技术中立行为无罪?
2019/4/1 11:29:45 点击率[73] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】《南通大学学报》第1期
    【写作时间】2019年
    【中文摘要】快播公司所提供的是一种网络定位(链接)、传输服务,不属于网络内容服务提供者,因而对不法网站、快播用户所生成、上传的淫秽视频等不法信息,不负有预先审查、实时监控的义务,仅负有事后“通知-移除”的行政违法或帮助侵权的责任;处罚不纯正不作为犯,有违罪刑法定原则,传播淫秽物品牟利罪不能由不作为构成;快播技术能广泛用于合法用途,为了保护网络技术创新及未来中国互联网产业的发展与国家竞争力的提升,根据利益衡量原则,快播公司的行为应当享受“技术中立”的责任豁免,属于不可罚的中立帮助行为;“快播案”关键电子证据存在鉴真缺陷,法院未能查明涉案服务器内淫秽视频被用户实际浏览或下载的频次,没有满足作为实害犯的传播淫秽物品牟利罪成立犯罪的要求,根据“疑罪从无”原则,亦应宣告快播公司及各被告人无罪。
    【中文关键字】快播案;技术中立;中立帮助行为;网络服务提供者;不作为犯
    【全文】

      2016年9月13日,北京市海淀区人民法院一审判决认定,快播公司及其主管人员王欣等四人构成传播淫秽物品牟利罪;2016年12月15日,北京市第一中级人民法院二审裁定,驳回上诉,维持原判。有“互联网色情犯罪第一案”之称的“快播案”至此似乎尘埃落定。然而,“技术中立”及“中立的帮助行为”可否成为该案的有效抗辩,对“网络色情”的严厉打击是否会影响中国互联网产业的未来发展甚至国家竞争力的提升,“快播案”中的行为性质是作为还是不作为、判决以不作为定性是否有违法不溯及既往和罪刑法定原则,该案电子证据是否存在鉴真缺陷、有罪判决是否有悖“疑罪从无”原则等问题,仍存在巨大的争议。
     
      本文拟从技术中立原则、中立的帮助行为等方面入手,论证“快播案”有罪判决之不当,探讨网络技术中立行为的刑法边界,以鼓励网络技术创新,保障中国未来互联网产业的快速、健康发展,提升国家竞争力。
     
      一、技术中立原则
     
      (一)技术中立原则的由来
     
      1984年,美国联邦最高法院在著名的“索尼(Sony)案”中确立了“技术中立原则”,即,某项产品或者技术是被用于合法用途还是非法用途,并非产品或者技术的提供者所能预料和控制,因而不能因为产品或技术成为侵权工具而要求提供者为他人的侵权行为负责。当时,索尼公司生产了一款家用录像机,消费者可以使用该录像机将电视上正在播出的电影录制在录像带上,以便随时观看,甚至作为录像带出售。以美国环球电影制片公司为代表的版权人认为,消费者使用录像机录制其电影的行为构成了对其知识产权的侵害,而索尼公司制造这种具有侵权用途的产品,构成帮助侵权,因而要求法院判决索尼公司承担帮助侵权的责任。该案最终诉至美国联邦最高法院。最高法院出于保护技术创新的考虑,借鉴了专利法中的日常用品原则,认为如果行为人所制造、销售的产品能够被广泛用于合法的、不受争议的用途,即“实质性非侵权用途”,就不能因为该产品的用户利用其实施了侵权行为而推定行为人具有帮助侵权的意图并承担侵权责任,从而认可了“技术公司无法控制用户行为”的立场。
     
      不过,在“纳普斯特(Napster)”一案中美国法院却肯定了帮助侵权的责任。该案中,纳普斯特公司开发了一款P2P共享软件。通过该软件,网络用户可以不需要存储服务器而直接共享各自电脑中的文件。由于纳普斯特公司的大量用户利用该软件从事音乐作品的盗版传播,纳普斯特公司被音乐权利人告上法庭,要求纳普斯特公司对其用户的盗版行为承担帮助侵权的责任。该案与索尼案的共同之处在于,P2P软件与索尼录像机都具有“实质性非侵权用途”,不同之处在于,P2P软件需要网络服务器提供帮助才能运行,即用户下载P2P软件后,纳普斯特公司服务器仍然可以通过多种手段对其用户的行为进行持续的控制。法院由此认为,虽然纳普斯特公司和索尼公司提供软件和产品的行为本身并不涉及侵权责任,但纳普斯特公司在提供软件之后又提供帮助服务,尤其是在权利人向其发送多份维权通知后,明知用户利用其软件实施侵权行为,该公司在明明可以在技术上对此侵权行为予以制止的情况下,未采取任何可能的手段和措施来制止侵权行为的发生,所以应承担帮助侵权责任。
     
      上述美国两个典型判例的启示是:如果产品本身属于技术创新,而且具有实质性非侵权的用途,即主要用于合法的用途,则该产品的提供具有合法性,不负帮助侵权责任;但如果对用户具有持续的控制力,即有能力采取相关措施以制止可能的侵权,则可能承担帮助侵权的责任。
     
      (二)“避风港规则”与“红旗标准”
     
      “技术中立原则在网络著作权领域为技术服务提供者构筑了‘避风港’,防止单纯将技术服务与责任承担直接挂钩”。“避风港规则”,也称“安全港规则”,是指网络服务提供者在特定条件下不承担侵犯著作权的损害赔偿责任的制度,其立法最早来自美国1998年制定的《数字千年版权法案》(DMCA),后被其他国家所借鉴,目前已经成为国际上普遍的认识和做法。根据DMCA规定,“安全港规则”的适用不以网络服务商监视用户行为、主动查找侵权事实为前提,而事实上免除了网络服务商主动进行版权审查的义务。不过,在“避风港规则”之外,还有所谓“红旗标准”和“引诱规则”。
     
      所谓“红旗标准”,是指判断服务提供者“应当知道”与否时必须考察:(1)网络服务提供者是否知道具体的被控侵权信息;(2)该信息的侵权性是否如此之明显,以至于一个普通的理性人能够做出构成侵权的判断。不过,所谓“红旗标准”只是浅层规则,起决定性作用的还是“搜寻侵权信息及通知服务者的责任由版权人承担”这一总的原则。“红旗标准”在美国《数字千年版权法》的立法文件中有明确表述,美国法院在认定网络服务提供者知情与否时,也以上述原则为出发点。
     
      美国联邦最高法院2005年在“Grokster”一案中指出,如果行为人在提供产品或技术时具有促使该产品(技术)侵犯他人著作权的积极目的,则应对他人因此实施的侵权行为承担责任。理论上将这一规则称为“引诱规则”,其目的在于对技术中立原则进行某种限制,即一项技术即使存在合法用途,也不能采用不适当的言行去促进这一技术用于侵权目的。
     
      可见,在著作权保护领域,虽然应当积极保护技术创新和互联网产业的发展,但也不应忽视在版权人、网络服务商及社会公众三方利益的保护之间寻求平衡。
     
      (三)我国网络服务提供者(不包括内容服务提供者)的侵权责任
     
      我国《侵权责任法》第36条第2款规定:“网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”第3款规定:“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。”
     
      理论上认为,我国《侵权责任法》第36条第2款确立的“通知-移除”规则以及第3款确定的知道规则正是技术中立思想的具体化,体现了立法者对中立的信息传播技术的保护。目前理论上的争议主要集中于,如何具体操作“通知-移除”规则,“知道”是否包括“应知”,以及我国应否果断放弃美国式“安全港规则”的立法思路以强化网络服务商的注意义务等方面。
     
      尽管民法学者在对《侵权责任法》第36条有关网络服务提供者的帮助侵权责任规定的理解上存在一定争议,但我国立法者对于网络服务提供者对网络用户上传内容的合法性不负有一般性的审查义务,而仅负有事后“通知-移除”的责任的态度是明确的。这也基本上是学界的共识,而且这一共识有着坚实的法理依据。首先,关于网络服务提供者对用户上传的版权材料的合法性不承担事先审查义务这一点,不仅为美国《数字千年版权法案》所明确规定,也为欧盟等其他组织和国家的法律所支持。其次,从公共政策来看,要求网络服务提供者对网上海量信息的合法性进行预先审查、实时监控,既缺乏技术上的可能性,也不具法律上的判断能力,这样做不仅会对网络服务提供者造成过重的负担而影响网络技术创新和互联网产业的发展,而且将严重侵害公民的言论自由和隐私。最后,从我国明显移植美国法的历史渊源来看,也能得出我国现行法律未规定网络服务提供者的事先审查义务的结论。
     
