯罪,需要追究刑事责任的案件;(二)《中华人民共和国刑法》第14条第4款规定的由政府收容教养的案件[17];(三)已满16岁不满18岁的人予以劳动教养的案件;(四)已满14岁不满18岁的人违法治安管理规定,予以治安处罚的案件;(五)18岁以下未成年人的收容教育案件;(六)18岁以下未成年人的强制戒毒案件。
     
      据此,公安机关受理案件的范围非常广泛,不仅包括刑事案件,还包括治安管理等的其他类型案件属于严重不法事件,亦即公安部将西方法治国家规范的部分少年不良行为纳入其中,虽然其并没有少年罪错行为宽,却也大大扩张了未成年人案件的治理范围[18]。
     
      其二,第10条规定针对涉及刑事案件的未成年人的社会调查报告制度,并要求侦查机关在讯问之前完成[19]。具体而言,根据该第10条,法律文本仅仅要求侦查机关在讯问之前应当了解未成年犯罪嫌疑人的生活、学习环境、成长经历、性格特点,心理状态及社会交往等基本情况,并未将其作为侦查终结应当考虑的重要因素;2012年公安部在《公安机关办理刑事案件程序规定(2012)》第311条对此作出明确规定,进一步要求侦查机关应当以社会调查报告作为批准逮捕、移送起诉时的一个考量因素[20]。
     
      其三,第11、12、13、14条规定侦查机关(警察)的讯问制度。主要包括以下内容:(1)法定代理人或相关监护人在场制度,(2)讯问违法犯罪的未成年人的场所、时间,(3)应当耐心听取嫌疑人的陈述或辩解,并应对其进行心理疏导和教育,(4)如实记录讯问,并交由被讯问人核对,必要时应当对讯问过程录音录像[21]。据此,如果探求其独特性的话,(1)和(3)的内容具有独特性,而(2)和(4)则与普通侦查制度别无二致。
     
      其四,第三章《强制措施》(从15条到24条)。该部分内容规范了侦查制度中强制措施,涉及了警察对未成年犯罪嫌疑人采取强制措施时的一些特殊规则,具体描绘如下:从整体上看,警察在侦查过程中应当严格控制和尽量减少适用强制措施(第15条),只有在特殊情况下,警察可以拘留和提请逮捕未成年犯罪嫌疑人(第17、18条);在实施强制措施时,应当及时向家长、监护人或者所在学校、单位告知相关情况(第19条),在实施时警察不得使用戒惧(第22条)、讯问未成年嫌疑人不得影响其在校的正常学习(第20条)、保障嫌疑人的通信、会见权(第23条),诉讼行为应当符合及时原则(第24条)[22]。
     
      简而言之,在《总则》所确立的理念、政策的指引下,侦查人员在办理的未成年人违法犯罪案件从范围上看,不仅仅包括刑事犯罪案件,也包括了部分少年不良案件;并推动了未成年人调查报告制度,还在强制措施上对其区别对待(亦即在讯问的时间、地点和方式上均赋予其特殊权利)。
     
      再次,《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定(公法[1995]17号)》)第四章《处理》,共计4条[23]。该部分为侦查程序之终结,可以分为以下四种情况:其一,对于治安拘留的,在校学生一律不予以治安拘留,其他尽量不适用之(第27条);其二,需要劳动教养、收容教养的,从严控制,父母可以负责的,一律不送(第28条);其三,针对未成年人刑事案件,在侦查终结时,对照成年人违法犯罪,从轻、减轻或者免除处罚(第25条);其四,对于移送检察机关的未成年人刑事案件,也应加强与检察院、法院的联系,将未成年人的思想变化、悔罪情况随时汇报,以保障未成年犯罪嫌疑人、被告人的权益(第26条)。
     
      据此,前两者是为(严重)不良行为,侦查机关为照顾未成年人之成长,尽量不限制未成年人之人身自由;即使犯罪行为,在移送检察机关时,也应当建议从轻、减轻或者免除处罚,并在移送之后随时报告未成年犯罪嫌疑人、被告人的思想转变情况以有利于量刑。此,为违法犯罪案件的侦查终结,亦即侦查程序之终结,最终以侦查终结报告体现侦查机关的侦查情况;此处的侦查终结报告与普通侦查程序中的比较的话,根据未成年犯罪嫌疑人的调查报告,根据国家、司法机关的刑事政策,侦查机关应当作出有利于未成年人的侦查终结报告——当然,应当注意,公安机关的处理在很大程度上只是一种暂时处理决定,而非最终处理,它需要接受辩护人、检察机关、法院的审查和确认,只有属于侦查机关(警察)裁量范围之内的事项,其决定才有最终性[24]——由侦查机关在刑事诉讼程序中的地位和作用决定的。
     
      综上所述,与普通侦查程序比较,未成年人刑事案件侦查程序(制度)在程序的启动、展开与终结并无多少差异,但侦查机关(警察)在该类案件中的特殊倾向和态度却在细节上体现出来:
     
      (1)作为前提条件,要求办理未成年人刑事案件的侦查人员应当具备相当的准入条件(诸如熟悉未成年人的基本特点、有办案经历等),其与成为一名法官、检察官应当具备法律规定的特殊条件类似(相当于职业准入,专门机构、专门人员);并要求侦查人员在具体办案过程中秉持“教育、感化、挽救”等理念。
     
      (2)在此基础上,警察对启动涉及未成年人刑事案件的侦查程序应当慎重,展开侦查应当与成年人区别,充分保障未成年犯罪嫌疑人的特殊权利和诉讼权利(如合适成年人在场权[25])。
     
      (3)在侦查终结时,侦查人员应当作出从轻、减轻、甚至免除处罚的(建议或)决定,甚至还应当在侦查终结后也应及时向公诉机关、审判机关报告未成年人思想、行为转变情况,以有针对性地量刑。
     
      总而言之,《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定(公法[1995]17号)》处处体现了国家、司法机关对未成年人的关照、国家父亲般的爱。
     
      (三)文本中的成就与问题:——对照《公安机关办理刑事案件程序规定(2012)》
     
      上述主要是对《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定(公法[1995]17号)》文本内容的初步分析,如果要对其评价和反思的话,应当将其与侦查程序相关的制度的最新发展(即公安部2012年颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第十章《特别程序》第一节《未成年人刑事案件诉讼程序》)对照,请看下面的具体分析:
     
      首先,相关制度的发展
     
      2012年3月全国人民代表大会通过新《刑事诉讼法》,其在第五编《特别程序》第一章《未成年人刑事案件诉讼程序》针对未成年人刑事案件诉讼程序作了规范(共计11条),但该规范不是仅仅针对侦查机关,而是对侦查机关(警察)、公诉机关(检察官)和法院(法官)三机关的全面规范,其中涉及侦查程序的法律规范却不多;同年12月,公安部颁布《公安机关办理刑事案件程序规定》,其在第十章《特别程序》第一节《未成年人刑事案件诉讼程序》(共16条)——相当于一个独立的公安机关办理未成年人刑事案件诉讼程序(侦查程序)的单行规范。但是,该规范适用范围非常狭窄,仅仅适用于刑事案件,不包括《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定(公法[1995]17号)》其他内容,而且从框架看却没有后者完善;但与其以前的相关法律文本比较,新《刑事诉讼法》、《公安机关办理刑事案件程序规定(2012)》对此在制度发展上却有发展,可以将其归纳为两项:
     
      其一,公安机关在附条件不起诉制度中的作用。
     
      在笔者看来,附条件不起诉制度本来与公安机关(警察)没有多少关系,该权力专属于检察官,是否起诉应由检察官作出独立判断,即使是附条件不起诉也应如此[26],因为公安机关不是法律监督机关,其基本职能是对刑事案件的侦查,并将侦查结果移送检察院,而非对公诉机关的是否起诉或说附条件不起诉提出质疑[27]。
     
      但是,根据2012年《刑事诉讼送法》和《公安机关办理刑事案件程序规定(2012)》的规定,在检察院在作出附条件不起诉决定时,公安机关可以发挥以下两方面作用,即:(1)在附条件不起诉的决定程序中,检察机关应当听取公安机关的意见(公安机关可以提出书面意见)[28];(2)在附条件不起诉的决定作出后,如果认为该决定不合法,有提出复议和复核的权力[29]。
     
      其二,犯罪记录封存制度。该制度就中国立法实践而言,最高人民法院颁布的《关于审理未成年人刑事案件的若干规定(2001)》,其第13条是最早对此作出具备雏形规定的法律规范[30],虽然没有直接描绘为“犯罪记录封存”。经过10年左右的发展,2012年《刑事诉讼法》第275条确认了该制度[31],随后的司法解释,包括《公安机关办理刑事案件程序规定(2012)》对此纷纷作出响应,《公安机关办理刑事案件程序规定(2012)》在320条有详细规定,全文如下:
     
      未成年人犯罪的时候不满十八周岁,被判处五年有期徒刑以下刑罚的,公安机关应当依据人民法院已经生效的判决书,将该未成年人的犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的,除司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询外,公安机关不得向其他任何单位和个人提供。被封存犯罪记录的未成年人,如果发现漏罪,合并被判处五年有期徒刑以上刑罚的,应当对其犯罪记录解除封存。
     
      据此,公安机关封存犯罪记录的条件有二:其一,刑期条件,法院作出判决后,如果刑期是5年以下有期徒刑;其二,年龄条件及其计算点,即罪犯在犯罪之时为未成年人,该未成年人的犯罪记录应当封存。
     
      综上所述,随着时代的发展,国家、司法机关基于国家父权而关照涉及刑事犯罪的未成年人;就侦查程序而言,在既有基础制度(1995年《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定(公法[1995]17号)》确立的制度)的基础上,立法机关、公安部根据新的形势或者认识不断健全和完善以侦查权为中心的侦查制度,不管是附条件不起诉制度,抑或犯罪记录封存制度均如是。
     
      其次,《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定(公法[1995]17号)》取得的成就, 可以从以下三点展开:
     
      其一,公安部在1995年颁布《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》,其为中国第一部涉及未成年人刑事犯罪的单行法律规范,开启了中国司法机关部门单独就未成年人犯罪的诉讼程序立法的实践[32]。从时间上看,最高人民法院在2001年才颁布《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》,最高人民检察院在2002年出台《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》,而全国人大在1999年制定的全国性法律《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》——该全国人大颁布的法律之主旨却在于预防犯罪,并不涉及未成年人涉嫌犯罪的侦查问题。
     
      其二,该部规定调整和规范对象的范围有相当突破,没有仅仅局限于未成年人的刑事犯罪行为,还包括未成年人的大部分(严重)不良行为,虽然其与美国所规范的罪错行为(其还包括逃学、夜不归宿等不良)还有不少距离;虽然我们不能否认的是,公安机关之所以扩展该规定范围与其职能有很大关系,更是界定罪与非罪的第一道关口,很多案件可能介于民事案件、行政案件、治安案件、刑事案件间的模糊空间。但是,这一突破虽然与检察机关的起诉(仅针对刑事案件)没有多少关联,却对中国未来少年法院的设置,或者说当下中国的少年法庭的改革,更或者制定一部系统的、完整的少年法提供了立法和实践的经验与借鉴[33]。
     
      其三,该部单行法规就未成年人违法犯罪案件的规范,在内容上、框架上初具规模,分为《总则》、《立案、调查》、《强制措施》、《处理》、《执行》、《附则》六章,又可以程序之指导理念、原则(《总则》、《附则》),启动(《立案、调查》)、展开(《立案、调查、强制措施》、《执行》)、终结(《处理》)观察之,亦即从(侦查)程序角度看,该规定的确为后来的类似部门(法院、检察院)的制定单行法提供了经验和借鉴。
     
      再次,《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定(公法[1995]17号)》之缺陷,可以从以下几个方面分析:
     
      其一,从规定本身看,公安部颁布的单行法律文本《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定(公法[1995]17号)》没有与时俱进,相较于当下,其已呈现出老态景象。与其他司法机关比较而言,检察院、法院均对其制定的相关单行规范作出修订,而且检察院作出了两次修订,该规定在2002年制定,2007年修订一次,2013年再修订一次,实现了与时俱进[34];而公安部在1995年制定《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》,从颁布到现在已有20年的光景,确没有对其作任何修改。
     
      根据法律文本,其落后性主要表现如下:(1)该规定中的很多术语、概念已经落后,(2)立法技术也相当陈旧,(3)而且该规定不仅仅适用未成年人的刑事案件,还针对其涉及的(严重)不良行为,但不良行为的范围却比较窄:就今日现状而言,就中国当下留守儿童的现状而言[35],未成年人的一般不良行为,特别是在校学生的不良行为也应该纳入其中,与时俱进之不良行为(不断扩张,如果是必须的不良行为)可以充分体现国家、司法机关对未成年人、特别是在校未成年人关注和教育,(4)一些随着时代发展、且能关注健全和完善未成年人犯罪嫌疑人、被告人、罪犯的制度性规定,如犯罪记录封存在该法律文本中一直缺席。
     
      其二,从法律文本涉及的权力、权利结构关系看,缺少未成年嫌疑人方在侦查程序中的充分参与。虽然《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定(公法[1995]17号)》规定了若干侦查机关(警察)的义务性规定(比如说情况调查报告、严格控制和减少强制措施的适用、严禁使用戒具等的规定),却缺少未成年人嫌疑人权利的正面规定,更没有赋予未成年人及其法定代理人、律师在诉讼程序中充分参与以平衡侦查机关的权利;比如说,在《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定(公法[1995]17号)》第6条要求侦查人员专职、专业化,却没有相关专家(诸如心理学家、社会家、法律专家)等武装未成年人犯罪嫌疑人(及其法定代理人),更没有赋予其对侦查机关的对抗权。
     
      在此语境下,在当下中国的侦查模式下,在当下行政考核的现状下,前述关于公安机关(警察)的义务性规定在实践中容易流于形式,进而未成年人的诉讼权利不可能得到切实保障,关于办理未成年人刑事案件的理念、程序行为也不可能在侦查机关、侦查人员中得到实质提升,侦查程序法治仍然难有推进,因而在运行过程中对未成年人关心的倾向和态度也就无从萌芽、兴起。
     
      其三,正因为前述原因,《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定(公法[1995]17号)》中更具体、更细化的制度很难发展起来,因为在基本制度框架构建之后,修订的法律文本基本要义是发展能体现侦查机关在关照未成年人方面的倾向、态度等具体而细微的制度。具体而言,从表面上看,《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定(公法[1995]17号)》对照《公安机关办理刑事案件程序规定(2012)》而言,可能仅为附条件不起诉制度中侦查机关的作用和犯罪记录封存制度两项之落后,但实际上,具体而细微的制度应当是警察在办理过程中经验积累,并在法治框架下得到发展和扩张,最终引起法律规则的修改,而刚才提及的附条件不起诉制度中侦查机关的作用和犯罪记录封存制度,根据现有资料,其更多不是来源于中国而是在西方司法实践、译著等影响下的结果,因为该制度产生的深层次根源在于爱和拯救儿童[36],中国社会还没有培育出相关理念、实践。
     
