“情节严重”司法解释的纰缪及规范性重构
2019/6/14 13:43:05 点击率[181] 评论[0]
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    【学科类别】理论法学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2019年
    【中文摘要】有关“情节严重”的司法解释普遍存在将曾受过刑事处罚、行政处罚等反映特殊预防必要性大小的预防刑情节作为责任刑情节对待,将导致被害人及其近亲属自杀、自残、精神失常之类的小概率事件,将事前、事后的超出本来构成要件评价范畴或者不具有期待可能性的事实,将不能反映法益侵害程度的违法所得数额,将不能为违法性提供根据的国家工作人员等特殊身份,将极具偶然性和不确定性的所谓“恶劣社会影响”等认定为“情节严重”的现象。“情节严重”在阶层犯罪构成体系中,应属于违法性要素,不应包括有责性以及反映特殊预防必要性大小的预防刑要素。应从个罪所保护的法益、所属的犯罪类型以及罪刑是否相适应等方面,准确认定“情节严重”。“数额+情节”模式,可能是未来刑法立法的方向;应根据数额与情节在个罪法益侵害程度评价意义上的差异,具体厘定数额与情节的关系,避免一刀切以及罪刑失衡的结果。
    【中文关键字】情节严重;司法解释;法益;犯罪类型;罪刑相适应
    【全文】

      一、司法解释的误区
     
      具有中国特色的作为定罪或者加重要素的“情节(特别)严重(恶劣)”、“其他(特别)严重情节”的规定,几乎占了刑法分则条文数的三分之一以上,而且从《刑法修正案(九)》有关贪污、受贿罪处罚条款的修改中对“情节”的强调可以看出,今后我国分则条文中“情节严重”的规定还会有不断增加的趋势。[1]虽然“情节严重”的规定,“可使刑法条文表述更为简洁,并对刑法处罚范围进行提示和限制,使立法和司法活动之间保持一定的张力”[2],但因其表述过于模糊,有“违反刑法明确性原则,甚至违反罪刑法定原则”[3]之嫌疑。我国刑法分则规定的“法定刑重与法定刑档次多的特点,决定了司法人员必须慎重选择法定刑,尤其是要慎重选择升格法定刑或者加重法定刑。[4]而”情节严重“中的”情节“,是选择法定刑尤其是升格法定刑的重要因素之一,对于定罪量刑影响巨大。如果认定情节严重的标准模糊不清,”会导致司法操作的五花八门,甚至司法恣意“[5]。因而,正确把握”情节“在定罪量刑中的意义,显得尤为重要。
     
      需要指出的是,我国刑事司法实践总是过分依赖司法解释。”在当下的我国,如果没有司法解释,下级司法机关几乎不会办案“[6],所谓依法量刑,”更多的直接表现为‘依司法解释量刑’“[7],对”情节严重“的理解也不例外。从法理上分析,”司法解释只能解释刑法条文,不能随意增添犯罪成立条件“[8],但实践中并非如此。有关”情节严重“的司法解释,并未能秉持慎重、克制的态度,反而给”情节严重“的理解和适用造成了混乱。
     
      目前有关”情节严重“司法解释,至少存在以下误区:
     
      第一,将受过刑事处罚、行政处罚这类预防要素(即影响预防刑的情节),作为责任要素(即影响责任刑的情节)进行评价,而明显混淆了违法与量刑责任、责任要素与量刑要素、影响责任刑的情节与影响预防刑的情节,如”曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的“[9]、”曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者2年内受过行政处罚,又非法获取、出售或者提供公民个人信息的“[10]之类的规定。[11]
     
      第二,不考虑规范的保护目的以及法定刑的轻重,普遍地将引起被害人及其近亲属自杀、自残、精神失常等小概率事件,认定为影响定罪甚至法定刑升格的”情节轻重“,如”导致他人自杀的“[12]、”造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的“[13]之类的规定。
     
      第三,习惯于将犯罪所得用于非法活动、违法所得用于行贿以及收受贿赂后实施犯罪,这类有关犯罪来源、起因或者去向的事实,认定为”情节严重“,而超出本来构成要件所能评价的范畴,形成间接处罚,亦与罪数原理相冲突,如”利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动的“[14]、”赃款赃物用于非法活动的“[15]、”将违法所得用于行贿的“[16]、采取贿赂等非法手段串通投标的[17]、向公司登记主管人员行贿取得公司登记而虚报注册资本的[18]、”接受贿赂违规出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明的“[19]之类的规定。
     
      第四,将本犯事后毁灭、伪造证据、转移财产、拒不交待赃款赃物去向、拒不配合追缴工作这类事后情节,认定为”情节严重“,有悖宪法赋予犯罪嫌疑人的自我防御权,违背了期待可能性原理,如”毁灭、伪造、隐藏影响事故调查的证据,或者转移财产逃避责任的“[20]、”拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作,致使无法追缴的“[21]之类的规定。
     
      第五,将不能反映法益侵害程度的违法所得数额大的事实,认定为”情节严重“,有违法益保护原则,如”违法所得3万元以上的“[22]、”违法所得5000元以上的“[23]、”非法收取费用30万元以上的“[24]之类的规定。
     
      第六,在《刑法》明文规定之外,将不能为违法性提供根据的国家工作人员等特殊身份,作为”情节严重“的认定根据,违反了《刑法》第4条规定的平等适用刑法原则,如”国家工作人员非法持有毒品的“、”国家工作人员非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品的“、”国家工作人员引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的“[25]之类的规定。
     
      第七,将原本已经在法定刑设置中考虑了的极具偶然性与不确定性的所谓”恶劣社会影响“,认定为”情节严重“,导致司法活动流于恣意,如”造成恶劣社会影响的“ 之类的规定。[26]
     
      第八,不考虑犯罪类型,笼统地将生产、销售金额大等反映行为规模的事实,认定为情节严重,导致不当扩大加重犯处罚范围及罪刑不相适应的结果,如”以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等,数额在100万元以上的“[27]、”违反规定为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明,数额在100万元以上的“[28]、生产、销售假药金额20万元以上不满50万元为生产、销售假药罪法定刑升格条件中”其他严重情节“[29]之类的规定
     