      二、中立帮助行为
     
      所谓中立帮助行为,是指外观上无害,而行为人主观上对他人的犯罪意图存在认识,客观上也对他人的犯罪活动起到促进作用的日常生活行为或者正常业务行为。例如,杂货店老板明知他人购买菜刀的目的不是用于切菜而是用于杀人,仍然向其出售菜刀;出租车司机明知他人抢劫银行的意图,仍将其送到目的地;债务人明知债权人讨还债务的目的是用于杀人后亡命天涯的路费,仍如数还债,等等。按照传统帮助犯理论,因上述行为人主观上有帮助的故意,客观上实施了帮助的行为,行为与他人犯罪结果之间也存在因果关系,似乎应作为帮助犯受到处罚。但是,如果将上述日常生活行为与正常业务行为,一概作为帮助犯进行处罚,必将严重妨碍公民的自由,甚至形成人人自危的局面。因而,自中立帮助行为理论被提出以来,德、日等国的学者始终在为划定不可罚的中立帮助行为与可罚的帮助犯(还可能是正犯)的界限而努力着。我国刑事立法及司法实务的立场,似乎与限制处罚中立帮助行为的世界性趋势背道而驰。
     
      (一)我国立法及实务立场
     
      2001年4月9日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《伪劣商品犯罪解释》)第9条规定:“知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪,而为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明、许可证件,或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件,或者提供制假生产技术的,以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。”2011年3月1日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《诈骗犯罪解释》)第7条规定:“明知他人实施诈骗犯罪,为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的,以共同犯罪论处。”此外,2004年9月3日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《淫秽电子信息解释》)第7条规定:“明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪,为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,以共同犯罪论处。”类似的司法解释还有2010年8月31日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》等。
     
      以上司法解释的一个共同点是,“只要一个行为客观上对犯罪行为有帮助作用,行为人主观上也对此明知,该行为就应当按照帮助犯处理”。
     
      在我国实务部门看来,将中立帮助行为统统纳入共犯加以处罚,似乎还不足矣,近年来甚至出现了所谓“共犯行为的正犯化”解释。例如,2010年2月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(以下简称《淫秽电子信息解释(二)》)第6条规定:“电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站,为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务,并收取服务费……以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚”。为避免此种司法解释被指责有违罪刑法定原则,《刑法修正案(九)》甚至出现了所谓“共犯行为的正犯化”立法,即增设了帮助信息网络犯罪活动罪与拒不履行信息网络安全管理义务罪。
     
      对于上述立法,理论上认为,“《刑法修正案(九)》对‘帮助信息网络犯罪活动罪’的规定,意味着中立帮助行为的可罚性问题已经得到了刑事立法的正式确认”;这是立法者“通过帮助信息网络犯罪活动罪的设置将中立的帮助行为正犯化”;拒不履行信息网络安全管理义务罪的设立堵死了网络中立帮助行为的出罪之路。有学者批评指出,“反观我国的刑事司法和立法,积极扩张传统以及网络中立帮助行为的可罚性成为了风向标,显然走上了全面可罚化的道路。这无疑会将不具有实质可罚性的中立帮助行为作为帮助犯予以处理,既不利于社会的稳定,也会桎梏新兴网络技术的发展。”
     
      (二)学说评析
     
      关于中立帮助行为的可罚性,在德、日,除个别学者主张全面处罚说外,绝大多数学者都主张限制处罚说。目前中立帮助行为理论,“重点在于通过某种方法限制帮助犯的处罚范围,换句话说,即在于为大量的日常行为‘非罪化’寻求合乎理性的、逻辑上顺畅的理论根据”。
     
      在德国,可大致将各种限制处罚说分为主观说、折中说与客观说三类,其中客观说内部,又存在社会相当性说、职业相当性说、违法性阻却事由说、利益衡量说、义务违反说、正犯不法连带说、溯责禁止论、客观归责论等各种学说。在日本,可将各种学说大致归为客观说·客观归责论与折中说两大派别。其中客观说·客观归责论内部,又存在松生光正的因业务通常性使行为规范后退说、山中敬一说、豊田兼彦说、照沼亮介说、岛田聪一郎的考虑假定的代替原因说等各种学说。
     
      德、日有关中立帮助行为理论中,影响最大的当属德国罗克辛教授所主张的折中说(也称“故意二分论”)。罗克辛教授一方面重视行为的主观因素,另一方面又基于客观归责论强调,只有当中立帮助行为制造了不被法所容许的危险,才能进行客观归责,进而作为帮助犯加以处罚。而在判断中立帮助行为是否制造了不被法所容许的危险时,其认为应区分两种情形:一是当行为人确切地知道他人的犯罪意图而予以援助的,原则上成立可罚的帮助;二是当行为人只是意识到他人有利用其帮助从事犯罪活动的可能性,即行为人仅具有未必的故意时,除非他人的行为已经呈现出明显的犯罪倾向,否则应可以信赖他人不会利用其帮助从事犯罪活动,其行为尚属法所容许的风险,不能进行客观归责,不成立帮助犯。罗克辛教授的折中说,不仅在德、日及我国台湾地区不乏支持者,而且我国大陆地区也有不少的赞同者。尽管如此,该学说还是存在明显的缺陷:“此种认识显然是从主观到客观来认定犯罪”,而有悖从客观到主观认定犯罪的大陆法系学理上的共识;“在刑法规范上,即便是‘不确定的认识’即未必的故意也是故意,行为人在未必故意支配下而实施的中立帮助行为,也能成立帮助犯。同时,在帮助犯的违法性的判断中混入主观要素,还会引起法益侵害判断的主观化”;“不明确的认识也是认识,未必的故意也是故意,对一个认识或故意进行如此划分在理论上实属无必要,在司法实践中也难以认定,最终还是要通过客观行为来对主观进行认定”。
     
      如今,虽然在国内通说教科书中仍然难觅中立帮助行为理论的踪影,立法与实务也没有中立帮助行为的概念,而导致帮助犯处罚范围漫无边际以及“共犯行为的正犯化”泛滥,但近年来我国已有学者开始关注国外讨论了近半个世纪的中立帮助行为的可罚性问题,尤其是在引起全民围观的快播案出现后,“技术中立”与“中立帮助行为”一夜之间成为街谈巷议的话题。
     
      关于中立帮助行为的可罚性,张明楷教授认为,“应当通过综合考虑正犯行为的紧迫性,行为人(帮助者)对法益的保护义务,行为对法益侵害所起的作用大小以及行为人对正犯行为与结果的确实性的认识等要素,得出妥当结论。”该观点其实类似于德国罗克辛教授的考虑主观认识程度的折中说,因而不可避免地存在前述折中说所固有的缺陷。
     
      周光权教授主张从客观归责进路限制中立帮助行为的处罚范围,指出“中立行为虽然对正犯行为有促进和帮助,存在传统上的共犯因果性,但是,按照规范评价和实质判断的立场,从行为对法益侵害的危险性角度看,该行为没有制造法所禁止的危险,并未达到值得作为共犯处理的危险性,从而否定中立行为成立帮助犯”。曹波博士也采用客观归责论路径限制中立帮助行为的处罚范围,提出“确定中立帮助行为之刑事可罚性通常需要判断中立帮助行为是否升高了正犯实行犯罪的风险,并以此为前提规范评价此种风险升高是否属于违反相关行为准则的结果,以及所违反行为准则而升高的风险是否处在规范保护目的之内”。笔者也曾采客观归责论立场,指出“行为中立性决定了中立行为本身从规范性评价上,通常没有制造不被法所允许的危险,不宜评价为刑法上的帮助行为,没有满足帮助犯的客观构成要件,不成立帮助犯”。应该说,客观归责论虽不失为一种分析路径,但难免被指责过于抽象而不够明确,而且“没有理由认为,具有某种职业的人便可以为犯罪提供帮助”。其实,之所以认为卖菜刀、出租运输的业务行为以及还债的日常生活行为不成立帮助犯(包括正犯),是对行为人的业务交易自由、日常活动自由与被害人的法益保护进行权衡的结果,因而利益衡量才是排除中立帮助行为可罚性的实质。
     
      黎宏教授指出,日常生活行为“是否构成正犯的帮助犯,应当从有该行为和没有该帮助行为的场合相比,是不是对正犯结果的引起具有重要影响的角度来判断,而不能从行为人的主观认识来分析”。该观点其实是日本岛田聪一郎教授所主张的考虑假定的代替原因说。该说也存在不足。众所周知,刑法中的因果关系是指现实的因果关系,被害人的父亲在法警就要开枪执行死刑的瞬间,抢先扣动扳机打死杀人犯,也不可否认被害人父亲的行为与杀人犯的死亡结果之间的因果关系,而应承担故意杀人罪刑事责任;“帮助犯因果关系的确认并不以这一帮助行为能否被替代为判别标准”;以卖菜刀为例,“尽管这种帮助行为没有任何不可取代性(通俗地说,即使你不卖菜刀别人也一样可以卖菜刀),但是,由于帮助行为本来就不需要具有不可取代性,也不需要具有关键性的客观贡献,所以这无碍于帮助犯之成立”。
     