      (四)小结
     
      通过上述分析,我们可以作出以下总结和建议来结束本部分:
     
      首先,中国法学界对未成年人刑事犯罪案件侦查程序研究还非常少,特别是对相关法律文本的分析和研究更少,虽然作为单行规范的《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定(公法[1995]17号)》在1995年即已出台。根据前述,虽然我们已注意到这么一个事实,即未成年人刑事案件的侦查程序与普通侦查程序在本质上并没有差异,即使学界不研究未成年人刑事案件侦查程序,而仅仅将侦查程序的理念、思维方式、行为运用于未成年人刑事案件,或许其负面影响也不明显。
     
      但是,在笔者看来,两者虽然在本质上没有差异,但在诸如立案、调查、强制措施等具体问题中的细节上表现出巨大差异。正是这些细节的差异,即使是通过文本,我们也能发现其中的细节差异(特别是通过分析改革开放以来的相关重要的涉及未成年人刑事案件的法律文本),通过它们,我们可以观察到未成年人刑事案件侦查程序的起源框架、发展历史和当下现状,其可以为反思和改革2012年版《刑事诉讼法》中刑事特别程序中的未成年人刑事案件诉讼程序提供助益。
     
      因此,我们应当首先注重未成年人刑事案件侦查程序的文本问题,并以此对照中国侦查实践,进而总结侦查实践,以获得关于侦查制度之细节经验,进而发展未成年人刑事案件的诉讼程序。
     
      其次,我们应该在法治的框架下审视未成年人刑事案件的侦查实践。法治是现代国家的一个基本特征,党的十八大四中全会,党和国家提出了要建设具有中国特色的社会主义法治国家、法治体系的理想[37]。因而,我们在审视中国司法改革、审视中国法律文本的制定和修改时,应当将法治作为思考和观察的前提或者参照物。比如说,对《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定(公法[1995]17号)》的审视,我们也应当在法治框架展开,以充分理解该文本的历史进步、成绩和内在缺陷,以为将来修订该规则提供经验和智慧;另外,在笔者看来,只有在法治框架下审视,我们才能有效地看到规则、实践的真正进步(比如说未成年人刑事案件办案人员专家化),而非仅仅形式上的推进,或者说我们的司法改革仍然仅仅是“穿新鞋走老路”。
     
      最后,应当注意,《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定(公法[1995]17号)》确定的框架非常有意义。公安机关颁布的单行法律文本规定超出了未成年人刑事案件范围,并将(严重)不良行为攘括在内[38],其为将来中国制定少年法提供了值得借鉴的经验。虽然我们批评说,公安机关之所以能够突破之,在于国家、社会赋予其的基本职责,但它的确是一种突破。
     
      二、检察制度:《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》中的未成年人检察制度——一种本文史的考察[39]
     
      (一)导言
     
      2013年12月最高人民法院出台《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检发研字[2013]7号)》。这是最高人民检察院颁布的第三部涉及未成年人刑事案件诉讼程序的单行法规(规定),也是自2002年来的第二次修订,也可以说是《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检发研字[2002]8号)》的3.0版本,条文也从最初短短42条,增至83条,虽然基本框架并未发生重大变化(该规定仍然六章,而且每章的标题也没有变)。短短十余年间,最高人民检察院作出如此重大修改,增加如此多的内容,我们应该考察一下三个文本(分别于2002、2007、2013制定)的历史变迁,并重点考察原初框架和增加内容的时代性与未成年人刑事案件诉讼程序在检察院阶段的特殊性,再对照其他司法机关(如公安部、最高人民法院颁布的类似规定)的单行规定以检视其得与失。
     
      (二)2002年颁布的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》
     
      2002年4月最高人民检察院颁布《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检发研字[2002]8号)》。该规定共6章,凡42条,分别为《总则》、《审查批准逮捕》、《审查起诉与出庭支持公诉》、《刑事诉讼法律监督》、《刑事申诉检察》、《附则》;究其内容而言,我们可以将其分为三方面[40]:
     
      首先,总论方面的内容,包括《总则》、《附则》两章;在此体现国家、司法机关对未成年犯罪嫌疑人(或被告人或未成年犯)的刑事政策,具体如下:
     
      其一,根据《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检发研字[2002]8号)》第1、2、41条[41]。这些法律条文阐释了该规定的立法依据(亦即该规定与其他诸如《刑法》、《刑事诉讼法》、《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》、《人民检察院刑事诉讼法规则(1998)》等上位法的关系)和基本原则(诸如贯彻教育、感化、挽救的方针,教育为主,惩罚为辅等)。
     
      其二,根据《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检发研字[2002]8号)》第3、4、6条。这些法律条文在于规范办理未成年人刑事案件主体人民检察院,要求检察官专职化、专家化[42],并要求加强与公安机关、法院的联系,并与其他非司法机关、且与未成年人有关的诸如共青团、学校、妇联等机关的联系;进而言之,这些条文要求检察院专职化办案人员,并与其他机关一起合作以顺利、有效推进未成年人刑事案件的诉讼程序。
     
      其三,根据《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检发研字[2002]8号)》第39、40条,其在于界定未成年人刑事案件中未成年人的范围,有两条件:第一个,哪些年龄段的未成年人可以纳入,即未成年人刑事案件中的未成年人是指犯罪嫌疑人实施涉嫌犯罪时已满14周岁、未满18周岁;第二个即周岁算法,以公历为准,从其生日的第二日算起。
     
      其四,根据《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检发研字[2002]8号)》第5、7、8条,其在于规定未成年犯罪嫌疑人、被告人或未成年犯总括性权利(或者说要求承办检察官应当履行系列法定义务),亦即通过赋予特殊权利保护未成年人之荣誉和利益,如,调查、形成未成年人的基本情况、信息,并随案移送(即后来的社会调查报告,并将其封存等具体制度)以供办案参考[43]。
     
      简言之,通过规范承办未成年人刑事案件的机构、检察官(机构专门化,提高准入等),并在一定的理念、原则的指导下,加强对未成年人犯罪嫌疑人、被告人、未成年犯的权利保障(实质是根据未成年人的身心特点、发展规律赋予其更多权利和利益),以有利于其再社会化。
     
      其次,公诉权部分[44],即《审查起诉与出庭支持公诉》,此为检察权最核心和基本之要义,具体描绘如下:
     
      其一,根据《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检发研字[2002]8号)》第15、16条,其在于规范审查起诉制度。在该阶段,未成年人犯罪嫌疑人及其法定代理人可以委托辩护人(对于承办检察官来说,他有义务告知嫌疑人相关权利[45]),或者在没有能力聘请律师时,检察院应当为其提供法律援助;在此条件下,在各方参与下(一方是犯罪嫌疑人、法定代理人及其律师,另一方未成年人被害人及其法定代理人),检察官通过讯问、询问的方式展开审查起诉程序;同时,检察官审查起诉过程中对未成年人的讯问应当遵循批准逮捕程序中讯问规则[46],并应制作被告人基本情况的报告(相当于2013年《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》规范的未成年犯罪嫌疑人的情况调查报告制度)。
     
      其二,根据《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检发研字[2002]8号)》第24、25条,在于规范范审查起诉程序的一个运行结果,亦即未成年人刑事案件不起诉程序:(1)法定不起诉制度,亦即如果要检察官作出不起诉决定,应当满足当时《刑事诉讼法(1996)》第15条[47]规定的条件、制定不起诉决定书,并公开宣布、告知各方享有的申诉权。(2)酌定不起诉制度,即在犯罪情节轻微,有刑法规定的不需要判处刑罚或者可以免除处罚的未成年人,可以作出不起诉的决定[48]。
     
      其三,根据《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检发研字[2002]8号)》第17条到第23条(共计7条),在于规范审查起诉程序的一个运行结果,即作出提起公诉的决定,并包括出庭支持公诉;具体而言:(1)要求起诉时应当将未成年人被告人的基本情况(特别是年龄信息)随案移送,并对未成人被告人与成年被告人分案移送;(2)如果是未成年人是证人、被害人,其不应当被提请出庭作证;(3)在起诉时,在起诉书中,建议法院对未成年被告人从轻或者减轻处罚,在庭审过程中,如果被告人可能判处三年以下有期徒刑、拘役,可以建议法院适用缓刑,并在条件允许时,建议法院适用简易程序。
     
      简言之,该部分描绘了未成年人刑事案件公诉权的运行状态:检察官通过审查起诉程序,在各方参与者充分参与的情况下,作出或者不起诉,或者作出提起公诉的决定:(1)在作出不起诉决定的情况下,各方参与者可以通过申诉方式对该决定进行救济;(2)如果是作出提起公诉的决定,检察官应当出庭支持公诉,应建议法院对未成年被告人从轻或者减轻处罚,并在被告人可能被判处三年以下有期徒刑、拘役的情况下,建议法院适用缓刑。
     
      再次,监督权部分,包括《审查批准逮捕》、《刑事诉讼法律监督》、《刑事申诉检察》三章,这是具有中国特色的一种检察权,可以简单描绘为:
     
      其一,根据《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检发研字[2002]8号)》第二章(共计6条,从第9条到14条),在于规范逮捕的审查批准程序,其要者概括如下:(1)未成年犯罪嫌疑人的基本情况(年龄、家庭情况等),特别是年龄(是否满14、16、18岁)是审查批准逮捕的重要考量因素;(2)在此基础上通知未成年犯罪嫌疑人之法定代理人到场[49],并根据未成年人之身心特点讯问犯罪嫌疑人(讯问时,一般不得使用戒具);(3)在条件允许下[50],尽量不批准逮捕,虽然承办检察官在作出该决定之前应当考虑相关利害关系人意见。
     
      其二,该规定的第四章《刑事诉讼法律监督》(共计10条,从第26条到35条),在于规范检察机关监督从侦查到执行全过程的涉及未成年人犯罪嫌疑人、被告人、未成年犯的各种(诉讼)权利和利益,以保障未成年人的合法权利。但是,应当注意,这里的监督与审查批准逮捕的监督不一样,后者除了监督之意味外,还有分权之义,亦即逮捕权分为两部分,一般由公安机关提请逮捕而由检察院批准逮捕(即决定权在检察院),并由公安机关执行。
     
      其三,申诉检察权,即第五章《刑事申诉检察》(共计3条)。这是对审判程序中法官作出的判决、裁定的一种救济,在当事人对未成年人刑事案件提出申诉时,人民检察院依法受理并作出决定,在符合法律规定的再审条件时[51],检察院应当提起抗诉[52];不过应当注意的是,根据《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检发研字[2002]8号)》第36条,该申诉检察规范的范围不仅仅是刑事申诉案件,还包括刑事赔偿案件。
     
      简言之,关于检察院之监督权部分的以上三个方面实为检察机关对未成年人刑事案件在刑事诉讼程序(包括侦查程序,特别是对逮捕权的监督;审查起诉程序,审判程序,再审程序,执行程序)涉及其特殊(诉讼)权利和利益保障情况的一种法律监督——如此全方位、深入,且持久地监督的确体现了一种有中国特色社会主义的检察监督制度。
     
      (三)对照《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检发研字[2007]1号)》的初步评论
     
      1.《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检发研字[2007]1号)》增加的内容:
     
      2007年1月9日最高人民检察院颁布《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检发研字[2007]1号)》,同时废除2002年颁布的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检发研字[2002]8号)》。该规定条文从42条增至49条,修改、合并、删节部分条文,形成《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》的2.0版本,其增加、删节的内容,根据前面的分析框架,简单描绘如下:
     
      首先,总论方面的内容,仍然包括《总则》、《附则》两章:就总体而言,对照2002年出台的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检发研字[2007]1号)》,2007年版的虽然仅仅增加一个条文,但大部分条文均有所改动。就内容而言,除了立法技术的提升外(比如说法律术语更加严谨,条文内容顺序的调整提升了条文质量),其内容没有多少改变,但也有值得关注的地方:其一,根据《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检发研字[2007]1号)》第4条,尊重未成年人的人格尊严[53]。其二,在组织建制上有所推进,根据第五条:人民检察院应当设立专门工作机构或者专门工作小组,由其负责未成年人刑事案件;即使在条件不具备的条件下,也应当指定专人负责该类案件,并要求办案人员应当具有相关知识(理论知识和司法实践经验)。其三,根据该规定第46条,规定严格区分刑事诉讼程序中未成年人享有的诉讼权利与未成年人实施犯罪时享有的权利;换句话来说,在刑事诉讼程序展开时,犯罪嫌疑人、被告人为成年人,虽然实施犯罪时为未成年人,其享有的关于未成年人的权利更多属于实体法上规定的权利(如减轻或从轻处罚,适用缓刑),对于程序法赋予未成年人的诉讼权利则有所限制;如果犯罪嫌疑人、被告人为未成年人,其享有实体法和程序法上充分的权利和利益。
     
      其次,公诉权部分,仍然为《审查起诉与出庭支持公诉》,从11条增至20条[54],值得关注的内容如下:其一,根据第16条第二款,其要求检察院反思未成年人犯罪嫌疑人的羁押状态,并审查是否还有必要继续羁押。这一规定是对未成年人犯罪嫌疑人权利的特殊照顾,以有利于其再社会化,在笔者看来,其也是一种心态、观念的重大转变,即随时审视其以前作出的逮捕决定,在条件变化的情况下,应变更强制措施,以最有利于未成年人犯罪嫌疑人[55]。其二,根据第18、19条,检察院在符合一定条件的情况下[56],应当保障未成年犯罪嫌疑人的法定代理人、近亲属与之会见、通话的诉讼权利。其三,扩大法定不起诉的范围,根据《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检发研字[2002]8号)》第24条对不起诉的范围的详细规定,即划分了“应当”和“可以”的范围,而2007年《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检发研字[2007]1号)》相应条文(第20、21条)对此有所推进:(1)取消原来24条第一款,因为在该款条件下即使是成年人刑事案件,检察机关也应当作出不起诉决定,没有体现出对未成年人的特殊关照;(2)将原来第二款的“可以”改为“应当”,即犯罪情节轻微,符合一定条件[57],应当作出不起诉的决定;(3)根据2007年《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检发研字[2007]1号)》第21条,扩大了酌定(或裁量)不起诉的范围[58]。其四,根据规定第23条到第26条,在涉及未成年人与成年人实施的共同犯罪时,应当分案起诉,除非有不宜分案起诉的情况出现。
     