      第九,个别关于”情节严重“的司法解释,无视法条明文规定,而有违反罪刑法定原则之嫌。例如,《贪贿解释》对《刑法》第390条关于行贿罪处罚中”因行贿谋取不正当利益,情节严重“的解释是:(一)行贿数额在100万元以上不满500万元的;(二)行贿数额在50万元以上不满100万元,并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的;[30](三)其他严重的情节。应该说,从《刑法》第390条的”因行贿谋取不正当利益,情节严重,或者使国家利益遭受重大损失,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金“的表述来看,”情节严重不是指行贿本身情节严重,而是指结果本身情节严重“,换言之,”‘情节严重’是针对‘因行贿谋取不正当利益’而言,即行贿人因行贿而谋取了重大的不正当利益“。因而,司法解释”根据行贿数额、次数、对象等认定情节严重与特别严重的做法,不符合罪刑法定原则“。[31]
     
      由上可以看出,有关”情节严重“的司法解释性规定,具有相当的恣意性以致纰缪百出。本文认为,应结合”情节“在犯罪构成体系中的定位、具体个罪所保护的法益、所属犯罪类型等方面,对”情节“的内容、范围、数额与情节的关系等,进行全面梳理与检讨。
     
      二、定位:仅限于客观方面的表明法益侵害程度的情节
     
      我国刑法理论的传统观点一直认为,”情节严重“中的”情节“,是一个涉及客体、客观方面、主体、主观方面内容的综合性概念,系反映行为的社会危害性及行为人的人身危险性的各种主客观要素的总和。[32] 不过,近年来开始有学者反思关于”情节“的性质或者说”情节“在犯罪构成体系中的定位。例如,张明楷教授曾经赞成传统观点对”情节“性质的理解,[33]但最近明确指出,”一旦采取以违法与责任为支柱的三阶层或者两阶层体系,就会认为,作为整体的评价要素的‘情节严重’中的情节,并不是指任何情节,只能是指客观方面的表明法益侵害程度的情节“[34]。这种将”情节严重“中的”情节“限定为”客观方面的表明法益侵害程度的情节“的观点,近年来逐渐得到了一些年轻学者的支持,例如认为,”情节严重“中的”情节“”是对具体的不法构成要件要素的一种概括式描述“[35];”‘情节严重’属于违法构成要件要素,对其的判断应当反映客观违法性程度,进一步言之,即反映法益侵害程度“[36];”情节严重是立足于客观事实‘情节’基础上的一种整体的评价要素“[37];”从客观违法性的角度出发,情节只能是客观方面的表明法益侵害程度的情节“[38]。
     
      有学者对张明楷教授将”情节严重“中的”情节“,限于”客观方面的表明法益侵害程度的情节“的观点提出质疑:”既然考虑法益侵害程度,为何却把法益侵害方式的评价排除在外?如果考虑法益侵害方式,对于主观方面的情节也无法撇开不论“。例如,以残忍手段致人重伤与普通重伤害相比,行为人的故意内容自然不同,前者主观方面的恶性自然要大于后者,即无法将这种情形下的”情节严重“仅限于客观方面,所以,”即使在行为不法中,主观情节的考虑也是必要的“。[39]
     
      笔者认为,所谓法益侵害方式的评价,如盗窃与诈骗,在法益侵害的程度上的确没有本质性差异(法定刑相同就是明证),但区别规定盗窃与诈骗,基本上是出于犯罪类型化以及罪刑法定原则的明确性要求的考虑,并非因为主观方面的差异;强调法益侵害方式的差异,往往是行为无价值论的立场,不为结果无价值论所接受,此其一。其二,所谓以残忍手段致人重伤,不过意味着让被害人承受了更多、更大、更为持久的身体疼痛,其与普通重伤的差异仍然在于法益侵害程度,而非所谓故意内容、主观恶性方面。其三,”主观恶性这一概念并没有确定的内涵与评价标准“,而且司法实践中”动辄以主观恶性深、人身危险性严重为由从重处罚,是导致我国量刑过重的一个原因“,所以”法官们不要使用主观恶性这一概念。即便使用这一概念,也必须明确在什么意义上使用这一概念“。[40]
     
      此外,从刑法分则对情节以外的定罪量刑因素的规定中也可以得出,”情节严重“中的”情节“,”只能是指客观方面的表明法益侵害程度的情节“,即”情节“在犯罪构成体系中,只能定位为违法性要素的结论。例如,《刑法》第140条,以”销售金额五万元以上不满二十万元“、”销售金额二十万元以上不满五十万元“、”销售金额五十万元以上不满二百万元“、”销售金额二百万元以上“为根据,为生产、销售伪劣产品罪设置了四个档次的法定刑幅度,而”销售金额“正是体现法益侵害程度的违法性要素。又如,《刑法》第234条,根据致人轻伤、致人重伤、致人死亡或者残忍手段致人重伤造成严重残疾的不同结果,为故意伤害罪设置了三个档次的法定刑幅度,而程度不同的伤害结果,正是体现法益侵害程度的违法性要素,而与有责性无关。[41]再如,《刑法》第166条,根据”使国家利益遭受重大损失“以及”致使国家利益遭受特别重大损失“的不同结果,将为亲友非法牟利罪的法定刑设置为两个幅度,而使国家利益遭受重大损失,显然属于客观方面的表明法益侵害程度的违法性要素。
     