      关于中立的诈骗帮助行为,黎宏教授指出,“明知他人实施诈骗犯罪,而为其提供广告宣传、信用卡、手机卡、通信工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等便利的……这些场合之所以要构成帮助犯,主要是因为政府对上述业务活动从企业设立到业务运营过程都实行严格的监控,属于社会上信赖程度比较高的稀缺资源,具有较高的公信力,容易让人陷入错误。”应该说,这种观点有失偏颇。例如,即便银行职员知悉客户申领信用卡是用于诈骗犯罪活动中打卡取款,但只要符合申领信用卡的条件,银行职员就无权拒绝客户申领信用卡的请求,因为阻止诈骗犯罪并非银行法中有关信用卡申领发放规定的规范保护目的。换言之,“人们根据社会对自己的期待而实施的符合角色要求的行为,不能产生刑法上的答责性”。
     
      孙万怀教授主张“从客观方面入手,通过对帮助行为与正犯行为之间的物理、心理因果关系的限定,以限制中立帮助行为的可罚范围”。应该说,中立帮助行为通常属于片面的帮助犯的情形,与正犯行为及其结果之间缺乏心理因果性。但是,无论是杂货店卖给杀人犯菜刀,还是杀人犯欲杀人时,其朋友递给其一把菜刀,无论是出租车司机将银行抢劫犯送到现场,还是抢劫犯朋友主动用私家车将其送到现场,在援助行为与正犯行为及其结果之间的物理因果性上都没有本质差异。易言之,中立帮助行为与正犯行为及其结果之间的物理因果性,往往是无法否认的。故从限定因果关系的角度限制中立帮助行为的处罚范围,在路径依赖上可能存在问题。
     
      欧阳本祺教授声称,“中立帮助行为与帮助犯的区别就在于行为人是否对他人犯罪具有认识”。张伟博士也认为,行为人在清楚地知道他人的犯罪计划后仍提供帮助的,就不再是不可罚的中立帮助行为,而应成立帮助犯。这其实就是主观说。应该说,“如果从主观责任层面进行限定的话,则等于什么也没有说。因为,理论上之所以将中立的帮助行为作为问题单独提出来,就是因为考虑到行为人即便对其为正犯行为提供方便的事实具有认识,但也不一定能构成帮助犯”。
     
      此外,刘艳红教授主张所谓“全面性考察说”,认为应“对于网络中立帮助行为的所有受助者如何使用该帮助行为进行全面性评价,进而得出该中立帮助行为是否构成相应的犯罪”。刘宪权教授提出根据“大于半数”标准划定中立帮助行为(中性业务帮助行为)的处罚范围,具体而言,“当某个互联网金融平台上超过半数的贷款人、筹资者都在实施集资诈骗、侵犯知识产权等犯罪,或者超过半数的借款人、投资者都在实施洗钱等犯罪时,该互联网金融平台便失去了中性业务的抗辩资格,应当构成帮助信息网络犯罪活动罪。相反,假如互联网金融平台上所发生的非法活动尚不满足‘大于半数’标准,那么其中性业务帮助行为便不宜贸然入罪。‘大于半数’标准有助于我们在防范法所不允许的金融风险与鼓励金融创新之间找到一个平衡点”。
     
      无论是“全面性考察说”,还是“大于半数”标准,其实质都在于对中立帮助行为所带来的利益与其所造成的法益侵害后果,在中立行为人的业务自由、日常生活自由与被害人的法益保护之间,进行利益衡量。这就是本文所提倡的“利益衡量说”。
     
      (三)本文立场:利益衡量说
     
      德国学者Hefendehl提出,应从利益衡量的角度限制中立帮助行为的处罚范围。具体而言,就是将受德国基本法所保障的潜在帮助者的行为自由,与被害人的法益保护进行比较衡量。为了消除法益保护与自由保障之间的紧张关系,应在犯罪行为所侵害法益的重要性与对潜在帮助者行为自由的限制程度之间寻求平衡。笔者认为,利益衡量说具有合理性,可以用来作为判断中立帮助行为可罚与否的标准。
     
      如上所述,仅从与正犯行为及其结果的物理因果性上,中立帮助行为与普通帮助犯并没有本质不同,区别仅在于中立帮助行为往往具有不针对特定对象的行为中立性的一面,具有日常生活行为或正常业务行为的性质。我们这个社会,固然需要打击犯罪以有效保护被害人的法益,但亦不能苛求每个人都扮演警察的角色。人们的日常活动、交易交往的自由也应得到尊重。我们不能期待出售菜刀者、出租车司机、银行职员在从事业务活动时,负有审查客户的品行以防止犯罪的义务,而应通过对行为人的自由保障与被害人的法益保护之间的权衡,将遵守日常行为规范、行业规范的日常生活行为与正常业务行为,排除在帮助犯的处罚范围之外,以保持日常生活中交易交往的轻松与活力。
     
      日本曾发生一个诉讼长达八年的著名案件。被告人金子勇,是一位IT天才,其开发了一款Winny文件共享程序软件,并挂在网上。有人通过使用该软件侵犯了他人著作权,而被判定构成侵犯著作权罪。一审法院以被告人金子勇对他人利用其软件程序侵犯著作权的事实存在认识、容忍为由,判定其承担侵犯著作权罪帮助犯的责任。二审法院以Winny软件并非专门用于侵犯著作权而属于价值中立的软件为由,宣判被告人无罪。日本最高法院则以考虑到被告人曾在互联网上警告不得用于违法行为,对他人利用其软件实施侵犯著作权的事实不存在认识或容忍为由,认为被告人不具有侵犯著作权罪的帮助犯的故意,而宣告被告人的行为不成立侵犯著作权罪的帮助犯。表面上看,日本最高法院最终宣告软件开发者金子勇无罪的理由在于缺乏帮助犯的故意,但实质上是“基于对有罪判决可能造成的对技术发展的寒蝉效应的担忧和以技术发展保护为先的考量”,避免给“软件产业造成强烈的萎缩效果”。
     
      在确定网络服务商的内容审查义务以及法律责任问题上,无论民法学者还是刑法学者,都表达了利益权衡的思想。例如,认为“我国著作权法上的‘技术中立’原则是建立在利益平衡理念基础上的,其根本目的在于维持著作权保护与技术创新、著作权人利益与公众利益之间的平衡”;“以新技术条件下的利益平衡原则为指导,反思网络服务提供者的法律责任是有必要的”;“在结果应当归属于帮助行为时,还需要通过法益衡量判断提供互联网技术支持的行为所带来的利益是否小于该行为所间接造成的法益侵害”;“如何合理地防范利用网络实施侵害法益的行为,同时又为网络技术的发展保驾护航应当是我国刑法所要思索的重要课题”。
     
      有学者对利益衡量说提出批评,“首先,利益衡量其实是一个主观性很强的判断,衡量的标准较模糊,观点过于抽象,难以在实践中发挥作用。其次,就具体案件而言,中立的帮助行为给正犯实施实行行为所带来的利益与正犯的实行行为给社会带来的法益侵害相比,后者明显要大得多,在这种情况下,就会导致与全面可罚说一样的结果,失去理论存在的意义”;“利益衡量说虽立足于结果无价值的立场,认为应当对冲突的利益进行衡量,由于其理论的抽象性导致其缺乏具体的判断标准,因而不为大家所认同”。
     
      笔者认为,上述指责未必公允。一则,“不可否认的是,要对中立的帮助行为设定处罚标准,是极为困难的”,也就是说,任何判断标准都会具有一定的抽象性,不能因为标准的抽象性而否认标准的合理性。二则,认为中立帮助行为所造成的法益侵害一定比其所带来的利益大得多的判断,亦过于绝对。
     
      三、“快播案”评析
     
      (一)“快播”是什么?
     