      再次,监督权部分,仍然包括《审查批准逮捕》、《刑事诉讼法律监督》、《刑事申诉检察》三章。2002年《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检发研字[2002]8号)》的该三章有19条,到2007年《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检发研字[2007]1号)》在总体上减少1条,仅有18条;具体而言,《审查批准逮捕》一章增加2条(有原来的6条上升至8条),《刑事诉讼法律监督》一章则由10条减至6条,《刑事申诉检察》一章增加1条(由3条增加到4条)。在增加的内容中,值得关注的有:其一,赋予未成年犯罪嫌疑人更多(诉讼)权利,根据2002年《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检发研字[2002]8号)》第11条,检察官在讯问未成年嫌疑人时可以通知其法定代理人到场;而在2007年《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检发研字[2007]1号)》第10条,检察官则应当通知法定代理人到场。其二,根据2007年《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检发研字[2007]1号)》第13条[59],要求检察机关针对未成年人刑事案件一般情况下尽量不批准逮捕,即使是罪行比较严重的,只有在符合法律规定的条件下逮捕以减少和控制逮捕;简言之,检察院在审查批捕时应当“能不捕尽量不捕”。
     
      2.初步评论
     
      通过展示2007年和2002年《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》的主要内容,其优点有三点:
     
      首先,就整体而言:
     
      从形式上看,2002年版《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》在条文上与2007年版的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》相差并不大,2007年版的仅增加7个条文,基本框架也没有变化,可以说其仅仅是对2002年版的一个“微调”;之所以如此,在笔者看来, 2002年版《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》是根据中国《宪法》、《人民检察院组织法》规范的检察权职能确定的该规定的基本框架, 2007年版的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》的基本框架必然全面继承之。
     
      就内容而言,《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检发研字[2007]1号)》则有很大修改,近90%的条文被修改(或者修订,或者合并,或者删节,或者增加方式实现),但又有所侧重:一方面,有些章有条文减少,比较明显的是《刑事诉讼法律监督》,其由原来的10条减少为6条。另一方面,就增加的条文而言,集中体现于第二章《审查批准逮捕》和第三章《审查起诉与出庭支持公诉》,而且其中大部分新增的法律规范可以称得上是具体诉讼制度的创新,亦即随着未成年人刑事案件司法实践的深入持续展开有了制度创新,如对既有强制措施的随时审查制度、分案起诉制度等;其他修改、删节均为既有制度的健全和完善,如通过对2002年版《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第二条的删节、调整顺序等方式,最终形成2007年版《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第二条——该原则在2012年新《刑事诉讼法》得到确认后,其成为其后的各类法律、司法解释在该问题上的一项基本原则。
     
      其次,就总论部分而言,综合2002年和2007年的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》,其最大成就有两点:其一,确定和巩固了该规定的基本原则(即“教育、感化和挽救的方针,坚持教育为主,惩罚为辅的原则”),和其二承办未成年人刑事案件的准入条件:一方面要求检察院设置专职机构、专人负责该类案件;另一方面办案人员首先应当具备司法经验、拥有相关专业知识,亦即承办检察官应当具有一定年限的司法经验并熟悉未成年人身心特点、善于做其思想工作。
     
      再次,赋予了未成年犯罪嫌疑人更多的诉讼权利,从诉讼程序看:其一,在侦查程序,检察院审查逮捕过程中在讯问犯罪嫌疑人时,未成年犯罪嫌疑人之法定代理人应当到场;有获得法律援助的权利;在作出是否逮捕决定时,要求检察机关“能不捕尽量不捕”,而非作出逮捕的决定。其二,从审查起诉角度看,赋予未成年犯罪嫌疑人的法定代理人、近亲属等与犯罪嫌疑人会见、通话的权利。
     
      最后,检察院应当履行的职责:其一,在审查起诉程序:(1)审查和审视未成年犯罪嫌疑人的被羁押状态,以考察现有的强制措施是否有必要和符合未成年犯罪嫌疑人的现有状态;(2)赋予承办检察官在一定条件下应当做出不起诉的决定,和在一定条件下可以作出不起诉决定的裁量权;(3)如果是共同犯罪案件,要求检察院对未成年人刑事案件与成年人刑事案件分案起诉,除非出现不宜分案之情况。其二,在审判程序:(1)要求出庭检察官用语文明、准确、温和,以适应未成年人身心特点;(2)在符合一定条件的情况下,应当提出适用缓刑的建议。其三,检察院应当对刑事诉讼程序,特别是执行程序中司法机关保障法律、司法解释等赋予未成年犯罪嫌疑人、被告人、未成年犯的(诉讼)权利和利益情况进行监督。
     
      总而言之,《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检发研字[2002]8号)》是最高人民检察院在2002年颁布的针对未成年人刑事案件的一部单行法律文本,其确定了保障未成年人在刑事诉讼程序权利和利益的基本框架,是一部开拓性的单行(法律)规范,虽然在2007年被修改,但主要不是框架式的修改,而是对其的健全和完善,其体现了一种理念和思维方式的转变,如教育、感化和挽救的方针,坚持教育为主,惩罚为辅的原则的确立,对未成年人犯罪嫌疑人、被告人羁押状态的随时审视,扩大检察官应当作出不起诉决定的范围,增加其可以作出不起诉决定的范围(亦即赋予检察官更多作出不起诉决定的裁量权)[60]——我们只有深入其中,其中的发展与进步即可呈现。
     
      因此,虽然2002年版《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》距离我们已10余年,而且已属失效法律文件,却仍然值得我们深入考察。下面,我将对照最高人民检察院2013年颁布的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检发研字[2013]7号)》展开分析,以探求三个版本之损益。
     
      (四)2013年颁布的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》中的未成年人检察制度
     
      2012年3月全国人民代表大会通过新《刑事诉讼法》,最高人民检察院在该年12月出台新的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》,均涉及未成年人刑事案件检察制度的规范。根据新的司法实践和法典,最高人民检察院于2013年12月27日颁布单行部门规范《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检发研字[2013]7号)》,并从颁布之日起生效,2007年颁布的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检发研字[2007]1号)》也即失效。
     
      下面拟对其作出详细分析,但在分析之前先作一点说明:虽然2013年颁布的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检发研字[2013]7号)》在条文上比2002年和2007年颁布的大幅增加,但基本框架并无大变革,仍然是六章,即《总则》、《审查批准逮捕》、《审查起诉与出庭支持公诉》、《刑事诉讼法律监督》、《刑事申诉检察》、《附则》,因而,这里的分析仍然与前面保持一致。同时,由于《审查批准逮捕》、《刑事诉讼法律监督》、《刑事申诉检察》三章内容变化甚少,而且其前面已有详细描绘,因而在本分部对此不再赘述。因此,在这里,我们主要描绘其中两部分内容:
     
      1.总论方面的内容,依旧为《总则》、《附则》两章
     
      《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检发研字[2013]7号)》之《附则》附则变化甚少,毋庸多言,因而在这里仅分析《总则》:总的来说,《总则》一章共12条,比2002年(8条)、2007年(7条)的在内容上变更甚巨[61];其可以分为以下几个方面:
     
      首先,立法依据、基本原则(亦即规定之地1、2、4条)。就其新增而言,其为:(1)根据第2条,检察院在法律范围内应按照最有利于未成年人和适合未成年人身心特点的方式办案,亦即承办检察官办理未成年人刑事案件时应当在遵守法律的前提下最大化未成年犯罪嫌疑人、被告人的权利和利益;(2)根据第4条,检察官在依照法定程序和保证质量的前提下,应迅速办理、减少刑事诉讼对未成年人的不利影响。
     
      因此,在《总则》部分,有三项重要原则值得我们关注:(1)实行教育、感化、挽救的方针,坚持教育为主,惩罚为辅和特殊保护的原则;(2)最有利于未成年人的原则;(3)迅速原则(以减少刑事诉讼对未成年人的不利影响)[62]。
     
      其次,检察制度之权力主体,范围涉及规定之第6、8条。虽然该部分内容变化不大,如果对比三个文本,2013年版的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》通过对以前内容的“整合”,仍然表现出新的表现:(1)承办该类案件的机构和人员专职化、专家化成都增加,具体而言,根据第8条,要求设立独立的未成年人刑事检察机构,如果条件不具备也应当设立专门的办案组或者指定专人负责;要求承办检察官得具备一定司法经验、经过专业培训,熟悉未成年人身心特点,同时具备犯罪学、社会学、心理学、教育学等专业知识。(2)在此基础上,根据第6条,检察官在承办未成年人刑事案件时,应当加强同其他机构的联系,一方面加强与公安机关、人民法院以及司法行政机关的联系,另一方面加强与司法机关之外的政府有关部门(国家机关)、学校、基层组织(相当于社会组织)等的联系。
     
      因此,检察机关办理未成年人刑事案件一方面应当增强自身的专业化(专职化和专家化),另一方面需要同其他机关、部门协同以达到前面描绘的“最有利于未成年人(再社会化)”的状态。
     
      再次,检察院基于职权在承办未成年人刑事案件时应当履行的职责和权力,表现在两方面,一方面是对未成年犯罪嫌疑人、被告人、未成年犯诉讼权利和利益的保障(这里暂不表)。另一方面,检察院基于职权展开的基础性活动,其涉及《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检发研字[2013]7号)》第7、9、12条,具体而言:(1)根据第7条,检察院应当就其他机关预防未成年人犯罪失职,提出检察建议(2)根据第9条,应当制作社会调查报告,以为办案和教育未成年人的参考[63];(3)根据第12条,在条件允许的情况下,应当启动未成年人的刑事和解程序以较好地解决纠纷[64],并积极应对其可能出现的社会风险。
     
      最后,未成年犯罪嫌疑人、被告人、未成年犯享有的特殊的诉讼权利和利益(从保障该权利实现的主体而言,其为检察院的基本职权之一或者说也为其基本职责[65]),涉及《总则》第3、5、10、11条,就其增量而言可以归纳为两方面:(1)根据第3、11条,未成年犯罪嫌疑人、被告人得到法律援助的权利;(2)根据第10条,未成年人刑事案件的当事人有知悉权,即对案件的审查逮捕、审查起诉等情况的知悉[66]。
     
      根据上述,2013年的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检发研字[2013]7号)》之《总则》已形成一个关于检察机关办理未成年人刑事案件应当秉持的刑事政策的完整体系:处于专门承办未成年人刑事案件部门的检察官应当具备司法经验、具有相关专业知识;在实行教育、感化、挽救的方针,坚持教育为主,惩罚为辅和特殊保护的原则,最有利于未成年人的原则,迅速原则(以减少刑事诉讼对未成年人的不利影响)的指导下;根据职权展开社会调查报告等活动、并在保障未成年人犯罪嫌疑人、被告人各种诉讼权利的过程中开展检察(诉讼)行为。简言之,检察官在专业化、专家化的前提下,在最有利于未成年人(再社会化)的理念下,通过赋予其特殊的诉讼权利和利益,办理未成年人刑事案件——与以前版本的单行规定有质的飞跃。
     
      2.公诉权部分,仍然为《审查起诉与出庭支持公诉》
     
      《审查起诉与出庭支持公诉》一章变化甚巨,其条文从2002年的11条,到2007年的20条,再到2013年的45条,其比2002年《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检发研字[2002]8号)》之总条文都还多3条,仅比2007年《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检发研字[2007]1号)》少4条,比2002年《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检发研字[2002]8号)》之该章增加25条;不仅如此,其在结构上也有相当地细化,分别为《审查》、《不起诉》、《附条件不起诉》、《提起公诉》[67]。就其增量而言,我们可以作如下分析:
     
      首先,附条件不起诉制度,涉及该规定第29-50条,共计22条。这是根据2012年《刑事诉讼法》第271-273条和2012年12月出台的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第492-501条制定的具有体系化的制度,具体描绘如下:
     
      其一,附条件不起诉的决定程序,其作为一个具体的且完整的程序包括了以下几个层次:第一个层次,检察院启动附条件不起诉的条件。根据第29条,启动附条件不起诉应当具备四个条件:(1)从实体法上看有两个条件,即涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪(罪名条件),其犯罪事实、情节根据法律规定可能判处一年以下有期徒刑(刑期条件);(2)从程序法角度看还有两个条件,即犯罪事实清楚、证据确实、充分,符合起诉条件,有悔罪表现。第二个层次,程序参与者。根据第30、31条,程序参与者应当有人民检察院、公安机关、被害人[68]、未成年人犯罪嫌疑人的法定代理人、辩护人;检察院应当听取各方的意见(并将其附卷),在各方争议较大或者对不起诉有异议的情况下应当举行不公开听证会。第三个层次,承办检察官作出附条件不起诉决定的基础和程序,根据第32条,办案人员应当根据案件审查报告、社会调查报告、各方意见作出附条件不起诉的意见,并将之提交检察长或者检委会,由后者作出附条件不起诉的决定[69]。第四个层次,附条件不起诉决定的宣布和公开,根据第33、34条,当不起诉决定书作出时,应当将其送达各方参与者,并告知其享有申诉权[70];应当当面对未成年人犯罪嫌疑人及其法定代理宣布附条件不起诉的决定,并告知其应当履行的义务,如果在押则应释放或者变更强制措施。
     
      其二,对不起诉决定有异议的救济程序,辐射第35-39条,分为以下几个方面内容:(1)异议主体(启动救济程序),根据第35、37、38条,公安机关(其通过申请复议、复核)、被害人和未成年犯罪嫌疑人如果对决定有异议(其通过申诉),可以启动救济程序[71]。(2)对附条件不起诉决定的救济程序,根据第35、36条,当检察院收到复议或复核要求时,应当在30日内对其作出审查、作出审查意见,并提交部门负责人、检察长或者检委会由其作出决定;根据第37条,当被害人申诉时,应由作出附条件不起诉决定的上级人民检察院立案复查,并作出复查意见,并报请检察长决定(该复议结果应当通知各方程序参与者)[72];根据第38条,当未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人通过申诉启动救济程序,检察院应当作出提起公诉的决定。
     
      其三,附条件不起诉执行程序,其涉及规定第41-44条。当附条件不起诉的决定发生法律效力时,其进入执行程序:首先,考验期之要求,根据第41、42条,检察机关在向未成年人宣布附条件不起诉时,应当要求其遵守第41条的规定[73],和可以要求其接受第42条规定的矫治和教育[74]。其次,考察监督主体,根据第43条,人民检察院为考核主体,但也可以会同其他主体(未成年犯罪嫌疑人监护人、其所在学校、居住地所在社区等主体)一起监督和考察。再次,考核主体的变更,根据第44条,未成年犯罪嫌疑人经批准离开所居住的市、县或者迁居,监督和考核主体可以变更为迁入地的人民检察院(由其协助进行考核,并将考核结果函告作出附条件不起诉决定的人民检察院)。
     
      其四,附条件不起诉程序之结果,其涉及条文第45-50条,可以分为以下两个方面:首先,当条件成就,检察院应当作出不起诉的决定书。根据第45、46、48、49、50条,被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人在考验期满,如果没有违反法律和相关规定,检察机关作出不起诉决定。其次,当条件不成就,检察院应当作出提起公诉的决定,根据第45、46、47条,当未成年犯罪嫌疑人实施新的犯罪,或者有漏罪,或者违反治安管理规定,抑或不遵守考察机关之特殊要求时,检察机关应当在审查起诉期限内[75]作出撤回附条件不起诉的决定,随后展开相继的诉讼行为:(1)如果实施新的犯罪或者发现有漏罪,应移送公安机关立案侦查;(2)如果是违反治安管理规定或者多次违法考察机关的规定 等,应作出提起公诉的决定。
     