      固然,在定罪因素(情节)中少不了对有责性因素及程度的评价,如故意与过失、直接故意与间接故意、重大过失与轻过失。有的条文甚至强调动机或者目的对定罪的决定性作用,如《刑法》第276条规定,只有”由于泄愤报复或者其他个人目的“,方成立破坏生产经营罪,但这里对动机或者目的的强调,纯粹是为了限制处罚范围,而且这种对动机或者目的等主观方面的强调,仅限于影响犯罪成立或者定罪的要素,而未见作为影响法定刑升格条件的要素进行规定的刑法条文。此外,有的犯罪,如盗窃、诈骗罪,虽然条文没有明文规定”非法占有目的“,但刑法理论上仍然认为,为了区分罪与非罪(如盗窃、诈骗罪与不可罚的使用盗窃、骗用行为)、此罪与彼罪(如盗窃、诈骗罪与故意毁坏财物罪),”非法占有目的“这一主观性要素,属于盗窃、诈骗罪的不成为的构成要件要素。[42]应该说,之所以认为有责性因素虽然影响犯罪成立或者定罪,但不宜在未明文规定的罪名中作为影响定罪或者量刑的因素,还有一个重要的原因,就是因为主要因素难以把握,若允许将难以查明的动机、目的、主观恶性等主观因素作为影响犯罪成立或者法定刑升格的因素,则可能导致任意出入人罪。当然,从刑法的谦抑精神考虑,基于可以宽恕的动机实施犯罪等减轻有责性程度的因素,可以成为出罪和从宽处罚的理由。
     
      既然根据犯罪阶层理论,应按照构成要件符合性、违法性、有责性的顺序认定犯罪,既然”情节严重“中的”情节“,限于客观方面的影响法益侵害程度的违法性要素,就应当认为,行为人是否累犯,以前是否受过刑事处罚或者行政处罚,有无自首立功表现等所谓反映人身危险性大小,即特殊预防必要性大小的因素,”都只是在成立犯罪以后的量刑阶段才能考虑的预防要素,而不应当颠倒顺序。所以,不能将预防要素提升为作为犯罪条件的责任要素“。[43]此外,由于刑罚的正当化根据是报应的正当性与预防犯罪目的的合理性,而报应刑就是责任刑,”根据点的理论,只能在责任刑(点)之下考虑预防犯罪的需要,所以,必须严格区分影响责任刑的情节与影响预防刑的情节“[44]。
     
      综上,”情节严重“中的”情节“,只能是犯罪客观方面的表明法益侵害程度的违法性要素,不仅不应包括故意、过失、动机、目的等表明有责性有无及其程度的有责性要素,而且不应包括有无犯罪前科、是否曾受过行政处罚等表明特殊预防必要性大小的预防要素或者说影响预防刑裁量的要素。以此作为评判标准,诸多关于”情节严重“的司法解释,就大有商榷的余地。
     
      三、”情节严重“司法解释的类型化检讨
     
      (一)曾受过刑事处罚、行政处罚又实施犯罪
     
      这是关于”情节严重“的司法解释中一种非常流行的表述。理论界也有学者表示赞同,例如,陈兴良教授就认为,”因为具有犯罪前科往往意味着特殊预防的必要性增高,据此,《解释》(即《贪贿解释》——引者注)将曾因故意犯罪受过刑事追究,规定为贪污受贿罪的其他情节,这是具有法理根据的。“[45]笔者难以苟同。因为这种因素只能反映行为人再犯罪可能性即特殊预防必要性较大,丝毫不能说明案件本身的违法性程度;将这类因素认定为”情节严重“,明显混淆了责任要素与预防要素,没有区分影响责任刑的情节与影响预防刑的情节。根据并合主义和责任主义原理,对预防刑的裁量不得超出责任刑的限度,也就是说,”在确定责任刑时,不得考虑预防的必要性大小;一旦确定了责任刑,影响预防刑的情节就只能在责任刑的点之下起作用“[46]。上述司法解释还有一个致命性的缺陷在于,会导致连累犯都不能成立的情节,即”一个连从重处罚都谈不上的情节,却因《解释》(即《贪贿解释》——引者注)的规定而成为定罪或法定刑升格的条件,明显不符合罪刑法定原则“[47]。有观点认为,虽然预防刑要素不能成为决定犯罪成立与否即影响定罪的要素,但预防刑要素可能影响量刑。[48]倘若认为预防刑要素所可能影响的量刑,是指在确定责任刑之后的预防刑裁量,则无可厚非,但如果认为预防刑要素虽然不影响定罪,但可能影响法定刑升格与否,则存在明显疑问。因为根据并合主义和责任主义原理,决定法定刑升格的”情节“,只能是责任刑情节,而不能包括预防刑要素,即,预防刑要素只能在责任刑确定以后,在责任刑的”点“之下发挥作用。所以,笔者倾向于将影响预防刑的”情节“,称为预防刑要素或者预防要素而不称为”情节“,以免与”情节严重“中的”情节“相混淆。
     
      周光权教授认为,受贿人”曾因故意犯罪受过刑事追究“,若与贪污受贿有关,其曾经犯罪的事实能够影响定罪或者量刑还勉强说得过去,但若与职务便利完全无关(如故意伤害、醉酒驾车),将曾经犯罪的情节作为影响定罪或者量刑的情节,在情理上讲就不具有充分的理由。[49]笔者也注意到了,司法解释中有关将曾受过刑事处罚或者行政处罚认定为”情节严重“的规定,基本上限于与本来的犯罪相关的刑事或行政处罚。例如,《毒品解释》第7条规定,曾因非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品受过刑事处罚、行政处罚的,属于非法生产、买卖、运输制毒物品罪、走私制毒物品罪中的”情节较重“。又如,《公民信息解释》第5条规定,”曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者2年内受过行政处罚,又非法获取、出售或者提供公民个人信息的“,属于侵犯公民个人信息罪中的”情节严重“。笔者认为,即便所受刑事处罚或者行政处罚,与本来的犯罪有关,也不能改变其仅属于影响特殊预防必要性大小的预防刑要素,根据并合主义和责任主义原理,仍必须将其排除在作为违法性要素的”情节“之外。
     
      (二)引起他人自残、自杀、精神失常
     
      司法解释习惯于将上述事实解释为”情节严重“。例如,《抢夺解释》第3、4条规定,导致他人自杀、精神失常的,属于《刑法》第267条抢夺罪中的”其他严重情节“、”其他特别严重情节“。又如,《诈骗解释》第2条规定,造成被害人自杀、精神失常的,属于《刑法》第266条诈骗罪中的”其他严重情节“、”其他特别严重情节“。再如,2013年11月14日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《传销解释》)规定,造成参与传销活动人员精神失常、自杀的,属于《刑法》第224条之一组织、领导传销活动罪中的”情节严重“。还如,2013年7月15日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《寻衅滋事解释》)第2、3、4条规定,寻衅滋事引起他人精神失常、自杀的,属于《刑法》第293条寻衅滋事罪中的”情节恶劣“或者”情节严重“。
     