      判决认定,快播公司通过免费提供QSI(QVODServerInstall,即QVOD资源服务器程序)和QVODPlayer(即快播播放器程序或客户端程序)的方式,为网络用户提供网络视频服务。任何人(被快播公司称为“站长”)均可通过QSI发布自己所拥有的视频资源。具体方法是,“站长”选择要发布的视频文件,使用资源服务器程序生成该视频文件的特征码(hash值),导出包含hash值等信息的链接。“站长”把链接放到自己或他人的网站上,即可通过快播公司中心调度服务器(运行P2PTracker调度服务器程序)与点播用户分享该视频。这样,快播公司的中心调度服务器在站长与用户、用户与用户之间搭建了一个视频文件传输的平台。为提高热点视频下载速度,快播公司搭建了以缓存调度服务器(运行CacheTracker缓存调度服务器程序)为核心的平台,通过自有或与运营商合作的方式,在全国各地不同运营商处设置缓存服务器1000余台。在视频文件点播次数达到一定标准后,缓存调度服务器即指令处于适当位置的缓存服务器(运行CacheServer程序)抓取、存储该视频文件。当用户再次点播该视频时,若下载速度慢,缓存调度服务器就会提供最佳路径,供用户建立链接,向缓存服务器调取该视频,提高用户下载速度。部分淫秽视频因用户的点播、下载次数较高而被缓存服务器自动缓存。缓存服务器方便、加速了淫秽视频的下载、传播。
     
      快播之所以拥有广大用户,是因为其具有区别于其他软件的技术特性:(1)快播实现了不特定用户对于视频资料的分享(共享)。从技术层面来看,快播软件客观上是不同用户视频分享得以实现的支持工具。如果一个快播用户观看的视频中存在淫秽视频,那么该视频就可以被其他用户分享,而随着分享人数的增多,就会从点对点的分享变成不特定多数人之间的分享。于是,尽管快播不是淫秽信息的内容提供者,客观上却实现了不特定用户人群对淫秽视频的分享。(2)快播具有缓存功能。正是快播技术所具有的“主动抓取”和“缓存”的功能,使快播受到众多中小视频网站,包括提供不良视频的网站的热捧,一些视频网站甚至要求用户下载安装快播软件后才能播放视频,从而大大刺激提高了用户的安装数量,以致案发前快播形成4亿用户的巨大规模。
     
      快播网络系统的运行有两个关键特点:一是快播服务系统是有中心的P2P网络系统;二是缓存服务器的视频存储和提供行为均是在快播公司的调度下完成。从运营模式看,快播包括单纯的P2P模式和P2P+CDN模式。所谓单纯的P2P模式,就是以其中心调度服务器为核心的P2P网络传输模式。在此模式下,快播公司的P2P协议主要实现的是用户之间数据的分享和互传,快播中心调度服务器主要体现为帮助用户建立链接的作用。单纯的P2P模式只能在用户之间建立传输链接,一旦受到带宽制约,传输速度往往难以满足观看需求。所以,快播公司为了完善用户体验,以P2P+CDN模式直接参与视频传输过程。P2P+CDN模式主要包括三个环节:第一,快播公司建立了自己的“仓库”,这就是在用户与用户之间分发视频文件的缓存服务器。第二,快播公司决定“仓库”里存放什么货物。第三,快播公司决定“仓库”向用户提供货物的条件和方式。
     
      (二)“快播案”争议何在?
     
      关于本案的定性,判决认为:(一)快播公司负有网络视频信息服务提供者应当承担的网络安全管理义务;(二)快播公司及各被告人均明知快播网络系统内大量存在淫秽视频并介入了淫秽视频传播活动;(三)快播公司及各被告人放任其网络服务系统大量传播淫秽视频属于间接故意;(四)快播公司具备承担网络安全管理义务的现实可能但拒不履行网络安全管理义务;(五)快播公司及各被告人的行为具有非法牟利目的;(六)本案既不适用“技术中立”的责任豁免也不属于“中立的帮助行为”;(七)快播公司以牟利为目的放任淫秽视频大量传播的行为构成传播淫秽物品牟利罪的单位犯罪。“判决理由的论证逻辑是:从客观上看,快播公司负有网络视频信息服务提供者应当承担的网络安全管理义务,且具备承担网络安全管理义务的现实可能但拒不履行网络安全管理义务;从主观上看,快播公司及各被告人均明知快播网络系统内大量存在淫秽视频并介入了淫秽视频传播活动,仍放任其网络服务系统大量传播淫秽视频这一结果的发生。”
     
      目前,刑法理论界围绕“快播案”的争议焦点在于:(1)快播公司所提供的网络服务的种类或性质是什么,即,究属平台提供还是内容提供,抑或其他?(2)快播公司的行为性质属于作为还是不作为,抑或作为与不作为的结合?(3)快播公司的行为能否享受“技术中立”的责任豁免,是否属于不可罚的中立帮助行为?(4)在电子证据的采信上是否符合证据认定的法定要求,是否有悖“疑罪从无”的诉讼原则?
     
      1.快播服务的性质
     
      “在网络信息系统中,网络服务提供者提供的服务不同,各网络服务提供者在网络系统中的地位、对信息的控制能力、阻止违法犯罪行为的可能性等都有差异”。因此,“细分不同性质的网络服务提供者是确定法律责任的前提。至此,快播究竟是一个什么性质的网络服务提供者成为问题的关键”。国内关于网络服务提供者的分类并不一致。例如:(1)分为技术服务提供商和内容服务提供商;(2)分为网络接入或传输服务提供商、信息缓存服务提供商、信息存储服务提供商和信息定位(搜索、链接)服务商;(3)分为网络接入服务提供者、网络平台服务提供者、网络内容及产品服务提供者,等等。美国《数字千年版权法》将网络服务提供者分为信息存储、信息定位(搜索与链接)、自动缓存和临时性的数字网络传输四类。德国及欧盟法律中存在一种四分法,将网络服务提供者分为内容提供、接入服务、缓存服务以及存储服务四类。虽然域内外的理论和法律在网络服务提供者的分类上存在一定分歧,但在网络内容服务提供者当然负有内容审查、监控义务,而其他类型的网络服务提供者对网络用户生成、上传的信息不负有一般性的预先审查、实时监控的义务,至多负有事后被动的“通知-移除”责任这点上,国内外理论界已基本上达成共识。
     
      快播案判决认为,快播公司作为“网络视频信息服务提供者”,应当承担网络安全管理义务。陈兴良教授亦认为,“快播公司具有网络视频软件提供者和网络视频内容管理者的双重角色。显然,网络视频内容管理者具有对网络安全的管理义务。”一审法院副院长范君则指出,“快播是把自己变成了实质意义上的‘不法’网站。”
     
      应该说,所谓“网络视频信息服务提供者”、“网络视频软件提供者”以及“不法网站”,均非严格意义上的网络服务提供者的类型。“不法网站”与“网络视频信息服务提供者”的概念可能源于《淫秽电子信息解释(二)》第4条和第6条的规定。至于“网络视频软件提供者”,只有归入具体的网络服务提供者类型,才能讨论其法律上的地位和性质。倘若认为所谓“网络视频信息服务提供者”和“不法网站”是指网络内容服务提供者,则快播公司当然应对信息内容的合法性负责,即负有内容管理义务。但是,快播公司所使用的P2P软件技术“主要实现的是用户之间数据的分享和互传,快播中心调度服务器主要体现为帮助用户建立链接的作用”,“即便是缓存服务器介入到视频传播过程中,也不是直接提供缓存服务器的链接,而是用户点击淫秽网站上的链接后,快播公司的缓存服务器才因调度服务器的指挥提供加速服务,其实现方式更多地体现出网络技术的后台传输特点”。判决也承认,“缓存服务器介入视频传播中,快播公司在主观上并没有对视频内容进行选择,而只是根据视频热度提供加速服务”。而且,“如果用户之间的传输带宽足够,缓存服务器就不会介入传输”。
     
      综上,不能认为快播公司就是网络内容服务提供者,而应认为其提供的只是一种定位(链接)服务,以及旨在为用户下载加速的缓存服务,因而,不能简单地得出快播公司对淫秽网站站长和网络用户生成、上传的淫秽信息负有所谓“网络安全管理义务”的结论。
     
      2.快播行为的性质
     
      从判决书中“快播公司负有网络视频信息服务提供者应当承担的网络安全管理义务”以及“快播公司具备承担网络安全管理义务的现实可能但拒不履行网络安全管理义务”等表述来看,很显然判决将快播公司的行为定性为一种“不作为”。陈兴良教授赞成判决以不作为定性的结论,认为“这种不作为既构成纯正的不作为的拒不履行网络安全管理义务罪,同时又构成不纯正的不作为的传播淫秽物品牟利罪。对此,应以处罚较重的传播淫秽物品牟利罪论处。换言之,即使在《刑法修正案(九)》设立拒不履行信息网络安全管理义务罪以后发生类似快播公司的行为,仍然应以传播淫秽物品牟利罪论处”,同时指出,“快播公司提供缓存服务的行为不能认定为传播淫秽物品牟利的作为,也不能认定为是传播淫秽物品的不作为的客观表现,而是他人传播淫秽物品的帮助”。张明楷教授指出,“快播公司拉拽淫秽视频文件存储在缓存服务器后,具有义务防止用户观看该视频文件,但快播公司却同时向用户提供缓存服务器里的淫秽视频文件。所以,从作为与不作为相结合的角度,也能说明快播公司的行为属于传播淫秽物品。”周光权教授认为,快播案被告人实施了两类行为,包括提供媒体播放器安装程序及快播播放器让他人发布、搜索、下载、播放淫秽物品,即“提供播放器行为”;缓存淫秽物品,即“缓存行为”。提供播放器行为可能违反了监管义务,似有成立不作为的可能;后一类行为即缓存行为则是积极地支配了犯罪进程,属于作为行为。不过,在定罪理由的论证上最为合理的方式是,论证被告人以作为、支配方式实施的拽取、缓存淫秽物品然后供用户下载的行为,是本案的构成要件行为(传播行为),对被告人直接评价为作为犯。至于对被告人提供播放器不履行监管义务,放任他人上传视频的不作为,视作量刑情节,进行从重处罚即可。高艳东副教授则认为,“‘传播淫秽物品牟利罪’是可判无期徒刑的重罪,这一立法与时代相悖,必须严格限制其行为方式,否定不纯正不作为犯。”
     
      上述有关快播案行为性质的争议,实际上可归结于以下几点:(1)提供播放器行为与缓存行为是作为还是不作为?(2)该案若定性为不作为,不作为的义务来源何在?(3)传播淫秽物品牟利罪能否以不作为方式构成,换言之,不作为是否与作为方式实施的传播淫秽物品牟利罪具有等价性?
     