      简而言之,《附条件不起诉》一节对附条件不起诉程序之启动、决定、执行程序及其运行结果作出了详细规范,形成了一套比较健全和完善的针对未成年犯罪嫌疑人的检察制度。
     
      其次,犯罪记录封存制度,涉及第四节《提起公诉》的第62-66条:(1)犯罪记录封存之条件,根据第62条,人民检察院封存所有犯罪记录的条件时未成年犯罪嫌疑人实施犯罪行为时未满18周岁,且其被判处5年以下有期徒刑或者拘役、管制的刑罚;(2)根据规定第63条,在犯罪记录封存时,应当建立对其的保管制度;(3)根据第64条,犯罪记录封存制度的例外:除了根据法律规定和司法机关查案的需要外,封存的犯罪记录任何人不得查询,更不得向社会公开;即使依法查询、复制,也应当遵循法律规定的程序获得该案信息。(4)封存的犯罪记录的解封,根据第65条,在有新罪或者漏罪的情况下,如果法院对此数罪并罚的刑期达到5年以上,则应当对其解封[76]。
     
      简而言之,在《审查起诉与出庭支持公诉》增加了两项相当重要的制度,附条件不起诉制度和犯罪记录封存制度,并对其作出详细、完整的规定。
     
      (五)《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检发研字[2013]7号)》的成就与缺陷
     
      上述对2002、2007、2013年版的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》的描绘,既是对最高人民检察院从2002年以来颁布的三个文本的一种历史梳理,也是对2013年颁布的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检发研字[2013]7号)》具体规定的详细分析,在我们看来,《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检发研字[2013]7号)》有如下三方面成就[77],具体描绘如下:
     
      首先,《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》经过10余年的立法发展、司法实践,到《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检发研字[2013]7号)》出台时,已经形成一个比较成熟、完善的法律文本,而且在每一部分具有相当的亮点以体现检察院对未成年人检察制度的更新和发展,如《总则》部分在2013年得到充分发展,其第2条“……在严格遵守法律规定的前提下,按照最有利于未成年人和适合未成年人身心特点的方式进行,充分保障未成年人合法权益”最能体现该部分之意旨;又如在《未成年人刑事案件的审查逮捕》部分,第13条“……严格适用逮捕措施,可不捕的不捕”,亦即针对未成年犯罪嫌疑人尽量不捕原则;还有,《未成年人刑事案件的审查起诉和出庭支持公诉》部分,不起诉制度和附条件不起诉制度、建议缓刑制度的确立和发展,均充分反映了对未成年犯罪嫌疑人的特殊照顾。
     
      上述理念和精神贯穿于侦查程序、公诉程序、审判程序、执行程序、监督程序,同时各个程序的具体制度(附条件不起诉制度、犯罪封存制度)又反过来体现了党和政府、司法机关对未成年犯罪嫌疑人“教育、感化、挽救”的刑事政策的与时俱进,进而形成了一套完整的最高人民检察院制定的未成年人检察制度。
     
      因此,从文本看,《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检发研字[2013]7号)》是一个相当现代化的法律文本,不仅仅是规则和制度在形式上得到健全和完善,更有理念的与时俱进[78]。
     
      其次,《总则》部分有两方面的成就:
     
      其一,基本原则的发展,2002年只有一个原则,即“以事实为依据,以法律为准绳,坚持教育为主,惩罚为主,贯彻教育、感化和挽救的方针[79]”,到2013年则已有三个原则:(1)实行教育、感化、挽救的方针,坚持教育为主,惩罚为辅和特殊保护的原则,(2)最有利于未成年人的原则,(3)迅速原则。
     
      其二,承办未成年人刑事案件主体的专职化、专家化的发展:(1)2002年《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检发研字[2002]8号)》要求熟悉未成年人特点的,善于做未成年人思想工作的女检察人员承办;(2)2007年的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检发研字[2007]1号)》已有更多要求,不仅仅要求熟悉未成年人特点的,善于做未成年人思想工作的检察人员承办,更要求检察院设置专门机构或者专门组织或专人负责;(3)2013年则已经相当完善,要求专门机构、专门组织,专人,且专人还应当具有丰富的专业知识(即专家化)。
     
      再次,就具体制度而言,针对未成年犯罪嫌疑人,检察院确立和发展出不起诉制度和附条件不起诉制度:
     
      2002年《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检发研字[2002]8号)》确立了法定不起诉和酌定不起诉的各自范围[80],在2007年则将原来酌定不起诉的范围归入法定不起诉的范围,同时又增加裁量不起诉的范围,以最有利于未成年犯罪嫌疑人(的再社会化);2013年最高人民检察院确立附条件不起诉制度,如果比较以前版本的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》,附条件不起诉制度的确立其实可以这样理解[81],即:
     
      第一步(2002年),将不起诉划分为未成年犯罪嫌疑人的法定不起诉和酌定不起诉,并确定两者的范围;第二步(2007年),调整两者的范围,亦即将原来的酌定不起诉调整到法定不起诉的范围,并新增裁量不起诉范围;第三步(2013年),在未成年犯罪嫌疑人的法定不起诉和酌定不起诉的各自范围大致确定后,继续释放不起诉制度的运行空间,亦即附条件不起诉制度的确立:根据法律应当起诉,如果如是行为,的确不利于未成年犯罪嫌疑人的再社会化,但如果直接作出不起诉的决定,则可能 “违反”法律,因而通过附条件不起诉(从另一个角度看,亦即附条件的起诉)避免这一“尴尬”,具体而言,当条件成就时不起诉,当条件不成就时,提起公诉,其相当于酌定不起诉,但这里的检察官作出裁量的决定性因素在于未成年犯罪嫌疑人在未来考察期的表现(或者是否有漏罪),而非检察官的主观判断,而真正的酌定不起诉则是检察官根据未成年犯罪嫌疑人的已有情况作出判断。
     
      因此,2013年确定的附条件不起诉实际上是对原来不起诉制度的创新,是在教育、感化、挽救、坚持教育为主,惩罚为辅、特殊保护、最有利于未成年人等理念和原则的支配下,人民检察院再一次赋予其更多的诉讼权利和利益,应当说其是不起诉制度的重大发展。
     
      另一方面,《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》的三个文本也有内在缺陷,具体描绘如下:
     
      首先,从诉讼结构看。三个文本的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》在赋予检察机关的权力与赋予未成年犯罪嫌疑人、被告人、未成年犯的权利之间失衡严重。具体而言,一方面,三个文本对未成年犯罪嫌疑人、被告人、未成年犯的权利着墨并不多,虽然随着时间、实践的推进,其诉讼权利在增加,如2007年版的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》增加未成年犯罪嫌疑人的法定代理人、近亲属的会见、通话权利;2013年版的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第17条,增加讯问未成年犯罪嫌疑人时的辩护律师参与权,也就是说讯问未成年犯罪嫌疑人时,辩护律师可以就是否应当逮捕发表自己的意见,检察官应当听取。
     
      另一方面,文本主要是对检察机关权力的规定,也就是说,三个版本的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》都在于赋予检察机关权力,以此体现国家、司法机关对未成年犯罪嫌疑人、被告人、未成年犯的特殊保护,比如说犯罪记录封存制度,犯罪记录封存的启动、运行、查询、解封(特别是解封)等所有事项均与未成年犯一方很少发生干系;又比如说未成年犯罪嫌疑人的酌定不起诉制度,未成年犯罪嫌疑人(以及法定代理人、辩护律师)基本上也没有参与或者说他们参与有限,不仅如是,即使法定不起诉制度中,未成年犯罪嫌疑人(以及法定代理人、辩护律师)的参与度也有限[82]。
     
      如此现状(即检察机关的权力与未成年犯罪嫌疑人、被告人、未成年犯权利严重失衡的现状),或许本身不能说明什么,因为权力与权利往往是一体两面(均会随着时代的变迁和发展,特别是“二战”之后两者得到大幅增加),而且从历史上看,规范权力可以更好地保障犯罪嫌疑人、被告人等的诉讼权利[83]。但是,在司法没有独立的语境下,在诉讼结构也没有得到有效制衡的情况下[84],检察院的检察权行使更多依靠自律,而非他律,在追求惩罚犯罪的大环境下,未成年犯罪嫌疑人、被告人、未成年犯的权利能否得到保障的确值得怀疑!
     
      其次,在此基础上,另一个缺陷呈现,检察院针对未成年人刑事案件进行专职化、专家化,而另一方未成年犯罪嫌疑人方的专家化却不足,同样被害人在参与审查逮捕、审查起诉程序中专家化也不足。
     
      根据2013年《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检发研字[2013]7号)》第8条,承办未成年人刑事案件的检察官应当具备司法经验、接受相关培训,熟悉未成年人身心特点,同时还应具备犯罪学、社会学、心理学等专业知识,进而言之,其要求承办该类案件的检察官是专家,具备相当专业理论、(司法)实践经验两方面知识的专家。如是要求可以更好地满足未成年人犯罪嫌疑人、被告人、未成年犯的各种需要,以更好地令其再社会化;
     
      但是,其也有负面,即专家化的承办检察官对其中存在的瑕疵、缺陷也洞若观火,当其私人考量渗入时(在这里不是指不正当或者违法犯罪的私人利益,而是指因为行政考核、业绩考核等利益的渗入),而其他方(相关权利主体)对此却没有能力知悉、而且即使知悉,其也没有能力判断(亦即他们没有专家帮助,不仅仅是辩护律师的参与,还有其他专家的参与)的情况下,检察官可能利用其中的瑕疵、缺陷达到自己的目的。在最后,案件虽然已得到解决,相关当事人也没有提出异议,但实际上可能伤害了未成年犯罪嫌疑人、被告人、未成年犯,甚至被害人应当享有的(诉讼)权利和利益。
     
      (六)结语
     
      通过对三个版本的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》文本的梳理,特别是对《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检发研字[2013]7号)》的详细分析,我们展示了其作为一种单行的部门规定通过10余年的立法和司法实践取得的非凡成就的图景,更是一幅动态的、成就不断增加的图景。
     
      该副图景对未成年人刑事诉讼程序保障未成年人的诉讼权利和利益提供了法律根据,是一个具有浓厚的现代气息的法律文本。但是从另一个角度看,三个法律文本也赋予了检察机关大量权力,一方面,其对于检察机关行使权力提供了更多依据,也对其有更多约束,另一方面,在中国当下司法语境下,也可以在该副图景中窥探出一些瑕疵和缺陷,如赋予权利太少,未成年人犯罪嫌疑人、被告人、未成年犯(或者被害人)一方专家化不足,或者更确切地说,他们得到专家帮助太少,也很容易变相遭遇权利和利益的侵害。
     
      因此,我们在未来修改法律时应当考虑两个问题:其一,如何落实既有针对未成年人犯罪嫌疑人、被告人、未成年犯的特殊权利问题;其二,如何从制度上解决在赋予我们更多权利的同时、却担心其很难得到保障的问题。
     
      三、《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》中的审判制度[85]
     
      (一)导论
     
      法院作为正义的守护者,案件、纠纷的最终裁判者,对被告人的权利和利益的影响具有最终性,同时其也对公安机关、检察机关的侦查行为和检察行为作出程序性审查[86]。进而言之,法院法官的司法和判断过程包括两方面内容,其一,程序上的判断[87],其二,通过解释、适用法律对刑事案件作出终局性裁判;当然,这一判断也适用于未成年人刑事案件,因而,关于未成年人刑事案件的司法解释、(法院颁布的)单行部门规定也包括这两方面——这与公安机关、检察机关颁布的单行部门规范很不同:
     
      最高人民法院从1995年起颁布了三部关于未成年人刑事案件的单行部门规范,分别为1995年5月颁布的《最高人民法院关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释(法发[1995]9号)》,2001年颁布的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定(法释[2001])9号》,2006年颁布的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题(法释[2006]1号)》;除此之外,2012年新《刑事诉讼法》颁布后,最高人民法院制定了一部综合性司法解释《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》,其第二十章《未成年人刑事案件诉讼程序》(共计37条)属于最新关于涉及未成年人的部门规范。在这四部司法解释、法律规定中,《最高人民法院关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释(法发[1995]9号)》和《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题(法释[2006]1号)》主要是解释、细化刑法相关条款(如对1979年《刑法》第14条,1997年《刑法》17条的进一步解释),很少涉及刑事诉讼程序方面的法律、司法解释[88];《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定(法释[2001])9号》和《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》,其第二十章《未成年人刑事案件诉讼程序》应当归属到未成年人刑事案件诉讼程序方面的司法解释和法律规定的范畴。
     
      根据本章研究未成年刑事案件诉讼程序的意旨[89],因而,在部分关于未成年人刑事案件审判制度之文本分析应当以最高人民法院在2001年颁布的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定(法释[2001])9号》为中心,兼论《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第二十章《未成年人刑事案件诉讼程序》,在需要时可能论及另外两部最高人民法院颁布的司法解释[90]。
     
      (二)《关于审理未成年人刑事案件的若干规定(法释[2001])9号》中的审判制度
     
      最高人民法院在2000年通过《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》,并在2001年4月公布,属于公、检、法部门第二个颁布涉及未成年刑事案件的单行部门规范[91]。该规范共计44条,有五章,分别为《总则》、《开庭前的准备工作》、《审判》、《简易程序》和《执行》,现对其作如下描绘:
     
      首先,《总则》部分,共计15条,可以分为以下三个方面描绘:
     
      其一,立法依据、基本原则,涉及该规则第1、2、3、9条,分为以下两个方面:(1)根据第1、2条,可以厘清该单行规范与《刑事诉讼法》、《法院组织法》、《未成年人保护法》、《未成年人犯罪预防法》、《最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释(1998)》等法律和司法解释的关系;特别是法官在适用法律时,法官可以据此确定适用这些规范的先后顺序,如根据第2条,法院审理未成年刑事案件应当先考虑《刑事诉讼法去》和《最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释(1998)》[92],在《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定(法释[2001])9号》有规定时,则优先使用该规定相关条文。(2)根据第3、9条,法院法官审理未成年人刑事案件应当坚持教育为主,惩罚为辅的原则,执行教育、感化、挽救的方针,做到寓教于审,惩教结合[93]。
     