      引起他人自残、自杀、精神失常的,能否认定为”情节严重“,不能一概而论,具体取决于规范的保护目的、发生的概率、法定刑的轻重等因素。一般而言,因被抢夺、诈骗而遭受财产损失,被害人或者其近亲属不至于自残、自杀、精神失常,加之,抢夺、诈骗罪中的”其他严重情节“与”其他特别严重情节“,分别对应的是第二、三档次的法定刑,即”三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金“与”十年以上有期徒刑或者无期徒刑“,因而,将极为异常的导致他人自杀、精神失常的情节认定为抢夺、诈骗罪中的”其他严重情节“或”其他特别严重情节“,会导致量刑畸重、罪刑失衡。此外,将引起被害人及其近亲属自残、自杀、精神失常认定为”情节严重“,还可能有违规范的保护目的。例如,2006年7月26日最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》认为,”导致被搜查人或者其近亲属自杀、自残造成重伤、死亡,或者精神失常的“,属于”非法搜查,情节严重“[50]。但是,”非法搜查罪的保护目的是被搜查人的人身权利和住宅权利,被搜查人的近亲属的权利不在本罪的保护范围内“,因而,”不能将被搜查人近亲属自杀归责于非法搜查行为“。[51]
     
      如果某种行为引起他人自残、自杀、精神失常并非异常,而且”情节严重“或者”情节恶劣“只是基本犯的成立条件,所对应的法定刑也不高,就有可能将引起他人自残、自杀、精神失常认定为”情节严重“、”情节恶劣“。例如,由于被虐待的家庭成员往往处于无力反抗的弱势地位,被害人不堪忍受而选择自残、自杀或者导致被害人精神失常,并非异常,而且”情节恶劣“只是虐待罪基本犯的成立条件(处二年以下有期徒刑、拘役或者管制),因而,虐待导致家庭成员自残、自杀、精神失常,不仅能够认定为适用虐待罪第一档次法定刑的”情节恶劣“,而且”因虐待致使被害人不堪忍受而自残、自杀,导致重伤、死亡的“,还能认定为《刑法》第260条第2款规定的虐待”致使被害人重伤、死亡“,进而处二年以上七年以下有期徒刑。[52]实践中,由于组织、领导非法传销活动,通常伴随着非法拘禁、虐待等严重侵犯参与传销活动人员的人身自由、人格尊严、身体健康的行为,虽然”情节严重“是组织、领导传销活动罪法定刑升格的条件(处五年以上有期徒刑,并处罚金),但由于组织、领导非法传销活动造成参与传销活动人员精神失常、自杀等严重后果,并非异常,而且组织、领导非法传销活动,严重危及社会的稳定,因而,《传销解释》将”造成参与传销活动人员精神失常、自杀等严重后果的“,认定为组织、领导传销活动罪中的”情节严重“,应该说还是可以接受的。
     
      (三)将犯罪所得用于非法活动、违法所得用于行贿以及收受贿赂后实施犯罪
     
      多个司法解释将犯罪的来源、去向、起因等评价为本来犯罪的”情节严重“。例如,《贪贿解释》第1条规定,”赃款赃物用于非法活动的“,属于贪污、受贿罪处罚条款中的”情节严重“。又如,《公安标准(二)》第44条规定,”接受贿赂违规出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明的“,属于《刑法》 第188条违规出具金融票证罪中的”情节严重“。犯罪的来源、起因或者去向,如果不能为犯罪构成要件本身所评价,将犯罪的来源、起因或者去向纳入本罪进行评价,就超出了构成要件的保护范围或者说规范的保护目的,侵入了其他犯罪构成要件的领域,形成间接处罚、过度评价或者越界评价,也与罪数原理相冲突。而且,司法解释的立场也不可能贯彻到底。例如,司法解释并未规定,将盗窃所得用于赌博的,仅评价为盗窃罪一罪,将诈骗所得同于贩毒,仅认定为诈骗罪一罪,或者用抢夺所得用于行贿的,仅认定为行贿罪一罪,收受贿赂后私放在押人员的,仅认定为受贿罪或者私放在押人员罪一罪,而是均应数罪并罚。此外,若将犯罪所得用于非法活动,评价为”情节严重“,还可能形成间接处罚。例如,官员将受贿所得用于包养情妇(未达重婚的程度),因为违反婚姻法上的”忠诚义务“而可谓非法活动,但包养情妇并非罪刑规范所阻止的结果,但根据《贪贿解释》关于”赃款赃物用于非法活动“的规定,则可能认定为受贿罪处罚条款中的”情节严重“,从而形成间接处罚。之所以《贪贿解释》将”为他人谋取不正当利益,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失“,认定为受贿罪处罚中的”情节严重“,是因为《刑法》第385条受贿罪罪状中存在”非法收受他人财物,为他人谋取利益“的表述,因而,将受贿后的渎职行为,评价为受贿罪处罚条款中的”情节严重“,并未超出受贿罪构成要件的保护范围(相当于国外刑法的加重受贿罪)。
     
      陈兴良教授认为,基于打击下游犯罪的考虑,有必要严厉打击将贪污受贿的赃款赃物用于非法活动的犯罪,因而《贪贿解释》将赃款赃物用于非法活动认定为其他严重情节,具有合理性。[53]应该说,看不出对于将贪污受贿的赃物赃物用于非法活动的,具有严厉打击的特殊必要性,而且,即便要打击下游犯罪,也可以下游犯罪(如购买假币罪)本身去规制;倘若将赃款赃物用于一般违法活动,也缺乏期待可能性,将其认定为贪污、受贿罪的定罪或者加重情节,还会形成间接处罚。
     
      总之,只要不能为本来的犯罪构成要件所涵摄,就不能想当然地将犯罪的来源、起因或者去向,一并纳入本来犯罪构成要件评价的范畴,否则就是越俎代庖,而与规范保护目的及罪数原理相冲突。
     