      提供播放器和缓存行为本身,应属于一种作为。一般认为,已经被认定为作为的行为,没有必要进一步讨论是否存在不作为的问题,因为认定不作为,必须讨论作为义务来源的问题,而这一点恰恰很困难。事实上,“不作为犯罪理论不能为‘快播案’入罪提供理论支撑。以不作为犯罪理论作入罪分析,其逻辑路径会陷入‘不作为义务来源问题’的泥淖”。虽然判决认为《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》、《互联网信息服务管理办法》、《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》、《互联网视听节目服务管理规定》以及《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》等一系列的法律、法规、规章规定了网络服务提供者的所谓安全管理义务,但“刑法之外的其他法律、行政法规上的义务不能自动成为决定刑法中正犯(义务犯)的标准,因为刑法之外的其他法律、法规并不以保护法益为其规范目的,刑法义务只应该从自己的法益保护任务中独立产生”。也就是说,“在一些场合,即使行为人没有履行其他法律规定的义务,也不成立犯罪”。
     
      笔者注意到,虽然《刑法修正案(九)》增设了帮助信息网络犯罪活动罪与拒不履行信息网络安全管理义务罪两个罪名,但在其后通过的《中华人民共和国网络安全法》中只存在与帮助信息网络犯罪活动罪相呼应的“尚不构成犯罪的”的第63条规定,而与拒不履行信息网络安全管理义务罪相对应的第68条、第69条中却并不存在“尚不构成犯罪的”之类的表述。这似乎表明,其他法律规定的有关网络服务提供者的网络安全管理义务,并不能当然地上升为刑法上的作为义务,即使违反这类义务性规定,也不能肯定就成立不作为犯罪。换言之,如果其他法律、法规所确立的网络服务提供者的网络安全管理义务,能够直接作为不作为犯的义务来源,则《刑法修正案(九)》增设拒不履行信息网络安全管理义务罪,就纯属多余。总之,将发生在《刑法修正案(九)》生效之前的快播案定性为不作为犯罪,无法说明作为义务来源的问题。
     
      尽管理论上认为,凡是规定为作为犯构成要件的,都可以由不作为构成。但不可否认,不作为犯概念自诞生之日起,就一直面临有违罪刑法定原则的责难。事实上,认为母亲将自己的婴儿掐死与不给婴儿哺乳致其饿死,父亲将不会游泳的儿子推入波涛汹涌的江水中与不救助偶然落江的儿子,父亲不阻止他人杀死自己的儿子与父亲亲手杀死自己的儿子,等等,在违法性和有责性上具有等价性,也明显违背常理。反观理论上关于不纯正不作为犯的保证人地位和作为义务来源的讨论,基本上属于循环论证:因为具有保证人地位,所以存在作为义务,又因为存在作为义务,所以具有保证人地位。既然认为故意杀人罪、放火罪、传播淫秽物品牟利罪等罪原本规定的是作为犯的构成要件,却认为实施不作为时也符合作为犯的构成要件,就不得不认为是强词夺理而有违罪刑法定原则了。
     
      或许有人认为我们应仿照德国第13条“不防止属于刑法构成要件的结果发生的人,只有当其有依法必须保证该结果不发生的义务,且当其不作为与因作为而使法定构成要件的实现相当时,才依法受处罚”的规定,在刑法总则中明文规定有关不作为犯的处罚规定,以克服处罚不作为可能违反罪刑法定原则的指责。其实,若刑法总则存在这种所谓明文规定,反而可能导致无限扩大不作为犯的处罚范围,而且何谓“依法必须保证该结果不发生的义务”,何谓“与因作为而使法定构成要件的实现相当”,必然也是各说各话、莫衷一是。或许正是因为这个原因,尽管日本在1974条改正刑法草案中就规定“负有义务防止犯罪事实发生的人,虽然能够防止其发生但特意不防止该事实发生的,与因作为而导致的犯罪事实相同”,却至今未让其生效。
     
      笔者认为,我们不应照搬德、日的不纯正不作为犯理论,而应仅承认遗弃罪等纯正不作为犯。因为,一则,虽然德国刑法在第13条中明文规定了不作为,但同时该条第2款又规定“可依第49条第1款减轻处罚”。我国一旦广泛承认不纯正不作为犯的成立,由于我国分则罪名规定的刑罚相对于其他国家明显偏重,而难免对不作为犯科处过重的刑罚。二则,日本虽然肯定不纯正不作为犯(即不真正不作为犯)的成立,但不作为犯“实际上仅限于杀人罪、遗弃罪、放火罪、诈骗罪等有限的几种犯罪类型”。三则,对于不作为的人身犯罪,通常认定为遗弃罪正犯或者不作为的帮助犯即可,如母亲不给婴儿哺乳,父亲不救助落水的儿子、不阻止他人杀死自己的儿子,认定为遗弃罪,父亲不阻止未成年的儿子或者患精神病的儿子杀害他人的,根据限制从属性说,认定为故意杀人罪的不作为的帮助犯即可。至于不作为的诈骗、盗窃等,由于只是侵害了财产权,若不能认定为作为犯(如举动诈骗)和不作为的帮助犯(如财产保管人不阻止他人盗窃),通常作为民事侵权处理,承担民事责任即可。
     
      就传播淫秽物品牟利罪而言,根本无需处罚不作为的情形,即,不作为不能构成传播淫秽物品牟利罪。因为,“随着开放程度加深、网络普及程度提高,淫秽物品不再是洪水猛兽”。事实上,域外国家通常仅打击涉及儿童色情的犯罪。我国“网络扫黄的社会风险是抑制互联网产业的技术创新和商业模式创新以及强化互联网产业内部的分化和垄断”,最终可能影响互联网行业的国家竞争力的提升。
     
      3.“技术中立”、“中立的帮助行为”能否成为“快播案”的有效抗辩?
     
      “快播案”庭审中,被告人及辩护人多次从技术本身的创新性和中立性出发,提出“技术中立”、“只做技术不做内容”、“技术本身并不可耻”的抗辩。判决认为,以技术中立原则给予法律责任豁免的情形,通常限于技术提供者,而快播公司并非单纯的技术提供者,而是技术的使用者,“当其明知自己的P2P视频技术服务被他人利用传播淫秽视频,自己的缓存技术服务被利用成为大量淫秽视频的加速传播工具,自己有义务、有能力阻止而不阻止时,快播公司就不可能再获得技术中立的责任豁免”。此外,“‘避风港’规则保护的对象是合法的作品、表演、录音录像制品,而淫秽视频内容违法,严重危害青少年身心健康和社会管理秩序,属于依法禁止提供的对象,不属于信息网络传播权保护的范围,当然不适用著作权法意义上的‘避风港’规则”。
     
      应该说,判决对于“技术中立”与“避风港规则”存在误解。“技术中立”并不仅限于技术提供者,而且事实上,快播公司就是快播软件技术的提供者,而快播用户才是快播软件技术的使用者。技术中立的本质含义在于,产品的制造、销售者不对用户使用产品实施的侵权行为承担帮助侵权的责任。而著作权法上的“避风港规则”,是指网络服务提供者(不包括内容提供者),不对网络用户上传的侵权信息负有一般性的审查、监控义务。“技术中立”原则和“避风港规则”提出的目的,均在于保护技术创新,在版权人等被害人利益、网络服务商以及公众利益之间寻求一种平衡。快播软件是使用流媒体技术的一种信息分享(共享)软件,而且“快播软件的缓存功能实质上是为了视频更为流畅播放的一项技术而已,其目的不在于给视频提供储存空间,而在于帮助视频的流畅播放……当然不对所储存的内容负监管义务”。所以,应当将快播所提供的网络服务看做一种技术中立的产品,快播公司不应对淫秽网站和快播用户所生成、上传的淫秽视频承担刑事责任。
     
      判决还认为,“实行行为不存在‘中立性’问题。快播公司的缓存服务器下载、存储并提供淫秽视频传播,属于传播淫秽视频的实行行为,且具有非法牟利的目的,不适用共同犯罪中的中立的帮助行为理论。辩方以行为的中立性来否定快播公司及各被告人责任的意见,不应采纳”。张明楷教授也认为“对正犯行为不可能适用有关中立的帮助的任何理论”。
     