      据此,通过该4个条文,我们可以将最高人民法院的单行部门规范与其他上位的法律规范联系起来,并厘清其适用的先后顺序,以及适用这些法律规范时应当遵循的基本原则。
     
      其二,未成年刑事案件的审判制度之权力主体,涉及该规定的第4-8条,分为以下两个方面:(1)根据第6、7、8条,在法院系统内部,从宏观组织上看,基层法院、中级法院设立未成年人刑事案件审判庭或合议庭(至少应该制定专人负责该类案件),在最高人民法院、高级人民法院应当设立少年法庭指导小组以指导下级法院的未成年人刑事审判工作;从微观的刑事合议庭看,合议庭应当由审判员或者审判员与陪审员组成,而且审判长、审判员、陪审员应当具备相关专业知识、司法经验等,亦即组织机构专门化、承办人员专家化[94]。(2)根据第4、5条,在法院系统之外,法院审理未成年人刑事案件还应当与其他部门在前述理念和原则的支配下合作,一方面要与公安机关、人民检察院等司法机关合作,另一方面还要与政府有关部门、与保护未成年人有关的其他部门加强联系,以共同做好教育和挽救未成年犯罪嫌疑人、被告人的工作。
     
      简言之,未成年人刑事案件的审判制度,其权力主体范围不仅仅有法官,还有公、检司法机关作为审判制度之主体组成部分,也有其他与未成年人有关政府部门、社会组织,甚至熟悉未成年人身心特点的陪审员参与。
     
      其三,列举系列未成年被告人的诉讼权利,辐射《总则》之10-15条,分为以下几个方面:(1)根据第10条,其界定少年法庭、少年合议庭受理未成年刑事案件的范围;(2)根据第11条,不满16周岁的被告人享有不公开审判的权利,16-18周岁的被告人一般也享有不公开审理的权利,即使公开也应当采取限制性措施;(3)根据第12条,未成年人刑事案件的证人可以不出庭作证,可以通过其他方式提供证据(证言);(4)根据第13条,法院法官应当对未成年被告人及其案件(包括其卷宗)等相关信息保密,即使依法查阅、复制、摘抄等,也应当根据法律程序进行;(5)根据第15条,未成年被告人享有法律援助权利;(6)根据第14条,未成年被告人及其法定代理人在法庭庭审中享有的各种诉讼权利。简言之,《总则》第10-15条通过界定刑事案件中的未成年人[95],并赋予其系列总括性的、关于未成年人刑事审判程序中的系列诉讼权利。
     
      综上所述,《总则》部分的15个条文要求以法官为中心的行使司法权力之主体在“教育为主、惩罚为辅,坚持教育、感化、教育的方针”等原则和理念的支配下,保障未成年被告人在(未成年刑事案件)刑事审判程序中享有系列诉讼权利,以达到拯救未成年(被告人)的目的。
     
      其次,审判程序部分,包括《开庭前的准备工作》、《审判》、《简易程序》三章,共计22条,也可以分为三个方面内容,具体描绘如下:
     
      其一,《开庭前的准备工作》,亦即从立案后到正式开庭之前的系列诉讼行为,涉及8条:(1)根据第16、17、18、19、20、22条,法院(承办案件的)法官在开庭之前应当保障未成年被告人的诉讼权利,包括核实未成年人的年龄,告知其享有的诉讼权利,送达起诉书副本,通知法定代理人出庭,安排法定代理人会见未成年人被告人,为律师等辩护人提供查阅、摘抄、复制卷宗提供方便等诉讼权利,以让未成年被告人及其法定代理人能够知悉被指控的罪名并为此做好充分准备;(2)根据第21条,控辩双方,甚至法院均可以制作针对未成年被告人的情况调查报告[96],以为被告人之量刑、是否适用缓刑等事项的考量因素;(3)根据第23条,法院应当将开庭前的各种活动和工作记录在案、存卷[97]。
     
      简单地说,该三方面其实可以归纳为两方面,一方面为未成年人之基本情况和信息,亦即控、辩、审各方制定的关于未成年被告人的情况调查报告,另一方面为未成年被告人诉讼权利(及其保障情况,亦即法院的工作和活动记录)。
     
      其二,《审判》,从开庭到判决的全过程,涉及11个条文[98]:(1)根据第24、25条,未成年被告人的诉讼权利还表现在法庭布局上,亦即在法庭上未成年被告人可以坐着接受调查、询问,并在辩护台靠近旁听区一侧设置被告人法定代理人席位,与法槌、法袍等物对法院、法官权威之具有同等意义;(2)根据25、26、27、28、30条,未成年被告人享有的系列具体诉讼权利,包括享有不使用戒具的权利、享有对其讯问和询问时的与其年龄相符合的语言、语气等诉讼权利[99]、享有法律援助权[100]、会见权等权利;(3)根据第31、32、33,法院针对未成年判决时的特殊规定,包括对于未成年被告人的刑事判决也应当公开进行,判决还应当向未成年被告人的法定代理人宣告,并向其送达判决书副本,更包括了宣判后对未成年人的教育。
     
      简而言之,审判程序的展开即是对未成年被告人一系列诉讼权利保障的集中体现,不仅仅表现在赋予未成年人的系列的诉讼权权利和利益,也体现在形式上实体布局(如对法定代理人席位的设置),因而更可以说,未成年人刑事案件的审判程序的法律规范即为未成年被告人的权利书。
     
      其三,《简易程序》,未成年人刑事案件审判程序的一种简化,涉及3个法律条文。根据第35条,少年法庭如果适用简易程序,应当符合《刑事诉讼法》法典及其相关司法解释适用简易程序的条件,进而言之,该条之目的在于界定未成年人刑事案件适用简易程序的条件;根据第36、37条,未成年被告人即使在简易程序中也享有基本的诉讼权利或者说其享有的基本权利不能减少,特别是其法定代理人、辩护律师为其辩护的诉讼权利不能减少,另一方面,同样不能省略的事项是对未成年人的法庭教育,以此达到教育、感化、挽救的目的,甚至亦有(精神)惩罚的意蕴。简言之,对于适用简易程序条件的未成年人刑事案件,也不能降低对未成年人权利和利益的保护,更不能减少其享有的基本诉讼权利。
     
      再次,执行程序部分,包括《执行》一章,共计7条,包括以下三面内容:
     
      其一,根据第38条,法院应当将起诉书、判决书、执行书等生效法律文书副本送达执行机关,以尽快让未成年犯进入监狱等服刑机关,有利于对其改造和教育;其二,根据39,40,41,42,43条,少年法庭在判决生效后,未成年犯服刑过程中,无论是在监狱等服刑机关服刑,还是在监禁机关之外的社区、社会服刑(执行缓刑),抑或免于刑事处罚等,人民法院均可以与服刑机关、社区、学校、未成年犯及其法定代理人等保持联系,以达到促进未成年犯的再社会化、提供就业机会等目的;其三,根据第44条,法官应当对执行机关提出的关于未成年犯减刑、假释等申请书及时审核和裁定,以更有利于未成年犯的下一步改造和回归社会。
     
      综上所述,《关于审理未成年人刑事案件的若干规定(法释[2001])9号》,作为一项单行的部门规范,除了在审理未成年人刑事案件的组织方面着力外,其基本上均是对其诉讼权利的列举和保障,从形式到内容,从抽象到具体,非常丰富,与公、检两部门的类似单行规范风格迥异。
     
      (三)《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第二十章《未成年人刑事案件诉讼程序》对其的推进
     
      2001年最高人民法院制定单行部门规范《关于审理未成年人刑事案件的若干规定(法释[2001])9号》后,到现在的10余年没有再制定涉及未成年人刑事案件的单行部门规范,其仍然是一部有法律效力的单行法律规范。处于转型时期的中国,社会急剧变化,关于未成年人犯罪问题也急剧变化[101],最高法院作为国家权力的一个组成部分,也对此有所应对,2012年12月在出台的司法解释《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第20章《未成年人刑事案件诉讼程序》在笔者看来即为对此的回应;该章内容共涉及37条法律条文,与2001年的单行规范比较的话,也仅少7条,因而其可以被视为一个最新的、也是非常全面、具有体系性的最高人民法院审理未成年人刑事案件的司法解释,虽然不是一部单行部门法律规范。因此,在这里,我们应当对其作出分析以探求与《关于审理未成年人刑事案件的若干规定(法释[2001])9号》对照中的变迁和推进。《未成年人刑事案件诉讼程序》一章共计37个条文,分为四节,根据前述分析框架,可以从以下三方面展开:
     
      首先,第一节,《一般规定》。其相当于《关于审理未成年人刑事案件的若干规定(法释[2001])9号》的《总则》部分。前者共15条,后者有12条,两者的基本内容相差不大(甚至可以说基本相同),不同的是两者的表述:(1)从基本原则看,2012年的《一般规定》对原来基本原则已相当准确和精简,即该章第一条(总第459条),“人民法院审理未成年人刑事案件,应当贯彻教育、感化、挽救的方针,坚持教育为主,惩罚为辅的原则,加强对未成年人的特殊保护”;(2)从法院与其他机关、部门联系的目的看,根据《一般规定》第二条(总第460条),其在于“推动未成年人刑事案件人民陪审员、情况调查、安置帮教等工作的开展,充分保障未成年人的合法权益,积极参与社会管理综合治理”;(3)从保护未成年人隐私、名誉等角度看,根据《一般规定》第9条(总第467条),开庭审理时,凡不满18周岁,一律不公开审理,2001年之《总则》则要求16周岁;(4)保护未成年人被害人、证人的规则,根据《一般规定》第10条(总第468条),如果未成年被害人、证人出庭作证,法院应当对其采取保护措施,有条件的,可以通过视频等方式对其陈述、证言质证。
     
      其次,第二、三节,《开庭准备》、《审判》,亦即未成年人刑事案件的审判程序。与2001年《关于审理未成年人刑事案件的若干规定(法释[2001])9号》相应规范比较,有以下观点和理念的不同:
     
      其一,准备开庭工作有三项,(1)根据第二节《开庭准备》第六条(总第475条),法院法官应当审查公、检机关提交的情况调查报告(亦即社会调查报告),在必要时补充或者自行制作情况调查报告,以为将来定罪量刑的考量因素;(2)根据该节第7条(总第476条),在必要时,法院可以对未成年人进行心理疏导,在经过未成年人及其法定代理人的同意后,还可以对其进行心理测评,以更好地定罪量刑;(3)根据该节第四条(总第474条),如果法院拟适用简易程序,则应当征求未成年被告人及其法定代理人、辩护人的意见,在其有异议情况下不适用简易程序。
     
      其二,在庭审中,(1)根据第三节第6条(总第484条),控辩双方提交的关于未成年被告人基本情况的信息(对于检察院来说,是情况调查报告,对于辩护人来说,即有关未成年被告人情况的书面材料)可以成为法庭教育和量刑的参考因素;(2)根据第三节第7条(总第485条),法院在对未成年人被告人进行教育时,社会调查员、心理咨询师等专业人员可以参加,以更专业地针对帮助和解释未成年人的特殊心理、犯罪情况;(3)根据第三节第8条(总第486条),在法庭审理程序中,在最后陈述阶段,法官不仅仅应当保障未成年被告人的陈述权,也应当保障其法定代理人的最后陈述权。
     
      再次,第四节,《执行》,即执行程序,涉及条文7条。该节内容与2001年《关于审理未成年人刑事案件的若干规定(法释[2001])9号》第五章《执行》的法律条文数相同,如果从内容上看,其仅增加两项内容:其一,根据第四节第一、五条(总第489、493条),其涉及对未成年犯的社区矫正;其二,根据第四节第二条(总第490条),法院应当对判处5年以下有期徒刑以及免除刑事处罚的未成年人的犯罪记录及其卷宗封存。
     
      综上所述,与《关于审理未成年人刑事案件的若干规定(法释[2001])9号》比较,《未成年人刑事案件诉讼程序》主要是对原有制度、规则的一些小修正或者说语言、概念上的润色,以令其更准确和简练,但是如果从内容增量角度看,只有犯罪记录封存制度属于纯粹新增制度。从立法技术上看,它的确是一种进步;当然,从另一个角度看,前述描绘的修正和修改也是一种进步,其反映了最高人民法院在心态上对未成年被告人、未成年犯有微妙的、向好方向变化的趋势,因为法院作为社会比较保守的司法机关[102],往往只能通过细节的增加以体现对社会变迁的回应,而非主动挑战既有之规则和传统。
     
      (四)《关于审理未成年人刑事案件的若干规定(法释[2001])9号》作为单行部门规范的成就与问题
     
      通过对照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第20章《未成年人刑事案件诉讼程序》,我们可以对《关于审理未成年人刑事案件的若干规定(法释[2001])9号》作一个初步评价,以展示其中的成就与缺陷,具体分析如下:
     
      首先,我们认为《关于审理未成年人刑事案件的若干规定(法释[2001])9号》的出台取得巨大成,可以从两方面展开:
     
      其一,该规定的立法技术比较成熟,法律文本框架完善,其内容呈现出相当的现代和成熟。从形式上看,从2001年最高人民法院出台的《关于审理未成年人刑事案件的若干规定(法释[2001])9号》到2012年出台的《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第20章《未成年人刑事案件诉讼程序》,两者并没有实质性的变化,更多只是细节上的修改和完善。这表明该部法律文件保持了相当的稳定性、成熟,并能适应社会新形势和司法实践,以至于在出台后10余年并不需要对其作出重大修改,而且在条文上数量也相差无几。与其他司法部门比较,同期出台的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检发[2002]8号)》到现在已出台三个版本,即最高法院已对其已经作出两次重大修改以适应社会发展,虽然公安部出台的《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定(公发[1995]17号)》未做修改,却已呈现出不适应社会发展的窘态[103]。
     
      另一方面,从内容上看,《关于审理未成年人刑事案件的若干规定(法释[2001])9号》确定了很多具有现代因素的制度,比如说少年法庭的制度构建,基本原则的确立,更重要的是,该部法律文件还规定了系列的涉及未成年被告人的诉讼权利。这些具体制度,特别是关于未成年被告人权利的规定非常有现代气息;相较而言,公安机关、检察机关是在职权本位而非权利本位状态下颁布的部门法律文件,其所蕴含的现代气息无法与之比拟。
     
      其二,该部法律文本是一部未成年人诉讼权利的权利宣言书。
     
      这一成就其实在刚才的叙述中已经提及,我们还需要对此展开:该法律文件的法律条文,除了个别条文外均可以归属到三部分,即基本原则、理念,少年法庭的建制和未成年被告人的诉讼权利。如果从具体制度角度看,我们还可以将其归类为两部分,即少年法庭的建制(亦即权力部分),与未成年被告人诉讼权利部分;而且前者之法律规范并不多,在《总则》部分且仅有4个条文涉及,其他很多均与未成年被告人之诉讼权利有关,比如说法律援助权,开庭前准备工作中的各种诉讼权利,开庭后对法律援助律师拒绝权等基本诉讼权利,庭审前、庭审中甚至庭审后与未成年被告人的会见、通信权;如此等等,不一而足。
     
      因此,这是一部满载未成年被告人之诉讼权利保障的权利宣言书,与公安部、最高人民检察院主要规定侦查机关、检察机关侦查权、公诉权(包括提起公诉和不起诉、附条件不起诉)在风格上迥异。
     
      其次,我们也认为《关于审理未成年人刑事案件的若干规定(法释[2001])9号》存在若干潜在的缺陷,具体而言:
     
      其一,未成年被告人权利保障问题。
     
      虽然该部门单行规范规定了大量关于未成年被告人的诉讼权利,但在中国法治建设仍未完成的语境下,这些保障或者说其享有的诉讼权利与法院的判决结果是否有因果关系,有多少因果关系值得追问,换而言之,在当下法治状态下,未成年被告人的诉讼权利是否可能成为一种装饰性的诉讼权利?具体而言,被告人享有的诉讼权利,以法律援助权为例:第一,按照法律、司法解释、单行法律规范等规定,法院应当为未成年被告人在没有委托辩护人的情况下提供法律援助,指定辩护律师为其提供法律辩护服务;第二,在司法实践中,法院法官也积极落实该项权利[104],第三,该辩护律师为未成年被告人提供了种种法律服务,第四,这些法律服务与法庭庭审、证据质证、法院判决有没有直接因果关系、有多少因果关系,进而没有让辩护人在法庭上成为一种装饰,或者说辩护律师与未成年被告人在法庭庭审过程中一样非常无助[105]。
     
      当然,这仅仅是一种质疑,而且在中国当下法治现状、司法独立现状语境下容易出现的一种质疑!
     