      (四)毁灭、伪造证据、转移财产、拒不交待赃款赃物去向、拒不配合追缴工作
     
      司法解释为了达到广泛追究行为人刑事责任的目的,习惯于将行为人事后毁灭、伪造证据等可能影响特殊预防必要性大小评价的事实,作为责任刑要素,评价为”情节严重“,这既违反了并合主义和责任主义,未能区分影响责任刑的情节与影响预防刑的情节,也与期待可能性以及宪法所赋予公民的自我防御权相冲突。《刑法》将本犯排除在伪证罪、帮助毁灭、伪造证据罪、窝藏、包庇罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、洗钱罪等罪犯罪主体之外,也说明了这一点。而且,按照司法解释的逻辑,似乎所有犯罪的上述事后行为都应从重甚至加重处罚,但事实上司法解释并未如此规定,司法实践也未如此操作。这说明,司法解释将缺乏期待可能性的事后行为纳入本罪构成要件的评价范畴,认定为”情节严重“,是不可能贯彻到底的。易言之,毁灭、伪造证据等事后行为,不能作为责任刑情节进行评价,至多待责任刑确定后作为影响预防刑的情节进行评价。
     
      不过,周光权教授认为,将赃款赃物用于非法活动、拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作致使无法追缴等事实,虽然不宜如《贪贿解释》作为定罪情节进行评价,但可以作为法定刑升格的情节进行评价。[54]将这些事实作为法定刑升格的情节进行评价,恐怕比作为定罪情节评价更不合适。一则,违反了期待可能性原理;二则,可能赃款赃物所用于的”非法活动“(如官员用受贿所得非法经商),可能连犯罪都不构成,却成为法定刑升格的根据,而明显形成间接处罚,[55]违反了罪刑法定原则;三是即便所用于的”非法活动“(如赌博)构成犯罪,也超出了受贿罪等本来犯罪构成要件所能评价的范围,从而与规范的保护目的及罪数原理相冲突。
     
      (五)违法所得
     
      多个司法解释将违法所得数额大认定为”情节严重“。例如,《公民信息解释》第5条规定,”违法所得5000元以上的“,为《刑法》第253条之一侵犯公民个人信息罪中的”情节严重“。由于犯罪的本质是侵犯法益,刑法的目的是保护法益,而”违法所得数额未必能够体现并区分侵犯公民个人信息罪的法益侵害程度“。而且,一旦将违法所得数额作为认定”情节严重“的标准之一,容易导致司法机关避难就易,放弃搜集有关信息类型、数量的证据,转而搜集更易认定的违法所得数额的证据,而不利于保护法益。[56]事实上,在1997年全面修订刑法典之前,全国人大常委会通过的单行刑法《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》,曾将”违法所得数额“作为生产、销售伪劣产品罪的定罪和法定刑升格的根据,结果导致生产、销售伪劣产品金额很多,但因违法所得数额很小或者难以实际查明的案件,只能从轻甚至做无罪处理,而放纵犯罪。因而在理论与实务部门的强烈呼吁下,1997年全面修订刑法时,将生产、销售伪劣产品罪的定罪量刑标准由”违法所得数额“修改为”销售金额“。固然现行《刑法》中仍然存在以”违法所得数额“作为定罪量刑标准的罪名,如侵犯著作权罪。但”合理的应当扩展,不合理的应当限制“,为准确反映行为的法益侵害程度,不宜以”违法所得数额“作为认定”情节严重“的标准。
     
      (六)国家工作人员等特殊身份
     
      多个司法解释中都有将国家工作人员实施相关犯罪作为认定”情节严重“的根据的规定。例如,《毒品解释》第5条规定,国家工作人员非法持有毒品的,属于《刑法》第348条非法持有毒品罪中的”情节严重“。虽然国家工作人员身份可能为违法性提供根据而成为违法身份,如受贿罪、滥用职权罪,也可能成为增加违法性的根据,如国家机关工作人员利用职权非法拘禁他人的,而成为加重身份(《刑法》第238条第4款)。但是应当认识到,除非《刑法》明文规定,否则,”对于公务员仅仅以职业关系的本身而认为对于任何犯罪都具有较高的可非难性,这样的说法是欠缺说服力的“,因为,”毕竟公务员是每一个人在各种可能职业选择当中的一种,实在看不出来,为什么选择公务员为职业,就在任何犯罪的免疫上有比较高的期待可能性“。[57]换言之,只要不存在《刑法》的明文规定,就不能以行为人具有国家工作人员等特殊身份为由,认定为”情节严重“,否则有违《刑法》第4条确立的平等适用刑法原则。
     
      (七)造成恶劣社会影响
     
      将造成恶劣社会影响作为认定”情节严重“的因素之一,这在我国司法解释中非常普遍。同样的案情,若碰巧被新闻媒体关注,就会因造成了所谓恶劣社会影响而认定为”情节严重“,进而从重甚至加重处罚。应该说,司法解释的类似规定以及司法实践中的类似做法,并不具有合理性。因为,”每个犯罪类型所预想的社会影响,已经完全纳入到法定刑中了,应当认为不是量刑的问题“[58];”社会影响的大小受媒体的影响特别大,因而具有偶然性与不确定性“,所以”将行为造成的社会影响作为增加责任刑的情节,也属于间接处罚“[59];由于一般意义上的社会影响难以甚至不可能评估和测量,对所谓”恶劣社会影响“的判断难免具有随意性,以此作为增加责任刑的情节,不可避免地导致量刑的恣意性。[60]
     
      (八)行为规模
     
      固然盗窃、诈骗罪等财产犯罪的数额即行为规模,能够反映行为的法益侵害程度,但对于其他经济犯罪,行为规模未必能够反映法益侵害程度,未必契合个罪所保护的法益以及所属的犯罪类型。例如,骗取贷款罪应属于实害犯,所保护的法益为银行等金融机构信贷资金的安全,骗取贷款金额大,未必意味着给金融机构造成的损失大,若提供了足额的担保,也不意味着对金融机构信贷资金的风险大,因而《公安标准(二)》将骗取贷款金额大作为认定骗取贷款罪中的”其他严重情节“,明显存在疑问。又如,《刑法》第141条生产、销售假药罪规定,适用升格法定刑的条件分别是”对人体健康造成严重危害或者其他严重情节“、”致人死亡或者有其他特别严重情节“,但《药品解释》第3、4条简单地将生产、销售假药达到一定金额,即认定为生产、销售假药罪升格法定刑中的”其他严重情节“或者”其他特别严重情节“。这一规定也明显存在疑问。一则,虽然生产、销售假药罪的基本犯属于抽象危险犯,但从”对人体健康造成严重危害“以及”致人死亡“的表述来看,加重犯明显属于实害犯,而生产、销售假药金额大,只是意味着抽象性危险大,并不意味着已经造成实害;二则,若只是生产、销售假药的金额大,也明显与并列规定的实害结果”对人体健康造成严重危害“与”致人死亡“不相当。[61]
     