      笔者认为,姑且不论本案中快播公司技术支持淫秽视频传播的行为,究竟是传播淫秽牟利罪的实行行为(正犯行为)还是帮助行为,所谓“实行行为不存在‘中立性’问题”的观点本身,就是对中立帮助行为理论的重大误解。所谓中立帮助行为理论,旨在为了平衡被害人的法益与公民的日常生活自由,对客观上促进了他人犯罪的公民日常生活行为、业务行为,寻找一条免受犯罪处罚的路径,而与行为本身属于帮助行为还是实行行为无关。更何况,帮助行为与实行行为(正犯行为)有时并不容易区分。例如,快递公司偶然知道顾客要求运送的物品是毒品,公交车司机碰巧知道乘客的背包中所装的是毒品,既可以认为是运输毒品罪的实行行为(正犯行为),也可以认为是他人运输毒品罪或者贩卖毒品罪的帮助行为。但无论是帮助行为还是实行行为,由于快递、公交运输等的行业规范的保护目的,是保证所运送的乘客和财产的安全,即,阻止运送毒品并非相关规范的保护目的和快递人员、公交司机的义务。故而,即便发现他人运送毒品而不阻止,也不应成立犯罪。至于我国刑法规定的容留卖淫罪、容留吸毒罪,是照搬相关单行刑法的产物。卖淫和吸毒本身不构成犯罪,要求出租房屋者有阻止房客在租房内卖淫、出租车司机有阻止乘客在出租车上吸毒的义务,恐是强人所难,过于限制了公民的自由。故而,是否属于不可罚的中立行为,与行为本身属于实行行为还是帮助行为无关,处罚与否,仅与行为本身的性质及相关利益的权衡有关。
     
      4.“快播案”判决在证据采信上是否有违“疑罪从无”原则?
     
      梳理全案证据,“快播案”关键性的指控和定罪证据无疑是行政机关查获的四台服务器及从中检出的21251个淫秽视频。问题是,“公诉机关虽然举出了证明被查扣快播公司服务器中存在大量淫秽视频文件的鉴定意见,但是却难以证明快播公司具有传播淫秽物品行为的事实”,而且,虽然“法庭试图通过新委托鉴定进行补强,但这一做法并不能有效地鉴真,也有悖于鉴真规则的本意”。事实上,判决也承认,“用户从缓存服务器下载淫秽视频的数量,特别是用户下载淫秽视频文件时由快播公司缓存服务器提供技术支持(加速服务)的比例亦无从知晓”。一审法院副院长范君一方面承认,“本案没有获取调度服务器(包括中心调度服务器和缓存调度服务器)中的关键证据”,另一方面却声称,“当然,这些证据的缺失,并不影响对快播公司传播行为的认定”,说理实难服众。不仅如此,范君副院长还“假定按照查获的视频是被网联光通公司用户点播10次以上才被快播‘拖拽’到缓存服务器存储的标准计算,2万多个淫秽视频至少已经被点播20次以上”。其实,用户点播10次以上才被“拖拽”到缓存服务器中,只能说明在缓存之前淫秽视频至少已经在网上被点击20万次以上,却得不出旨在提供加速服务的缓存服务器已经实际为用户提供20万次以上的加速服务,因为“如果用户之间的传输带宽足够,缓存服务器就不会介入传输”。
     
      此外,“‘传播淫秽物品牟利罪’有恶法之实,学者要尽量缩小该罪的适用范围,弥补规范与现实之间的鸿沟”。不仅应将“情节严重”与“情节特别严重”类型的传播淫秽物品牟利罪作为实害犯进行把握,而且对于该罪的基本犯,也应进行实质解释,而不能理解为行为犯或者抽象危险犯。事实上,无论《淫秽电子信息解释》还是《淫秽电子信息解释(二)》,都对传播淫秽物品牟利罪基本犯的成立有实际传播淫秽视频文件数量的要求。而该案赖以裁决的证据中只有缓存服务器中处于静态的淫秽视频文件的数量,却无处于动态的由缓存服务器实际提供加速服务的淫秽视频文件的数量的证据。正如,不能将在贩毒分子家中所查获的毒品数量,计入实际贩卖毒品罪的数量一样(只能评价为非法持有毒品罪的数量或者贩卖毒品罪预备的数量),不能将缓存服务器中淫秽视频文件的数量直接认定为实际传播的淫秽视频文件的数量。也就是说,“当没有证据直接显示涉案服务器内的淫秽视频被用户浏览或下载的频次时,因而产生的不利后果理应归入‘疑罪从无’的范畴”,故应宣告快播公司无罪。
     
      四、“快播案”应然的结论:宣告无罪
     
      本文认为,综合全案事实、证据和法律,对“快播案”应宣告无罪。
     
      第一,作为裁判依据的“共犯行为的正犯化解释”,有违罪刑法定原则。虽然判决没有明确以《淫秽电子信息解释(二)》作为裁判依据,但从判决的诸多表述,以及一审法院副院长范君的相关论述来看,判决实际上是以《淫秽电子信息解释(二)》第4条和第6条作为裁判依据。陈兴良教授也明确指出,《淫秽电子信息解释(二)》中第4条是判决的法律依据。诚如于志刚教授所言:“实际上,本案中王某能够成立传播淫秽物品牟利罪,是依托于《淫秽电子信息解释(二)》创制的传播淫秽物品牟利罪的‘共犯正犯化’规则。”但是,区分帮助行为与实行行为,是近代刑法的一个文化性收获。将共犯行为作为实行行为,直接适用实行行为构成要件定罪处罚,是违反罪刑法定原则的。正如,由于我国刑法没有如日本刑法、台湾地区“刑法”中教唆、帮助自杀的明文规定,对于教唆、帮助自杀的行为,就不能认定为故意杀人罪的实行行为,不能直接适用第232条故意杀人罪的构成要件定罪处罚。
     
      第二,对网络色情重拳出击,可能阻碍我国网络技术创新和互联网产业的发展,甚至影响未来中国的国家竞争力的提升;仅打击网络色情,而不追究侵犯著作权的刑事责任,也有违我国刑法第4条所确立的平等适用刑法的原则。“随着开放程度加深、网络普及程度提高,淫秽物品不再是洪水猛兽”。“如果我们想拥有一个充满活力的互联网,就必须容忍适度的‘肮脏’,而‘净化网络空间’的后果,则可能会减少我们引领网络技术创新和网络商业模式创新的机会”。再说,“打开窗户,总会飞进来苍蝇,但人们还是要打开窗户;吃饭有时候会噎住,但人们不会因噎废食。凡事都有代价,不能因为付出一些代价,就看不出这个代价可能换来的巨大收益”。“水至清则无鱼”。为了中国在未来互联网的发展中不至于落后于欧美发达国家,我们应当容许网络色情的存在,至少不能动辄以刑事手段进行打击,而实际上葬送像快播公司这样极富创新和活力的中小型互联网科技企业。
     
      第三,快播公司不是网络内容服务提供者,而是网络定位(链接)、传输服务提供者,对淫秽网站、快播用户所生成、上传的淫秽视频不负有预先审查、实时监控的义务,只负有事后“通知-移除”的责任;由于“快播案”发生在《刑法修正案(九)》生效之前,即便不按照相关部门的要求整改,也仅承担行政违法和帮助侵权的责任。
     
      第四,传播淫秽物品牟利罪有恶法之实,不能认为不作为与作为具有等价性,不宜认为不作为亦符合传播淫秽物品牟利罪的构成要件,判决认定快播公司构成不作为的传播淫秽牟利罪,有违罪刑法定原则。
     
      第五,快播是一种P2P信息分享软件,快播缓存技术也旨在为带宽不足够、下载不流畅的快播用户提供加速服务,因而提供的是具有合法用途的中立技术,根据利益衡量原则,为了鼓励技术创新和保护互联网产业的发展,快播公司应当享受“技术中立”的责任豁免,其行为属于不可罚的中立帮助行为。
     
      第五,作为本案关键证据的四台缓存服务器中的淫秽视频文件存在鉴真缺陷,不能作为证据使用,而且不能根据“躺”在缓存服务器中的“静态”的淫秽视频文件的数量,认定为快播公司实际传播的淫秽视频文件的数量,不符合作为实害犯的传播淫秽物品牟利罪成立犯罪的要求,根据“疑罪从无”原则,应当宣告快播公司及各被告人无罪。

    【作者简介】
    陈洪兵,法学博士,东南大学法学院教授,从事刑法解释学研究。
    【注释】
      [1]参见北京市海淀区人民法院(2015)海刑初字第512号刑事判决书。
     