      其二,专家化程度问题。
     
      专家提供专业服务已成为现代社会的一项非常常见的事情,其也延伸到刑事审判程序领域,进而言之,其不仅仅要求法官、检察官等成为法律专家,同时也要求审庭过程中在涉及需要专家出庭表达专家意见时,专家能够为控辩双方服务,并接受对方质证。对于未成年人刑事案件的审判而言,专家化的内容还要求更多,具体而言:(1)要求法官是未成年领域方面的专家,亦即法官不仅仅要求是法律专家,还应该是未成年犯罪、司法等领域的专家(检察院的检察官、公安机关的侦查员也有类似的要求);(2)当在证据领域需要专家时,控辩双方也需要专家提供专家知识并接受对方质证;(3)未成年被告人同时需要在专家证据之外的其他专家(诸如心理学家、社会学家等专家)的辅助以对抗检察官和法官、监督权力。
     
      从这个角度看,《关于审理未成年人刑事案件的若干规定(法释[2001])9号》在专家化程度方面的确不够,其基本现状是,就未成年被告人而言,该方一直处于缺席状态,而另一方法官、检察官、侦查人员的专家化程度却越来越高。如此状态,对于保障未成年被告人之权利可能并不充分,而另一方却可能容易滥用权力。
     
      (五)结语
     
      通过上述对《关于审理未成年人刑事案件的若干规定(法释[2001])9号》基本内容的展示,对照对其所有推进的《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第二十章《未成年人刑事案件诉讼程序》,我们应当为《关于审理未成年人刑事案件的若干规定(法释[2001])9号》取得的成就赞叹,特别是比较于公安部、最高人民检察院颁布的相关单行规范,其取得的成就更是可观。
     
      但是,在笔者看来,正因为其取得的成就,或许我们才应当更关注其内在缺陷,当其缺陷被克服时,成就才成成为真正的成就。因为前述之缺陷掩映在其成就之中,当我们对比缺陷与成就时,缺陷往往是根本上的,进而成就常常可能被沦落为一种表象、装饰,而且在中国当下法治未竟语境下,我们更可能满足于一种表面上成就,对其内在缺陷却有意无意有所忽略!
     
      因此,作为一部部门单行规范《关于审理未成年人刑事案件的若干规定(法释[2001])9号》在未来修订之时,我们应当更关注其存在的内在缺陷,而非仅仅表现未成年被告人诉讼权利在数量上的增加而已。
     
      四、小结
     
      根据上述对公安部、最高人民检察院、最高人民法院等部门颁布的系列关于办理未成年人刑事案件的法律规范、文件(包括2012年版《刑事诉讼法》中的相关规定),我们勾勒出了一幅关于从侦查程序到审判程序的未成年人刑事案件诉讼程序的基本图景。在这副流动的图景中,对于各具体图景,通过文本历史、比较的方式,我们分析了其中取得的成就,更揭示了其中存在的深层缺陷;在本部分,笔者拟从整体上对上述程序作一个总结性的分析,具体描绘如下:
     
      首先,从上述所提及的所有法律文本看,未成年人刑事案件诉讼程序取得了如下成就:
     
      其一,基本理念、基本原则达成共识,并以条文方式确立。
     
      虽然中国法治建设未成,司法实践存在各种各样的瑕疵和缺陷,但对于未成年人的保护、对未成年犯罪嫌疑人、被告人、未成年犯的教育、挽救,经过30余年的改革开放、司法实践我们已有相当共识,亦即中国社会各界关于保护未成年人的基本理念基本形成,并日趋成熟,司法机关也越来越愿意以此作为办理刑事案件的基本指导思想、基本原则,如最有利于未成年人原则、贯彻教育、感化、挽救的方针,坚持教育为主、惩罚为辅的基本原则得到确立和健全。
     
      改革开放之后,中国逐渐走出传统农业社会,并随着工业社会的逐渐深化、市场经济的逐渐确立,在经济、社会取得重大进步的同时,未成年人犯罪也成为国家、社会关注的社会现象,中国社会对儿童、未成年人之观念、对待方式随之一变,并随着西方法治理论、未成年人犯罪等理念、法律逐渐深入中国,并形成了与对待成年人犯罪不同的理念、行为方式。1995年,公安部颁布的《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定(公法[1995]17号)》对此的规范还相当粗陋[106],但经过《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》、最高人民检察院颁布的几部《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》(包括2002、2007、2013年三部),再到2012年版的《刑事诉讼法》,经过近20年的发展,关于未成年人刑事案件诉讼程序的基本理念已经非常成熟。2013年最高人民检察院出台的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》,该规定第二条对此有相当准确地表达,即:人民检察院办理未成年人刑事案件,实行教育、感化、挽救的方针,坚持教育为主、惩罚为辅和特殊保护的原则。在严格遵守法律规定的前提下,按照最有利于未成年人和适合未成年人身心特点的方式进行,充分保障未成年人的合法权益[107]。
     
      其二,审理未成人刑事案件的刑事诉讼程序得到确定,与刑事普通程序、法典中的其他特别程序比较,其更完善和健全。具体而言:(1)公安部颁布的《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定(公法[1995]17号)》对涉嫌犯罪的未成年人侦查制度(比如说,强制措施、讯问规则等)作出比普通程序更详细的规范,也在侦查阶段赋予未成年人更多诉讼权利;(2)《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》(包括2002、2007、2013年三部)在赋予未成年犯罪嫌疑人、被告人更多权利的同时,赋予了检察官更多自由裁量权以判断是否起诉,是否附条件不起诉并调整提起公诉、不起诉、附条件不起诉之案件涉及范围;(3)最高人民法院颁布的《关于审理未成年人刑事案件若干规定(2001)》及其相关规范对法院关于未成年人刑事案件的审理作出详细规定。进而言之,通过系列规范(还包括2012年版《刑事诉讼法》),司法机关形成了规范未成年人刑事案件诉讼程序的基本框架,从侦查程序、公诉程序,再到审判程序(包括关于少许未成年犯的执行程序)均有规范,比较健全和完善,对照其他特别程序,后者的确是不可与之比拟。
     
      如果再结合2012年《刑事诉讼法》第276条[108]之内容,规范未成年人刑事案件诉讼程序的法律规范,其实包括两个方面,其一,刑事普通程序的法律规范,其二,《特别程序》第一章的法律规范;因而,比普通程序更完善和健全,无论是赋予权力方面,抑或是赋予权利均有较大层次的提升。
     
      其三,上述系列法律规范、文件、司法解释赋予了未成年犯罪嫌疑人、被告人丰富的诉讼权利和利益,刑事普通程序下的嫌疑人、被告人与之不可比拟。上述法律文本不仅仅有各部门之法律规范,更有各个部门在纵向历史性的法律规范,通过审视法律文本,我们可以观察到两个特点:其一,从不同部门角度看,从侦查程序到审判程序,司法机关赋予犯罪嫌疑人、被告人的权利和利益越来越丰富;其二,立法机关、司法机关制定和颁布的法律规范、司法解释越晚(或者说越接近当下),犯罪嫌疑人、被告人享有的权利越丰富;特别是最高人民法院颁布的《关于审理未成年人刑事案件若干规定(2001)》,该部法律规范可谓记载、体现未成年人诉讼权利和利益的“权利书”,另一方面,亦即对未成年人要求的义务则比较少。
     
      其次,上述所提及的所有法律文本关于未成年人刑事案件诉讼程序的规定也存在以下深层缺陷:
     
      其一,从诉讼模式看,未成年人刑事案件诉讼程序中的权力配置与权利赋予严重失衡。
     
      法律赋予未成年犯罪嫌疑人、被告人(与普通程序比较)更多的诉讼权利和利益,在更广阔的视野审视的话,其属于一种“福利型”权利[109],立法机关赋予司法机关传统的权力并不足已保障之,还应赋予司法机关更多的权力以适应新的形势,进而全国人民代表大会、各司法部门也不断增加司法机关更多权力,特别是自由裁量权的大量赋予,而且赋予公安机关权力最多,检察院也享有相当丰富的自由裁量权,比如说《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》赋予检察机关的附条件不起诉权力、不起诉的权力。简单地说,系列的法律规范虽然也赋予了犯罪嫌疑人、被告人丰富的诉讼权利和利益,同时也赋予了司法机关大量的权力。
     
      但是,从中国当下的刑事诉讼模式看,中国的超职权主义模式并未有根本性变化。司法机关权力与嫌疑人、被告人权利在既有诉讼模式下本来已严重失衡,在未成年人刑事案件诉讼程序中,虽然在数量上同时赋予后者的(诉讼)权利不亚于前者的权力,但在现有框架下,后者的(诉讼)权利容易遭遇斯伟江所描绘的“胡旋之舞”现象[110],即以进步之名行退步之实,更确切地说,在当下诉讼模式之下,赋予司法机关的权力及其行使更容易得到落实和保障,而赋予犯罪嫌疑人、被告人的权利则容易被虚置,进而造成权力与权利在配置上进一步失衡。
     
      其二,(辅助者)专家化程度不足,导致各方在程序中参与性不足。
     
      在前述系列法律文本所规范的未成年人刑事案件诉讼程序中,一个值得注意的现象,即办理未成年人刑事案件的司法机关、司法人员逐步专职化、专家化,而且随着时间的发展,而且其程度也越来越高。这一行为的确对办理未成年人刑事案件有益,但作为相对方,即作为(诉讼)权利的享有者的未成年人及其辅助者并没有专家化,虽然法律规范也要求与未成年相关的机关、社会机构、社区等组织参与到未成年人刑事案件诉讼程序,但是由于其主要作为权力者一方的辅助者,而非犯罪嫌疑人、被告人、被害人的辅助者,因而并不能作为后者专家化的标志因素。进而言之,在未成年人案件诉讼程序中,犯罪嫌疑人、被告人、被害人因自身知识、经验的缺乏,在没有各类专家(如心理学家、社会学家、人类学家等专家或者专家志愿者)的辅助下,与已经专家化的司法机关、司法人员对照,其在信息控制上也出现严重不对称情况,对其权利的保障无法达到制度化保障,更多依靠司法人员自我德行、素养;因而,在诉讼程序中,各方参与者无法在平等的基础上参与程序、无法展开有效信息交流和意见表达,进而作为权利者的犯罪嫌疑人、被告人、被害人无法制约后者,更不能有效监督后者。
     
      其实,在制度不能提供保障时,在现代科技(特别是各类媒体不断创新的语境下)的辅助下,犯罪嫌疑人、被告人、被害人如果在信息充分时,其在一定程度上能够承担制约司法机关的功能。
     
      综上所述,如果从法律文本角度看,中国关于未成年人刑事案件的诉讼程序的确取得巨大成就。但是,这仅仅是其中的一方面,另一方面,即使从法律文本审视,其也存在两个内在深层缺陷,其既不能从制度上保障法律赋予的更多权利的实现,也不能通过专家化方式(通过辅助专家或者专家志愿者)实现制约、约束权力问题上在量上的积累。