      四、厘定”情节严重“的理念、路径与方法
     
      (一)法益对”情节严重“认定的指导作用
     
      ”刑法的目的是保护法益,刑法分则条文都是为了保护特定的法益“[62],因而”法益具有作为犯罪构成要件解释目标的机能“[63]。”情节严重“作为一种违法性构成要件要素,法益对其的确定当然具有指导性作用。由于规定”情节严重“的罪名繁多,只能举例说明个罪法益对”情节严重“认定的指导作用。
     
      例如,贪污罪与受贿罪法益不同,前者本质上是一种财产性犯罪,其所侵害的主要法益应为公共财产权,而受贿罪本质上是一种渎职性犯罪,其所侵害的法益为公职人员职务行为的不可收买性,[64]所以,主张改变目前受贿罪与贪污罪共用一个处罚条款的现状,即单独设置受贿罪的处罚条款,应该说早已成为刑法学界的共识。[65]在立法者”冥顽不化“不肯改变受贿罪与贪污罪共用一个处罚条款的现状下,最高司法机关理应作出”补正解释“,对”贿赂犯罪的数额与情节应当与贪污罪区别规定“[66]。也就是说,既然贪污罪的本质是侵害公共财产权,贪污公共财产的数额、公共财产的性质,对于贪污罪的认定具有重要意义,而受贿罪的本质是亵渎职务,是对职务行为不可收买性的侵害,因而收受贿赂后为他人谋取不正当利益的性质及违背职务的程度,相对于受贿数额而言,更能体现受贿行为的法益侵害程度。然而,《贪贿解释》对于受贿罪与贪污罪几乎确定了同样的数额和情节标准,这就明显忽视了法益对”情节严重“认定的指导与制约作用。正确的做法应该是,贪污罪的定罪量刑应强调贪污数额的大小、贪污对象的性质,而受贿罪的定罪量刑,应强调为他人谋取不正当利益的性质、违背职责的程度、因收受贿赂为他人谋取不正当利益而给国家和人民利益造成损失的程度。[67]
     
      又如,关于骗取贷款罪的法益,刑法通说教科书认为是所谓的国家对贷款的管理秩序。[68]司法解释基于通说的立场,认为以欺骗手段取得贷款,数额在100万元以上的,属于骗取贷款罪基本犯中的”其他严重情节“。[69]然而,”将‘情节’简单地还原为数额,这显然与常态性的入罪条件——造成‘重大损失’——的危害性不相对应“[70]。应该认为,所谓国家贷款的管理秩序极为抽象,只有还原为具体的人身、财产等个人法益,才能发挥法益对构成要件解释的指导机能。换言之,骗取贷款罪所保护的并非抽象的金融秩序,而是金融机构信贷资金的安全;如果行为人采取欺骗手段取得贷款,但提供了足额担保,在没有给银行或者其他金融机构带来损失或者损失风险的情况下,是不具备骗取贷款罪的实质性要件,不构成骗取贷款罪的。[71]此外,虽然《刑法》第175条之一将”造成重大损失“与”其他严重情节“并列规定为骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的成立条件,但由于骗取贷款与骗取票据承兑、信用证、保函等并列规定,一种可能的解释是,”其他严重情节“是针对骗取贷款以外的骗取票据承兑、信用证、保函等而言的,也就是说,骗取贷款罪的成立条件只有”造成重大损失“。退言之,即便认为”其他严重情节“也是骗取贷款罪基本犯的成立条件,也应认为,只有与”造成重大损失“相当的实害结果,才能认定为”其他严重情节“。从这个意义上讲,应当认为骗取贷款罪属于实害犯,但认为骗取贷款达到一定数额即为骗取贷款罪的”其他严重情节“的司法解释,显然是错将该罪作为抽象危险犯对待了,因而并不妥当。总之,只要认为骗取贷款罪的法益是银行等金融机构信贷资金的安全,就不应将提供了足额担保的骗取贷款数额巨大等情形,认定为骗取贷款罪中的”其他严重情节“,而以骗取贷款罪论处。
     
      综上,法益是构成要件解释的重要指针,而”情节严重“作为一种违法性要素,是重要的构成要件要素,必须在正确把握具体个罪所保护法益的基础上,合理确定”情节严重“的内容或者范围,以有效保护法益。
     
      (二)犯罪类型对”情节严重“认定的意义
     
      我国刑法理论界对犯罪类型的界定并未达成共识。一般而言,根据行为与结果之间是否存在间隔,可以将犯罪分为行为犯与结果犯;前者行为完成就伴随结果的发生,如强奸罪、脱逃罪,故而因果关系不需要特别判断,同时以行为进行到一定程度作为认定既遂的标准;后者在行为的完成与结果的发生之间往往存在一定间隔,如杀人罪,由此因果关系需要特别判断,同时是以一定结果的发生作为犯罪既遂(不是犯罪成立)的标志,故结果犯存在未遂。另外,根据犯罪的成立条件或者处罚根据,可以将犯罪分为危险犯与实害犯,前者以一定危险的形成作为犯罪成立的条件或者处罚根据,如放火罪、盗窃枪支罪,后者以造成实际的法益侵害结果作为犯罪成立(不是犯罪既遂)的条件,因而实害犯没有未遂,如过失犯罪与滥用职权罪、对违法票据承兑、付款、保证罪等部分故意犯罪。危险犯又可以进一步分为具体危险犯(如放火罪)、抽象危险犯(如盗窃枪支罪)以及准抽象危险犯(如生产、销售不符合安全标准的食品罪)。[72]犯罪类型不同,”情节严重“的内容或者范围也会不同,但”情节犯无法被简单划归为抽象危险犯、具体危险犯或者实害犯,或者说情节犯的概念与这一犯罪分类没有必然关联“[73]。因而在确定”情节严重“的内容或者范围以前,必须准确厘定具体个罪所属的犯罪类型。
     