      [2]参见北京市第一中级人民法院(2016)京01刑终592号刑事裁定书。
     
      [3]参见桑本谦:“网络色情、技术中立与国家竞争力:快播案背后的政治经济学”,载《法学》2017年第1期,第79页以下;刘艳红:“无罪的快播与有罪的思维:‘快播案’有罪论之反思与批判”,载《政治与法律》2016年第12期,第104页以下;张明楷:“快播案定罪量刑的简要分析”,载《人民法院报》2016年9月14日,第3版;齐文远、杨柳:“网络平台提供者的刑法规制”,载《法律科学》2017年第3期,第106页以下;陈兴良:“快播案一审判决的刑法教义学评判”,载《中外法学》2017年第1期,第7页以下;周光权:“犯罪支配还是义务违反:快播案定罪理由之探究”,载《中外法学》2017年第1期,第51页以下;高艳东:“不纯正不作为犯的中国命运:从快播案说起”,载《中外法学》2017年第1期,第68页以下;范君:“快播案犯罪构成及相关审判问题:从技术判断行为的进路”,载《中外法学》2017年第1期,第29页以下;刘品新:“电子证据的鉴真问题:基于快播案的反思”,载《中外法学》2017年第1期,第89页以下,等等。
     
      [4]Sony Corp. of America, Inc. v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S.(1984)。
     
      [5]参见黄旭巍:“快播侵权案与技术无罪论”,载《中国出版》2016年第23期,第52页。
     
      [6]参见徐亚文、蔡葵:“技术创新引起的法律难题及解决路径:对快播、网约车营运等案的思考”,载《河北法学》2017年第5期,第18页;韩志宇:“快播播放器的经营方式及其法律责任解读”,载《中国版权》2016年第1期,第51页。
     
      [7]吴汉东:“论网络服务提供者的著作权侵权责任”,载《中国法学》2011年第2期,第46页。
     
      [8]参见崔国斌:“网络服务商共同侵权制度之重塑”,载《法学研究》2013年第4期,第141页。
     
      [9]See Robert A. Gorman, Jane C. Ginsburg, Copyright: Cases and Materials, 7th ed. , Foundation Press,2006,p.887.
     
      [10]See Corbis Corp. v. Amazon. com, Inc. ,351 F.Supp.2d 1090,1101(W.D.Wash.2004)。
     
      [11]Metro- Goklwyn- Mayer Studios, Inc. v. Grokster,125 S.Ct.2764(2005)。
     
      [12]参见吴汉东:“论网络服务提供者的著作权侵权责任”,载《中国法学》2011年第2期,第46页。
     
      [13]参见王洪、谢雪凯:“网络服务商第三方责任之现代展开:立法演进、立法思想与理论基础”,载《河北法学》2013年第7期,第27页;吴汉东:“论网络服务提供者的著作权侵权责任”,载《中国法学》2011年第2期,第43页。
     
      [14]参见徐伟:“通知移除制度的重新定性及其体系效应”,载《现代法学》2013年第1期,第58页以下;冯术杰:“论网络服务提供者间接侵权责任的过错形态”,载《中国法学》2016年第4期,第185页;崔国斌:“网络服务商共同侵权制度之重塑”,载《法学研究》2013年第4期,第138页以下。
     
      [15]参见徐伟:“通知移除制度的重新定性及其体系效应”,载《现代法学》2013年第1期,第61页。
     
      [16]参见梁志文:“网络服务提供者的版权法规制模式”,载《法律科学》2017年第2期,第101页;刘文杰:“网络服务提供者的安全保障义务”,载《中外法学》2012年第2期,第398页;梅夏英、刘明:“网络侵权归责的现实制约及价值考量:以《侵权责任法》第36条为切入点”,载《法律科学》2013年第2期,第83页;吴汉东:“论网络服务提供者的著作权侵权责任”,载《中国法学》2011年第2期,第41页以下。
     
      [17]参见陈洪兵:“中立的帮助行为论”,载《中外法学》2008年第6期,第931页以下。
     
      [18]新近司法解释规定,明知他人实施电信网络诈骗犯罪,而为其提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具,提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供支付结算等帮助的,以共同犯罪论处。参见2016年12月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》。
     
      [19]车浩:“谁应为互联网时代的中立行为买单”,载《中国法律评论》2015年第3期,第48页。
     
      [20]帮助信息网络犯罪活动罪究属“共犯行为的正犯化”立法,还是单纯的量刑规则,在理论上存在一定争议,不过,多数学者主张属于“共犯行为的正犯化”立法。
     
      [21]马荣春:“中立帮助行为及其过当”,载《东方法学》2017年第2期,第2页。
     
      [22]阎二鹏:“法教义学视角下帮助行为正犯化的省思:以《中华人民共和国刑法修正案(九)》为视角”,载《社会科学辑刊》2016年第4期,第73页。
     
      [23]参见刘艳红:“无罪的快播与有罪的思维:‘快播案’有罪论之反思与批判”,载《政治与法律》2016年第12期,第110页。
     
      [24]刘艳红:“网络中立帮助行为可罚性的流变及批判:以德日的理论和实务为比较基准”,载《法学评论》2016年第5期,第49页。
     
      [25]参见[日]山中敬一:“中立的行为による帮助の可罰性”,载《関西大学法学論集》第56卷第1号(2006年),第37页。
     
      [26]张伟:“中立帮助行为探微”,载《中国刑事法杂志》2010年第5期,第23页。
     
      [27]参见陈洪兵:《中立行为的帮助》,法律出版社2010年版,第74页以下。
     
      [28]Vgl. Claus  Roxin,Strafrecht  Allgemeiner  Teil  Band Ⅱ。 München: C.H.Beck,2003. S.206ff.
     
      [29]参见杨彩霞:“P2P软件和服务提供商著作权侵害刑事责任探究:以P2P技术架构为切入点”,载《政治与法律》2016年第3期,第51页;张伟:“中立帮助行为探微”,载《中国刑事法杂志》2010年第5期,第28页以下。
     
      [30]参见阎二鹏:“法教义学视角下帮助行为正犯化的省思:以《中华人民共和国刑法修正案(九)》为视角”,载《社会科学辑刊》2016年第4期,第75页。
     
      [31]黎宏:“论中立的诈骗帮助行为之定性”,载《法律科学》2012年第6期,第150页。
     
      [32]孙万怀、郑梦凌:“中立的帮助行为”,载《法学》2016年第1期,第146页。
     
      [33]参见张明楷:《刑法学》(第五版)(上),法律出版社2016年版,第425页。
     
      [34]周光权:《刑法总论》(第三版),中国人民大学出版社2016年版,第353页。
     
      [35]曹波:“中立帮助行为刑事可罚性研究”,载《国家检察官学院学报》2016年第6期,第119页。
     
      [36]陈洪兵:《中立行为的帮助》,法律出版社2010年版,第258页。
     
      [37]张明楷:“论帮助信息网络犯罪活动罪”,载《政治与法律》2016年第2期,第14页。
     
      [38]黎宏:《刑法学总论》(第二版),法律出版社2016年版,第292页。另参见于冲:“帮助行为正犯化的类型研究与入罪化思路”,载《政法论坛》2016年第4期,第174页。
     
      [39]参见张明楷:《刑法学》(第五版)(上),法律出版社2016年版,第186页。
     
      [40]阎二鹏:“法教义学视角下帮助行为正犯化的省思:以《中华人民共和国刑法修正案(九)》为视角”,载《社会科学辑刊》2016年第4期,第79页。
     
      [41]林钰雄:《新刑法总则》,台湾元照出版有限公司2014年版,第483-484页。
     
      [42]黎宏:“论中立的诈骗帮助行为之定性”,载《法律科学》2012年第6期,第152页。
     
      [43]何庆仁:“溯责禁止理论的源流与发展”,载《环球法律评论》2012年第2期,第46页。
     
      [44]孙万怀、郑梦凌:“中立的帮助行为”,载《法学》2016年第1期,第143页。
     
      [45]欧阳本祺、王倩:“《刑法修正案(九)》新增网络犯罪的法律适用”,载《江苏行政学院学报》2016年第4期,第127页。
     
      [46]参见张伟:“中立帮助行为探微”,载《中国刑事法杂志》2010年第5期,第28页。
     
      [47]黎宏:“论中立的诈骗帮助行为之定性”,载《法律科学》2012年第6期,第149页。
     
      [48]参见刘艳红:“无罪的快播与有罪的思维:‘快播案’有罪论之反思与批判”,载《政治与法律》2016年第12期,第111页;刘艳红:“网络中立帮助行为可罚性的流变及批判:以德日的理论和实务为比较基准”,载《法学评论》2016年第5期,第47页。
     
      [49]参见刘宪权:“网络犯罪的刑法应对新理念”,载《政治与法律》2016年第9期,第12页;刘宪权:“互联网金融平台的刑事风险及责任边界”,载《环球法律评论》2016年第5期,第90页。
     
      [50]Vgl. Roland Hefendehl, Missbrauchte Farbkopierer, JURA 1992, S. 376 f.
     