    【作者简介】
    蒋志如:西南科技大学法学院、副教授。研究方向:司法制度、刑事诉讼。
    【注释】
    [1]  对此的详细分析,请参见蒋志如:《历史视野下的未成年人刑事案件及其诉讼程序》,载《学术论坛》2016年第7期。
    [2]  请参见[美]富兰克林·E·齐姆林:《美国少年司法》,高维俭译,中国人民公安大学出版社2010年版,第62页。
    [3]  本部分的删节本发表在《《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》中的侦查制度》,载《江西警察学院学报》2017年第2期。
    [4]  请参见黄豹:《侦查构造论》,中国人民公安大学出版社2006年版;谢佑平、万毅:《刑事侦查制度原理》,中国人民公安大学出版社2006年版,第126-154页;左卫民、王凌:《侦讯制度比较研究》,载《江海学刊》1994年第6期。
    [5]  未成年人刑事案件的侦查基本上不可能由检察机关启动,因为检察机关负责刑事侦查的范围有限,根据现行《刑事诉讼法》及其相关司法解释(主要指2012年颁布的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》)主要涉及职务犯罪或者与权力行使相关的犯罪;也很少有国安等部门启动侦查,因为未成年人涉及的犯罪主要集中于盗窃、伤害、强奸、抢劫等犯罪(对此,请参见常明胜:《公安机关建立专门处理未成年人违法犯罪机构的几点构想》,载《公安研究》1995年第5期),当然我们还可以说国安与公安与检察机关比较而言,更类似。
    [6]  对此,请参见本章第一节:在那里,我们可以看到在工业社会,司法机关(包括侦查机关、警察)对未成年人犯罪的态度为“拯救”,惩罚还没有被重视,而在“儿童消逝”阶段(亦即二战以后的西方法治国家),惩罚上升与拯救同等重要的位置。
    [7]  虽然中国从1840年开始步入近现代社会,到20世纪初叶开始宪政改革,却在1949年时废除了以往的宪政、法律制度,建立了有中国特色的社会主义法律制度,1979年改革开放后,西方的法律制度、法律规则逐渐进入中国社会的视野,中国的现代化,特别是法律制度的现代化才真正重新起步,正如甘阳所描绘的三种传统:旧有的儒家文化传统、毛泽东传统和1979年以来的市场经济传统(请参见甘阳:《通三统》,生活·讀書·新知三联书店2007年版,第3-49页),因而如果从1979年算起,即使到现在,我们也可以说距离传统社会仍然不远。
    [8]  公安部在1995年颁布《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定(公法[1995]17号)》后,1996年版《刑事诉讼法》颁布,由于没有单独的涉及未成年人的刑事特别程序,因而在法典(1996)、司法解释(1998)中并无涉及公安机关办理未成年人刑事案件的相关规定。
    [9]  这是一般意义上的结束;根据现行2012年版《刑事诉讼法》,在审查起诉、公诉和审判阶段,如果检察机关认为证据仍然不充分,不足已定罪,则可能要求警察再次侦查或者自己启动侦查(关于补充侦查,请参见易延友:《刑事诉讼法(第三版)》,法律出版社2008年版,第322页)。
    [10]  《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定(公法[1995]17号)》第7条,相当于《公安机关办理刑事案件程序规定(2012)》第321条,属于描绘未成年人刑事案件诉讼程序与普通程序关系的条文,亦即具有《附则》性质的条文,因而不再。
    [11]  1991年全国人大常委会制定《中华人民共和国预防未成年人保护法》(2012年修订),此也对其有重要影响的法律。
    [12]  请参见《公安机关办理刑事案件程序规定(2012)》第306、307、308条相关内容。但是,得到发展的基本原则,则需参见第306条,其全文为:
    公安机关办理未成年人刑事案件,实行教育、感化、挽救的方针,坚持教育为主、惩罚为辅的原则。
    [13]  《公安机关办理刑事案件程序规定(2012)》第308条与之相对应,其全文为:
    公安机关应当设置专门机构或者配备专职人员办理未成年人刑事案件。未成年人刑事案件应当由熟悉未成年人身心特点,善于做未成年人思想教育工作,具有一定办案经验的人员办理。
    另注:在笔者看来,该规定要求侦查机关专家化的确是一种进步,却没有规定其他专家应参与到未成年人刑事案件,以平衡侦查权与未成年人嫌疑人享有的诉讼权利,否则即使对其专家也可能不能发挥其应有的积极作用。
    [14]  在1995年的《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》第三条中,并没有直接要求侦查机关统治法律援助机构为未成年人提供法律援助的义务,而仅仅是要求其为其提供法律咨询和帮助;而根据《公安机关办理刑事案件程序规定(2012)》第309条,则应为未成年人刑事案件的犯罪嫌疑人提供法律援助(1996年《刑事诉讼法》第34条、2012年《刑事诉讼法》第267条也对此有规定)。
    [15]  值得质疑的是,这些义务性规范仅仅针对未成年人刑事案件吗,在其他类型的刑事案件中,侦查机关就可以刑讯逼供、可以通过非法手段获取证据?进而言之,《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定(公法[1995]17号)》第4条的规定实际上没有体现出对未成年人的特殊关照,因而在笔者看来,在该规定中,其意义的确不大。
    [16]  第9条可以作为公安机关在有案件线索时,如何立案的问题,可谓立案标准,却规定相当模糊,其全文为:
    公安机关对被扭送、检举、控告或者投案自首的违法犯罪的未成年人,必须立即审查,依法作出是否立案的决定。
    [17]  该款是1979年《中华人民共和国刑法》第14条第4款,1997年《中华人民共和国刑法》则为第17条第4款。
    [18]  对少年罪错及不良行为的分析,请参见姚建龙:《长大成人:少年司法制度的构建》,中国人民公安大学出版社2003年版,第123-143页。
    [19]  对此,请参见路琦、席小华主编:《未成年人刑事案件社会调查理论与实务》,中国人民公安大学出版社2012年版,第23-25页。
    [20]  《公安机关办理刑事案件程序规定(2012)》第311条的全文为:
    公安机关办理未成年人刑事案件,根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查并制作调查报告。作出调查报告的,在提请批准逮捕、移送审查起诉时,应当结合案情综合考虑,并将调查报告与案卷材料一并移送人民检察院。
    [21]  在《公安机关办理刑事案件程序规定(2012)》则为312、313、314;不仅如此,还增加一条(315条),即该规定还应用于未成年的被害人、证人。
    [22]  这些内容在《公安机关办理刑事案件程序规定(2012)》第316、317条,但内容并没有如此丰富。
    [23]  《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定(公法[1995]17号)》共有6章,第五章为《执行》,是对已经判刑的未成年人刑罚的执行,不在这里的分析范围,故不赘述;第六章《附则》只有一条,即该规则的生效时间,这里的分析可以对此忽略不计!
    [24]  根据1979年《刑事诉讼法》第11条(1996年《刑事诉讼法》第15条,2012年《刑事诉讼法》第15条),侦查机关对其侦查的违法犯罪案件如果其在该项规定范围内则可以裁量;1979年《刑事诉讼法》第11条,其全文为:有下列行为之一,不追究刑事责任,已经追究的,应当撤销案件,或者不起诉,或者宣告无罪:(一)情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的;(二)犯罪已过追诉时效期限的;(三)经特赦令免除刑罚的;(四)依照刑法告诉才处理的犯罪,没有告诉或者撤回告诉的;(五)被告人死亡的;(六)其他法律、法令规定免予追究刑事责任的。
    [25]  这在世界各国已成为未成年犯罪嫌疑人在侦查程序的一项基本诉讼权利,对此的详细分析,请参见姚建龙主编:《合适成年人与刑事诉讼——制度渊源、演进与未来》,中国人民公安大学出版社2014年版。
    [26]  在国外,附条件不起诉制度中公安机关(警察)影响很小,也基本上不对是否附条件不起诉提出质疑,而对其有制约的则是法官与受害人(对此请参见张智辉主编:《附条件不起诉制度研究》,中国检察出版社2011年版,第39-43页)
    [27]  严格地说,附条件不起诉属于起诉权的一部分,从诉讼模式看,其只能受到当事人、法院的审查,而非与检察机关在“同一”战线的公安机关,即使有“制约”也只能以内部规范或者说内部纪律的方式,而不需要上升到规范层次。
    [28]  根据2012年《刑事诉讼法》第271条,其相关内容为:
    对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪,可能判处一年有期徒刑以下刑罚,符合起诉条件,但有悔罪表现的,人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。人民检察院在作出附条件不起诉的决定以前,应当听取公安机关、被害人的意见……
    据《公安机关办理刑事案件程序规定(2012)》第318条,其全文为:人民检察院在对未成年人作出附条件不起诉的决定前,听取公安机关意见时,公安机关应当提出书面意见,经县级以上公安机关负责人批准,移送同级人民检察院。
    [29]  根据2012年《刑事诉讼法》第271条,其相关内容为:……对附条件不起诉的决定,公安机关要求复议、提请复核或者被害人申诉的,适用本法第一百七十五条、第一百七十六条的规定……
    据《公安机关办理刑事案件程序规定(2012)》第319条:认为人民检察院作出的附条件不起诉决定有错误的,应当在收到不起诉决定书后七日以内制作要求复议意见书,经县级以上公安机关负责人批准,移送同级人民检察院复议。要求复议的意见不被接受的,可以在收到人民检察院的复议决定书后七日以内制作提请复核意见书,经县级以上公安机关负责人批准后,连同人民检察院的复议决定书,一并提请上一级人民检察院复核。
    [30]  该条规则全文为:未成年人刑事案件判决前,审判人员不得向外界披露该未成年人的姓名、住所、照片及可能推断出该未成年人的资料。未成年人刑事案件的诉讼案卷材料,除了依法查阅、摘抄、复制外,未经本院院长批准,不得查询和摘录,并不得公开和传播。
    其与现有犯罪记录封存制度有别:其一,前者并无刑期的限制,而后者有判处5年以下有期徒刑的限制;其二,其他人获得犯罪记录的途径前者除了依法外,就还有本院院长批准,而后者往往只有依法(亦即司法机关办案需要或有关单位根据国家规定)一个途径。
    [31]  其全文为:犯罪的时候不满十八周岁,被判处五年有期徒刑以下刑罚的,应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的,不得向任何单位和个人提供,但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位,应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。
    [32]  严格地说,应该最高人民法院出台的《最高人民法院关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释(法发[1995]9号)》,但是其主要是就其中的某些问题作出的司法解释,而非对未成年人刑事案件诉讼程序系统完整的规定,非单行法律规范;其实,最高人民法院对此最完善的立法是2012年出台的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二十章《未成年人刑事案件诉讼程序》,共37条,虽然2001年最高人民法院制定的单行规范《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》有44条。
    [33]  对中国少审庭、少年法院、少年刑法等的思考的文献,请参见姚建龙:《少年法院的学理论证与方案设计》,上海社会科学院2014年版,第63-90页;姚建龙:《青少年犯罪与司法论要》,中国政法大学出版社2014年版,第369-374页。
    [34]  其实,最高人民法院在2001年制定《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》后,也没有作出任何修改;但是就1995年出台的《最高人民法院关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》则于2006年修改。
    [35]  对此的详细分析,请参见赵俊超:《中国留守儿童调查》,人民出版社2012年版;谢妮等:《农村留守儿童教育现状研究》,经济科学出版社2010年版。
    [36]  请参见姚建伟:《超越刑事司法——美国少年司法史纲》,法律出版社2009年版,第71-78页;还可参见本章第二节。
    [37]  对此,请参见《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,人民出版社2014年版。
    [38]  当然,中国在不良行为上规定的范围还比较狭窄,因为当我们借鉴西方法治国家的经验,特别是美国的经验时,公安机关(警察)还应将不良行为中的一般不良行为(比如说在校中、小学生,其逃学、夜不归宿、在网吧游戏、醉酒等行为)纳入其中,以适应当下中国教育的现状,特别是农村教育的现状。
    [39]  本文删节本发表在《我国未成年人检察制度的文本考察》,载《河南警察学院学报》2016年第4期。
    [40] 其实,该规定围绕中国检察权之范围展开,根据学者的分析,中国检察权包括侦查权、公诉权和监督权的权力(对此,请参见邓思清:《检察权研究》,北京大学出版社2007年版,第47-65页),但是由于检察机关的侦查权不涉及或者很少未成年人,因而规定通常围绕公诉权与监督权展开,监督权还可以分为侦查阶段的监督权(包括批准逮捕)、审查起诉阶段的监督权,和审判阶段、执行阶段的监督权;当然,还有申诉检察,以提供对审判程序法官作出的判决或裁定的救济。
    [41] 这一点还应包括《附则》中第42条,即该规定的生效时间(根据该条,该规则从2002年4月22日发布之日起生效)。
    [42] 根据《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检发研字[2002]8号)》第6条,其全文为:人民检察院应当指定专人办理未成年人刑事案件。未成年人刑事案件一般由熟悉未成年人特点、善于做未成年人思想教育工作的女检察人员承办。
    这里的特色是:所谓专人负责亦即一般由女检察官担任——与公安机关、法院的专职化迥异,不过,在2007年颁布的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检发研字[2007]1号)》则对此作出修改,再也没有作出性别的强调。
    [43]  这里的基本信息和资料,可能不能称为权利,应当将其归为一种利益,即这些基本信息成为公安机关、检察机关、法院办理未成年人刑事案件的一种参考资料,当其发挥作用时,其成为一种利益或者(相当于实体法上)权利。
    [44] 一般而言,它包括两部分,其一为审查起诉,以决定是否提起诉讼,其二为基于审查起诉之结果,向法院提起诉讼或者作出不起诉的决定(对此,请参见林钰雄:《刑事诉讼法(下册)》),中国人民大学出版社2005年版,第89-114页);但是不同的是,中国是检察院内部的审查起诉(法院通常不能作外部审查,当然如果将法院对检察院的起诉作为一种审查也可以,但不是刚才提及意义上的审查起诉,而是属于立案审查,以决定是否立案的范畴),而法治国家通常由外部审查起诉(如美国由大陪审团审查,中国台湾地区由法院审查)。
    [45] 当然,也有缺点:在没有告知时,却没有任何法律意义上的后果不仅仅没有实体法上的后果,也没有诉讼程序意义上后果。
    [46] 亦即《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检发研字[2002]8号)》第11、12条的规定,可以简单描绘为:其一,用语符合未成年人特点,未成年人法定代理人可以在场;其二,不得使用戒具。
    [47] 1996年《中华人民共和国刑事诉讼法》第15条,其全文为:有下列情形之一的,不追究刑事责任,已经追究的,应当撤销案件,或者不起诉,或者终止审理,或者宣告无罪:(一)情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的;(二)犯罪已过追诉时效期限的;(三)经过特赦令免除刑罚的;(四)依照刑法告诉才处理的犯罪,没有告诉或者撤回告诉的;(五)犯罪嫌疑人、被告人死亡的;(六)其他法律规定免予追究刑事责任的。
    [48] 另外,根据该条第三款也是属于“可以”的范围,其文为:对于经过补充侦查的未成年人刑事案件,人民检察院仍然认为证据不足,不符合起诉条件的,可以作出不起诉的决定。
    [49]  根据法律文本,检察机关通知未成年犯罪嫌疑人之家属,属于承办检察官可以裁量之事项,而非必须履行之义务。
    [50] 即《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检发研字[2002]8号)》第13条,其全文为:严格掌握审查批准逮捕未成年犯罪嫌疑人的条件,对于罪行较轻,具备有效监护条件或者社会帮教措施的,能够保证诉讼正常进行并有下列情形之一的,可以作出不批准逮捕决定:(一)过失犯罪的;(二)犯罪预备犯、中止犯、未遂犯,防卫过当、避险过当,共同犯罪中的从犯、胁从犯;(三)犯罪后自首或者有立功表现的;(四)犯罪后有明显悔罪表现,能够如实交代罪行,认识自己行为的危害性、违法性,积极退赃,尽力减少和赔偿损失的;(五)其他具有没有逮捕必要情节的。
    [51] 请参见该条件(及其涉及的法律条文)的分析蒋志如:《中国刑事再审程序启动主体的实证研究——以S省G市的调研为范围》,载《安徽大学法律评论》2014年第2期,第3-5页。
    [52] 对此,请参见邓思清:《检察权研究》,北京大学出版社2007年版,第62-64页。
    [53] 其全文为:人民检察院办理未成年人刑事案件,应当依法保护涉案未成年人的名誉,尊重其人格尊严,不得公开或者传播涉案未成年人的姓名、住所、照片、图像及可能推断出该未成年人的资料。人民检察院办理刑事案件,应当依法保护未成年被害人、证人以及其他与案件有关的未成年人的合法权益。