      例如,《刑法》第293条规定,随意殴打他人,情节恶劣的;追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,情节恶劣的;强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,情节严重的,成立寻衅滋事罪。应该说,根据”情节严重“本身,不能得出某种犯罪属于何种犯罪类型的结论;所谓”情节犯“,既可能是行为犯,也可能是结果犯,既可能是危险犯,还可能是实害犯。情节犯具体属于何种犯罪类型,只能根据具体个罪所保护的法益、条文表述、法定刑轻重、与相关犯罪的关系等因素,进行具体判断。有学者认为,由于寻衅滋事罪中情节犯一律要以抽象社会秩序为保护法益,而法益的抽象性特点决定了难以形成侵害法益的具体危险状态,即只能以抽象危险犯来表征,因而该罪中的”情节恶劣“与”情节严重“在解释时只能是用来表征抽象危险的行为属性,不能解释为独立的具体危险标准,进而得出寻衅滋事罪属于所谓”拟制抽象危险犯“的结论。[74]
     
      笔者不能苟同寻衅滋事罪属于所谓”拟制抽象危险犯“的观点。从《刑法》第293条前三项的表述可能看出,该罪的立法目的在于,弥补我国因人身、财产犯罪存在定量的要求而对公民的人身、财产权保护不力的缺陷,作为人身、财产犯罪的补充性规范而存在。也就是说,我国寻衅滋事罪中的情节犯,其实就是规制未达到故意伤害罪、非法拘禁罪、侮辱罪、抢劫罪、抢夺罪、故意毁坏财物罪等人身、财产犯罪的定量要求,但综合来看又值得科处刑罚,以及域外国家普遍规定的抽象性程度较高的胁迫罪、强制罪等所规制的情形。因此可以认为,寻衅滋事罪中的情节犯,其实是关于轻微人身、财产犯罪的实害犯。[75]事实上,相关司法解释也是根据寻衅滋事行为给公民人身、财产造成侵害的程度,如造成轻伤、轻微伤人数、强拿硬要、任意毁损财产数额的大小、行为的次数、方式、对象等,综合判断认为达到值得科处刑罚程度的情形,[76]因而属于实害犯,没有未遂存在的余地。
     
      需要指出的是,基本犯与加重犯的犯罪类型未必完全一样,有时需要分别确定犯罪类型,并在此基础上确定”情节严重“的内容或者范围。例如,虽然《刑法》第144条规定的生产、销售有毒、有害食品罪的基本犯可谓抽象危险犯,但由于法定刑升格条件为”对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节“、”致人死亡或者有其他特别严重情节“,因而应当认为该罪的加重犯属于实害犯。然而,相关司法解释规定,”生产、销售金额20万元以上不满50万元“以及”生产、销售金额50万元以上“分别为生产、销售有毒、有害食品罪法定刑升格条件中的”其他严重情节“与”其他特别严重情节“。可是,生产、销售有毒、有害食品金额大,也只是表明行为对人体健康具有抽象性危险,并不意味着已经形成实害。再说,单纯的生产、销售金额大,也与”对人体健康造成严重危害“以及”致人死亡“的实害结果明显不相当。总之,司法解释依然将生产、销售有毒、有害食品罪的加重犯解释成了抽象危险犯,从而不当扩大了该罪加重犯的处罚范围,而且对抽象危险犯与实害犯适用同样的刑罚,还会导致罪刑不相适应。正确的做法应该是,只有与”对人体健康造成严重危害“相当的实害结果,才能认定为该罪的”其他严重情节“,与”致人死亡“相当的实害结果,才能认定为该罪的”其他特别严重情节“。同样,虽然《刑法》第141条规定的生产、销售假药罪的基本犯可谓抽象危险犯,但该罪的加重犯也应属于实害犯,然而《药品解释》仍将”生产、销售金额20万元以上不满50万元“以及”生产、销售金额50万元以上“,分别解释为生产、销售假药罪中作为法定刑升格条件的”其他严重情节“与”其他特别严重情节“,也是误将属于实害犯的加重犯解释成了抽象危险犯,而不当扩大了处罚范围。也就是说,”只有危害公民身体与生命方面的事实或者结果,才能认定为‘其他严重情节’与‘其他特别严重情节’“[77]。
     
      综上,犯罪类型不同,”情节严重“的内容或者范围也会存在差异,通常只有在准确厘定具体个罪所属犯罪类型后,才能进而准确认定”情节严重“的内容或者范围,否则,可能导致不当扩大处罚范围以及罪刑不相适应等后果。
     
      (三)”数额+情节“立法模式的理解适用
     
      从《刑法修正案(九)》对贪污、受贿罪处罚条款的修改可以看出,”数额+情节“模式是一种日益受到学界追捧和立法者青睐的未来刑法立法方向。事实上,现行刑法中除贪污、受贿罪以外,已经有为数众多的财产及经济犯罪采用了”数额+情节“立法模式,如盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、聚众哄抢罪、侵占罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪、利用影响力受贿罪、金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪、非法吸收公众存款罪、妨害信用卡管理罪、逃汇罪、骗购外汇罪、集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪、虚开增值税专用发票罪,等等。因此,如何准确把握”数额+情节“立法模式,直接关系到量刑公正与司法公正的有效实现,值得认真研究。[78]
     
      目前司法解释基本上规定,”数额+情节“标准中的”数额“,较之单纯”数额“标准的”数额“大体减半,如《抢夺解释》、《贪贿解释》,而并未考虑具体犯罪所保护的法益,即数额与情节对于具体犯罪法益侵害程度评价的意义,进行区别对待,也没有顾及罪刑是否相适应。
     