      [51]参见[日]松原芳博:《刑法総論》,日本評論社2013年版,第427页。
     
      [52]沈奕含:“论淫秽物品传播中P2P网络服务提供商行为的性质”,载《研究生法学》2016年第5期,第118页。
     
      [53]参见刘艳红:“网络犯罪帮助行为正犯化之批判”,载《法商研究》2016年第3期,第22页。
     
      [54]罗静、熊丽娜:“云服务供应商著作权侵权责任探讨”,载《广州大学学报(社会科学版)》2016年第11期,第28页。
     
      [55]梁志文:“网络服务提供者的版权法规制模式”,载《法律科学》2017年第2期,第101页。
     
      [56]张明楷:“论帮助信息网络犯罪活动罪”,载《政治与法律》2016年第2期,第14页。
     
      [57]刘艳红:“网络中立帮助行为可罚性的流变及批判:以德日的理论和实务为比较基准”,载《法学评论》2016年第5期,第47页。
     
      [58]孙万怀、郑梦凌:“中立的帮助行为”,载《法学》2016年第1期,第147页。
     
      [59]张伟:“中立帮助行为探微”,载《中国刑事法杂志》2010年第5期,第25页。
     
      [60]张明楷:“论帮助信息网络犯罪活动罪”,载《政治与法律》2016年第2期,第13页。
     
      [61]若不作特别说明,本文中的“判决”均指北京市海淀区人民法院“吴某等制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪案”一审判决书,即(2015)海刑初字第512号刑事判决书。
     
      [62]参见毛玲玲:“传播淫秽物品罪中‘传播’行为的性质认定:‘快播案’相关问题的刑事法理评析”,载《东方法学》2016年第2期,第69页。
     
      [63]参见范君:“快播案犯罪构成及相关审判问题:从技术判断行为的进路”,载《中外法学》2017年第1期,第34页以下。
     
      [64]周光权:“犯罪支配还是义务违反:快播案定罪理由之探究”,载《中外法学》2017年第1期,第52页。
     
      [65]涂龙科:“网络内容管理义务与网络服务提供者的刑事责任”,载《法学评论》2016年第3期,第68页。
     
      [66]齐文远、杨柳:“网络平台提供者的刑法规制”,载《法律科学》2017年第3期,第106页。
     
      [67]参见马一德:“网络服务商提供搜索链接行为之侵权责任”,载《法学评论》2017年第3期,第56页。
     
      [68]参见胡开忠:“屏蔽网站禁令的制度分析及其对我国的启示”,载《法学》2017年第3期,第119页;徐伟:“通知移除制度的重新定性及其体系效应”,载《现代法学》2013年第1期,第64页。
     
      [69]参见谢望原:“论拒不履行信息网络安全管理义务罪”,载《中国法学》2017年第2期,第240页。
     
      [70]参见梁志文:“网络服务提供者的版权法规制模式”,载《法律科学》2017年第2期,第100页。
     
      [71]参见王华伟:“网络服务提供者的刑法责任比较研究”,载《环球法律评论》2016年第4期,第41页。
     
      [72]参见吴汉东:“论网络服务提供者的著作权侵权责任”,载《中国法学》2011年第2期,第41页以下;徐伟:“网络服务提供者‘知道’认定新诠:兼驳网络服务提供者‘应知’论”,载《法律科学》2014年第2期,第165页;涂龙科:“网络内容管理义务与网络服务提供者的刑事责任”,载《法学评论》2016年第3期,第68页;姚洪军:“中美处理网络服务提供者著作权问题的比较”,载《比较法研究》2011年第5期,第91页。
     
      [73]陈兴良:“在技术与法律之间:评快播案一审判决”,载《人民法院报》2016年9月14日,第3版。
     
      [74]范君:“快播案犯罪构成及相关审判问题:从技术判断行为的进路”,载《中外法学》2017年第1期,第37页。
     
      [75]范君:“快播案犯罪构成及相关审判问题:从技术判断行为的进路”,载《中外法学》2017年第1期,第34页。
     
      [76]范君:“快播案犯罪构成及相关审判问题:从技术判断行为的进路”,载《中外法学》2017年第1期,第47页。
     
      [77]范君:“快播案犯罪构成及相关审判问题:从技术判断行为的进路”,载《中外法学》2017年第1期,第34页。
     
      [78]陈兴良:“快播案一审判决的刑法教义学评判”,载《中外法学》2017年第1期,第22、26页。
     
      [79]张明楷:“快播案定罪量刑的简要分析”,载《人民法院报》2016年9月14日,第3版。
     
      [80]参见周光权:“犯罪支配还是义务违反:快播案定罪理由之探究”,载《中外法学》2017年第1期,第52页以下。
     
      [81]高艳东:“不纯正不作为犯的中国命运:从快播案说起”,载《中外法学》2017年第1期,第84页。
     
      [82]毛玲玲:“传播淫秽物品罪中‘传播’行为的性质认定:‘快播案’相关问题的刑事法理评析”,载《东方法学》2016年第2期,第68页。
     
      [83]周光权:“犯罪支配还是义务违反:快播案定罪理由之探究”,载《中外法学》2017年第1期,第65页。
     
      [84]张明楷:“不作为犯中的先前行为”,载《法学研究》2011年第6期,第137页。
     
      [85]Vgl. Armin Kaufmann, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte,Verlag Otto Schwartz, 1959, S.239ff.
     
      [86][日]前田雅英:《刑法総論講義》,東京大学出版会2015年版,第91页。
     
      [87]高艳东:“不纯正不作为犯的中国命运:从快播案说起”,载《中外法学》2017年第1期,第84页。
     
      [88]参见桑本谦:“网络色情、技术中立与国家竞争力:快播案背后的政治经济学”,载《法学》2017年第1期,第79页以下。
     
      [89]齐文远、杨柳:“网络平台提供者的刑法规制”,载《法律科学》2017年第3期,第108页。
     
      [90]张明楷:“快播案定罪量刑的简要分析”,载《人民法院报》2016年9月14日,第3版。
     
      [91]参见刘黎明、宁成林:“论非法提供网络服务罪:以快播案为例”,载《山东警察学院学报》2016年第6期,第43页。
     
      [92]刘品新:“电子证据的鉴真问题:基于快播案的反思”,载《中外法学》2017年第1期,第89页。
     
      [93]范君:“快播案犯罪构成及相关审判问题:从技术判断行为的进路”,载《中外法学》2017年第1期,第36页。
     
      [94]范君:“快播案犯罪构成及相关审判问题:从技术判断行为的进路”,载《中外法学》2017年第1期,第36页。
     
      [95]范君:“快播案犯罪构成及相关审判问题:从技术判断行为的进路”,载《中外法学》2017年第1期,第34页。
     
      [96]高艳东:“不纯正不作为犯的中国命运:从快播案说起”,载《中外法学》2017年第1期,第85页。
     
      [97]刘艳红:“无罪的快播与有罪的思维:‘快播案’有罪论之反思与批判”,载《政治与法律》2016年第12期,第112页。
     
      [98]范君:“快播案犯罪构成及相关审判问题:从技术判断行为的进路”,载《中外法学》2017年第1期,第30页。
     
      [99]《淫秽电子信息解释(二)》第4条规定:“以牟利为目的,网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息,允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布,具有下列情形之一的,依照刑法第三百六十三条第一款的规定,以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚……”第6条规定:“电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站,为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务,具有下列情形之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照刑法第三百六十三条第一款的规定,以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚……” 上述解释规定,被于志刚教授称作“共犯行为的正犯化解释” (参见于志刚:“网络犯罪与中国刑法应对”,载《中国社会科学》2010年第3期,第124页)。
     
      [100]陈兴良:“快播案一审判决的刑法教义学评判”,载《中外法学》2017年第1期,第18页。于志刚:“网络犯罪与中国刑法应对”,载《中国社会科学》2010年第3期,第124页。
     
      [101]于志刚:“网络空间中犯罪帮助行为的制裁体系与完善思路”,载《中国法学》2016年第2期,第15页。
     
      [102]参见[日]小野清一郎:《刑法概論》(增訂版),法文社1956年版,第149页。
     
      [103]参见阎二鹏:“法教义学视角下帮助行为正犯化的省思:以《中华人民共和国刑法修正案(九)》为视角”,载《社会科学辑刊》2016年第4期,第73页。
     
      [104]高艳东:“不纯正不作为犯的中国命运:从快播案说起”,载《中外法学》2017年第1期,第84页。
     
      [105]桑本谦:“网络色情、技术中立与国家竞争力:快播案背后的政治经济学”,载《法学》2017年第1期,第89页。
     
      [106]车浩:“谁应为互联网时代的中立行为买单”,载《中国法律评论》2015年第3期,第50页。

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