    [54] 这一章共计20条,比原来增加九条,而且很多条文都有改动,且改动较大;从内容上看,增加的条文并非对原来制度的完善,更是增加了很多新的制度性规定,如会见未成年人犯罪嫌疑人制度,分案处理制度等。
    [55] 在我看来,这一点在2013年《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检发研字[2013]7号)》第二条得到升华,即“……在严格遵守法律规定的条件下,按照最有利于未成年人和适合未成年人的身心特点的方式进行,充分保障未成年人合法权益”。
    [56] 即第18条规定的三个条件之一:(1)案件事实已基本查清,主要证据确实、充分,安排会见、通话不会影响诉讼活动正常进行;(2)未成年犯罪嫌疑人有认罪、悔罪表现,或者虽尚未认罪、悔罪,但通过会见、通话有可能促使其转化,或者通过会见、通话有利于社会、家庭稳定;(3)未成年犯罪嫌疑人的法定代理人、近亲属对其犯罪原因、社会危害性以及后果有一定认识,并能配合公安机关进行教育。
    [57] 该条件即该规定第20条:对于犯罪情节轻微,并具有下列情形之一,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的未成年犯罪嫌疑人,一般应当依法作出不起诉的决定:(一)被胁迫参与犯罪的;(二)犯罪预备、中止的;(三)在共同犯罪中起次要或者辅助作用的;(四)是又聋又哑的人或者盲人;(五)因防卫过当或者紧急避险过当构成犯罪的;(六)有自首或者重大立功表现的;(七)其他依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的情形。
    [58] 其全文为:对于未成年人实施轻伤案件、初次犯罪、过失犯罪、犯罪未遂的案件以及被诱骗或者被教唆实施的犯罪案件等,情节轻微,犯罪嫌疑人确有悔罪表现,当事人双方自愿就民事赔偿达成协议并切实履行,符合刑法第37条规定的,人民检察院可以依照刑事诉讼法第142条第二款的规定作出不起诉的决定,并可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉。
    [59] 其全文为:对于罪行较轻,具备有效监护条件或者社会帮教措施,没有社会危险性或者社会危险性较小,不会妨害诉讼正常进行的未成年犯罪嫌疑人,一般不予批准逮捕。对于罪行比较严重,但主观恶性不大,有悔罪表现,具备有效监护条件或者社会帮教措施,不具有社会危害性,不会妨害诉讼正常进行,并具有下列情形之一的未成年犯罪嫌疑人,也可以依法不予批准逮捕:(一)初次犯罪、过失犯罪的;(二)犯罪预备、中止、未遂的;(三)有自首或者立功表现的;(四)犯罪后能够如实交代罪行,认识自己行为的危害性、违法性,积极退赃,尽力减少和赔偿损失,得到被害人谅解的;(五)不是共同犯罪的主犯或者集团犯罪中的首要分子的;(六)属于已满十四周岁不满十六周岁的未成年人或者系在校学生的;(七)其他没有逮捕必要的情形。
    [60] 这一点在最高人民检察院2013年颁布的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检发研字[2013]7号)》得到进一步发展,这里暂不表,后面会详细分析。
    [61]  2013年版《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》其《总则》12条,如果加上删减了的2007年版《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第6、7条(《总则》共计7条),则相当于增加7条;而且大多数条款都有内容上的增幅,也相当丰富,与2007、2002年的两项单行立法比较而言,相当于是对《总则》的重塑、甚至可以说是全面更新和提升。
    [62]  严格地说,“迅速原则”不能说是未成年人刑事案件诉讼程序的独特原则(对此有分析的文献,请参见[日]田口守一:《刑事诉讼法(第五版)》,法律出版社2010年版,第20-21页),但是中国现行《刑事诉讼法》并未确定该原则,因而《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检发研字[2013]7号)》确定的该原则在中国当下司法实践来说的确可谓一大亮点。
    [63]  其可以自己制作,也可以委托其他组织和机构进行,还可以以公安机关的社会调查报告为基础,在必要时进行补充调查(关于社会调查报告的文献,可以参见路琦、席小华主编:《未成年人刑事案件社会调查理论与实务》,中国人民公安大学出版社2012年版)。
    [64]  对此的详细分析,请参见蒋志如:《未成年人刑事案件和解的实证研究》,载《河北法学》2015年第12期。
    [65]  亦即刚才分析的第三方面的第一部分。
    [66]  这一点,在2007年颁布《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检发研字[2007]1号)》第三条第二款得到确立,在2013年颁布的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检发研字[2013]7号)》第10条,得到独立成条。
    [67]  其中《审查》和《不起诉》两节,共计7条,与《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检发研字[2007]1号)》变化甚少,有的在其中的“款”中增加部分文字,有的在条中增加一款,在前面已经有所分析,因而在此不再赘述。
    [68]  如果被害人也属于未成年人,其法定代理人、诉讼代理人也应当参与到附条件不起诉程序。
    [69]  根据《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检发研字[2013]7号)》第40条,在作出附条件不起诉时,应当确定考验期,考察期虽然限制在六个月以上一年以下,但其确切考验期却由罪行轻重、主观恶性的大小、人身危险性、个人情况等因素决定。
    [70]  根据条文(第33条),各方程序参与者可以在收到附条件不起诉决定书七日内向上一级人民检察院申诉。
    [71]  根据规定第39条,上级人民检察院在收到下级人民检察院作出附条件不起诉决定的备案时,如果发现该决定有错误,可以主动纠正,即撤销附条件不起诉的决定。
    [72]  注意:2013年颁布的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检发研字[2013]7号)》第37条本身有冲突,该条共有6款:首先,第一款在于描绘被害人对附条件不起诉决定有异议,由作出附条件不起诉决定的人民检察院的上一级人民检察院立案复查,第二款在于描绘,如果被害人向作出附条件不起诉决定的人民检察院提出,其也应当将申诉材料和案卷材料报送上一级人民检察院,进而言之,根据第一、二款,只要被害人申诉,无论是向作出附条件不起诉决定的人民检察院提出,抑或向其上一级人民检察院提出,均由上一级人民检察院立案复查。其次,第三款则要求作出附条件不起诉决定的人民检察院未成年人刑事检察机构另行制定检察人员审查,第四款,则是规定该另行指定的检察人员复查后应当作出复查意见并报请检察长决定,第五款则将该复查决定书送达相关当事人;再次,第六款在于规范上级人民检察院对异议作出复查的程序。
    简而言之,第一二款要求只能由上一级人民法院复查(第六款规范了由其审查的程序),而第三到第五款,却规范了作出附条件不起诉决定的人民检察院对此的复查(虽然是另行指定检察人员负责复查),因此,这两者发生了冲突。
    [73]  第41条全文为:被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人,应当遵守下列规定:(一)遵守法律法规,服从监督;(二)按照考察机关的规定报告自己的活动情况;(三)离开所居住的市、县或者迁居,应当经考核机关批准;(四)按照考核机关的要求接受矫治和教育。
    [74]  第42条全文为:人民检察院可以要求被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人接受下列矫治和教育:(一)完成戒瘾治疗、心理辅导或者其他适当的处遇措施;(二)向社区或者公益团体提供公益活动;(三)不得进入特定场所,与特定的人员会见或者通信,从事特定的活动;(四)向被害人赔偿损失,赔礼道歉等;(五)接受相关教育;(六)遵守其他保护被害人安全以及预防再犯的禁止性规定。
    [75]  根据第45条,当附条件不起诉决定书作出时,检察院审查起诉的期限即告中止,只有考验期满或者人民检察院撤销附条件不起诉决定之日起恢复计算。
    [76]  虽然第62-65条所规范的犯罪记录封存制度是针对提起公诉的未成年人刑事案件,第66条将之扩展到了不起诉(的未成年人刑事)案件。
    [77]  在笔者看来,下述三点的确不能攘括三个文本取得的所有成就,却可以说是其取得的最重要成就。
    [78]  其实,从立法角度看,中国的确能做到这一点(对此有分析的文献,请参见蒋志如:《宪政视野下的《刑事诉讼法·总则》》,载《安徽警官职业学院学报》2013年第4期),虽然在司法实践中无法做到。
    [79]  其在2007年《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检发研字[2007]1号)》第2条得到进一步调整,形成一条当下的基本原则,“人民检察院办理未成年人刑事案件,实行教育、感化、挽救的方针,坚持教育为主、惩罚为辅的原则”。
    [80]  请参看该规定文本第二部分。
    [81]  其它文献关于附条件不起诉的理解主要是对制度的分析和反思(对此的相关文献,请参见张智辉主编:《附条件不起诉制度研究》,中国检察出版社2011年版),其缺少其与不起诉制度、裁量(酌定)不起诉制度的分析。
    [82]  从文本上看,《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检发研字[2013]7号)》中,非权力主体,即权利主体(犯罪嫌疑人、被害人)参与最多的检察制度应当是附条件不起诉制度,但在司法实践中,权利主体的参与度和有效性还是值得追问。
    [83]  对此的详细分析,请参见蒋志如:《权力、权利与美国宪政历程》,载《理论与改革》2009年第3期;蒋志如:《宪法概念再探》,载《求索》2011年第11期。
    [84]  请参见李心鉴:《刑事诉讼构造论》,中国政法大学出版社1992年版,第224-250页。
    [85]  本部分删节本发表在《《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》中的审判制度》,载《安徽警官职业学院学报》2018年第5期。
    [86]  当然,由于中国法治国家还没有建成,司法独立也没有实现,法院还很难对检察院、公安机关的诉讼行为将展开有效审查,往往就沦为了“流水线”作业,沦为了联合审查、审判犯罪嫌疑人、被告人的犯罪行为和犯罪事实。
    [87]  对此,请参见陈瑞华:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年版。
    [88]  在这两部单行部门规定中,关于诉讼程序方面的规范,都只有一条,即与未成年人刑事案件附带民事诉讼的赔偿问题有关。
    [89]  在本节中,我们之意旨则在于研究法律文本中的未成年刑事案件诉讼程序,而非其围绕实体法规范的法律解释与适用。
    [90]  当然,必须指出的是:当2006年颁布的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题(法释[2006]1号)》生效时,1995年颁布的《最高人民法院关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释(法发[1995]9号)》即告失效,但从文本史角度看,其还是有意义的,由于本章关于为成年刑事案件诉讼程序研究和思考的一个基本维度是文本及其历史,因而我们将其作为两个有意义的文本,其是否还有法律效力不是我们关注的重点。
    [91]  关于未成年刑事案件的单行规范,第一个颁布的,是公安部在1995年10月颁布的《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定(公发[1995]17号)》,第二个即最高人民法院在2001年4月颁布的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定(法释[2001])9号》;最高人民检察院则在2002年3颁布的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检发[2002]8号)》,此为最后一个。
    [92]  这里的刑事诉讼法,是1996年的《刑事诉讼法》和1998年最高人民法院出台的《最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释(1998)》,而非2012年版的《刑事诉讼法》和相关司法解释。
    [93]  《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定(法释[2001])9号》第3条与《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检发[2002]8号)》第2条雷同,因此,在当时,公、检、法对未成年人刑事案件的该原则达成共识,虽然在后来的规范中该原则得到进一步调整和完善;同时,前者的第9条与后者的第7条类似。
    [94]  当然,如果与其他单行规范比较,该规定对其的专家化程度不足,但其组织机构程度比其他单行规范高。
    [95]  对此更详细规范是《最高人民法院关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释(法发[1995]9号)》(其第(一)项)和《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题(法释[2006]1号)》(其第1、2、3、4条)。
    [96]  在侦查阶段、审查起诉阶段,侦查人员、检察官制作的同样事项被称为社会调查报告,而且制作者只有权力主体,没有权利一方制作的情况调查报告;当然在2012年版的《刑事诉讼法》(包括法典和相关司法解释),未成年被告人一方已经没有权利制作情况调查报告。
    [97]  其实,在笔者看来,虽为法院之工作和活动记录,实为法院保障未成年被告人诉讼权利的诉讼行为体现,无此则无所谓未成年人刑事案件审判程序。
    [98]  在我看来,在该部分,第29条、第34条与审判程序有关,却不需要单独,比如说第34条,其在于表明,如果未成年人刑事案件进入二审程序,其适用该章其他规定。
    [99]  这一点未成年被告人特别重要,因为保障未成年被告人的该项权利对事实真相的探求、证据的审查均有重要的积极意义;其实,这一点不仅仅对未成年人,一个社会、国家如果能在此下功夫,对该社会的纠纷解决、社会转型均有好处,反之则更不容易,比如说美国与法国(对此,请参见[美]苏珊·邓恩:《姊妹革命——美国革命与法国革命启示录》,杨小刚译,上海文艺出版社2003年版,第121-152页;还可以参见蒋志如:《转型宪政时期的权力与权利》,载《法论》第25卷,总第127期)。
    [100]  根据第26条,当然,这里的享有的接受法律援助权不是实质性的规范,而是为了保障未成年人享受更好、更优质的法律援助,亦即建立更和谐、融洽的辩护人与被告人关系对未成年被告人的辩护更有效果,而赋予其一次拒绝制定法律援助的权利。
    [101]  对此,请参见蒋志如:《刑事特别程序研究》,法律出版社2016年版,第四章第二节的描绘。
    [102]  亦即,法官往往是法条主义者,通过严格依法司法实现个案正义,因而其是一个保守主义者,而非主要通过自由裁量(“政治判断”)去主动推动社会发展(对此,请参见蒋志如:《法律职业与法学教育之张力问题研究》,法律出版社2012年版,第163-178页)。
    [103]  对此,请参见本节前面的相关分析。
    [104]  根据笔者在2012年01月到2014年12月对C省Y市两级法院未成年刑事案件法律援助情况的调研,对未成年被告人的法律援助能够达到95%以上,在我看来有以下三个原因:其一,财政经费的充分支持,其二,司法局对律师的控制力非常强,对于分派的法律援助案件,律师基本上无法拒绝,其三,由于援助案件的代理费相对于委托案件代理费少,但是对初任律师、还不能找到充裕案件的律师来说,该代理费如果从代理成本看也不少(这些代理案件通常仅仅见两次未成年被告人,出庭一次,撰写一份辩护词则完成该案的代理),而且在一年内能够代理10件以上也是不错的补充收入(在C省Y市,一件法律援助案件,市区内800元,市区外1000元)。
    [105] 对此,下一节将有详细分析。
    [106]  根据该法律文件第一条:为了保护未成年人的合法权益,有利于教育、挽救违法犯罪的未成年人,严格依法办理未成年人违法犯罪案件,根据《中华人民共和国未成年人保护法》及其他有关法律规定,制定本规定。
    据此,1995年关于办理未成年人刑事案件的基本理念,与2012年《刑事诉讼法》第266条确定的基本原则比较的话,的确还相当粗陋。
    [107]  请参见《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(2013)》。
    [108]  第276条的全文为:
    办理未成年人刑事案件,除本章已有规定的意外,按照本法的其他规定进行。
    [109]  对此的详细分析,请参见第六章。
    [110]  学者斯伟江在分析2012年《刑事诉讼法》时主张,当进步与退步同时兼有时,很容易出现这么一种现象,即一不小心则只有进步之名,却有退路之实(对此的详细分析,请参见斯伟江:《胡旋之义世莫知?——评2012刑诉法的修改》,载http://blog.sina.com.cn/s/blog_759b7cab010148mm.html,最后登录时间2015年10月12日),在刑事特别程序也有同样景象;正因为有如是担心,2012年《刑事诉讼法》将其可能存在的负面被描绘为“锦衣卫卷土重来”(具体分析请参见鲁直:《新刑诉法草案:警惕锦衣卫卷土重来》,载《共识网》,http://www.21ccom.net/articles/gsbh/article_2011090144478.html,最后登录时间2015年10月12日)。

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