      例如,《贪贿解释》对贪污罪与受贿罪规定了同样的数额标准以及五种共同的情节,”未能充分考虑同一情节在不同罪名评价中可能存在的差异“[79],忽视了二罪罪质或者说所保护的主要法益上的根本性差异。贪污罪本质上属于一种财产性犯罪,因而贪污数额是衡量贪污罪法益侵害程度的主要因素,其他严重情节在贪污罪法益侵害程度的评价体系中所占权重相对较小。而受贿罪本质上是一种侵害职务行为的不可收买性的亵渎职务的犯罪,并未侵犯合法的财产权。易言之,”刑法设立受贿罪的目的主要并不是为了保护财产法益,而是为了保障国家立法、司法等公务行为的正常进行和各项公权力的正当行使“[80],因而,”数额对贪污罪的定罪量刑影响较大,但对受贿罪的定罪量刑影响相对较小“[81],即”受贿罪定罪量刑的核心评价要素在于国家工作人员收受贿赂后实施的职务违背行为的程度以及由此产生的后果“[82]。正因为此,有学者才建言,”贿赂犯罪的数额与情节应当与贪污罪区别规定“[83],而且”鉴于受贿罪的社会危害性一般大于贪污罪,并且犯罪黑数更高,其量刑的数额标准应当比贪污罪更低“[84]。简言之,受贿罪相对于贪污罪而言,数额标准应相应降低,而情节的权重相应增加,在具有相应情节时,数额应达到本来数额标准的比例,也应相应降低。举例而言,如果贪污罪的相应标准是3万元、20万元、300万元,则受贿罪应低于相应标准,如掌握在1万元、10万元、100万元。具有相应情节的,贪污罪的数额标准大致掌握在本来数额标准的二分之一,而因为受贿罪的情节的权重高于贪污罪,因而在具有受贿罪的相应严重情节时,数额标准可以掌握在本来数额标准的三分之一。总之,应根据具体个罪的法益衡量数额和情节对于法益侵害程度评价的意义,确定合理的数额标准,以及具有相应情节时数额应达到本来数额标准的合理比例。情节权重高的,数额标准应相应降低,如受贿罪。
     
      由于情节相对于数额而言具有模糊性,为避免司法恣意,目前司法解释采用的数额减半式的”数额+情节“模式的适用方案,应该说除受贿罪等个别的情节意义大于数额的罪名外,对于大多数具有财产性质的罪名是合理的。不过,理论上有观点误读了《贪贿解释》,认为”在数额较大,但犯罪情节特别严重的情况下,必须要被判处十年以上有期徒刑或无期徒刑“,甚至”在数额没有达到较大标准,但情节特别严重的,需要在10年以上量刑“[85]。然而,《贪贿解释》第三条明确规定,只有贪污受贿数额达到150万元以上,同时具有第一条规定的”其他较重情节“,方能认定为具有”其他特别严重情节“。换言之,认定具有”其他特别严重情节“进而适用第三档次法定刑幅度的前提,是数额达到”数额特别巨大“的300万元的一半即150万元以上。应该说,《贪贿解释》的上述处理,是谨慎、妥当的。不过,也仍然有个别司法解释忽视了数额对”情节严重“认定和法定刑幅度选择的制约作用,而导致了罪刑明显失衡的结果。
     
      例如,《抢夺解释》第3条规定,抢夺导致他人重伤、自杀的,属于适用《刑法》第267条抢夺罪中第二档次法定刑(三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金)的”其他严重情节“;第4条规定,抢夺导致他人死亡的,属于适用抢夺罪第三档次法定刑(十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产)的”其他特别严重情节“。司法解释曾经认为,抢夺造成被害人重伤、死亡的,同时构成过失致人重伤罪、过失致人死亡罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。[86]有学者批评认为,若将上述规定理解为想象竞合的处理方式,则会导致罪刑失衡,换言之,”如果认为抢夺行为过失致人重伤、死亡属于抢夺罪中的‘情节特别严重’的情形,则有利于实现罪刑相适应“。[87]司法解释似乎接受了上述学者的批评,将抢夺行为导致他人重伤、自杀,认定为”其他严重情节“,将抢夺致人死亡评价为”其他特别严重情节“。但现行司法解释的规定,仍然可能导致罪刑不相适应,因而需要进一步细化。
     
      倘若认为即便抢夺数额没有达到较大,原本不构成抢夺罪,仅仅因为抢夺行为过失致人重伤,就适用三年以上十年以下的法定刑,则明显与过失致人重伤罪(三年以下有期徒刑或者拘役)的处罚失衡,此其一。其二,应该说,抢夺导致他人自杀非常异常,让抢夺行为人为这种小概率事件承受三年以上十年以下有期徒刑的刑罚,显然罚不当罪。其三,倘若抢夺数额较大,仅仅因为抢夺行为过失导致他人死亡,就认定为抢夺罪中的”其他特别严重情节“,进而判处十年以上有期徒刑、无期徒刑,则会远重于抢夺罪的基本犯的最高刑三年有期徒刑与过失致人死亡罪的最高刑七年有期徒刑的刑罚总和,导致过度处罚。因此笔者认为:一、由于抢夺导致他人自杀极为异常,应将抢夺导致他人自杀排除在”其他严重情节“之外;二、抢夺数额未达较大,即数额未达抢夺罪定罪标准,即使导致他人重伤、死亡的,也只能认定为过失致人重伤罪、过失致人死亡罪;三、适用”其他严重情节“的法定刑幅度的前提为,抢夺数额必须达到较大,适用”其他特别严重情节“的前提是,抢夺数额必须达到巨大,易言之,抢夺导致他人重伤或者死亡的,只能在抢夺数额所对应的法定刑幅度基础上提升一个法定刑幅度,如抢夺数额较大同时过失致人重伤或者死亡的,认定为”其他严重情节“,抢夺数额巨大,同时导致他人重伤、死亡的,属于”其他特别严重情节“。
     
      综上,在适用”数额+情节“立法模式时,应该根据具体个罪法益的不同,合理评估数额与情节对于法益侵害程度衡量的意义;对于财产犯罪(如盗窃、诈骗、抢夺罪)以及主要导致财产损失的经济犯罪(如贷款诈骗罪等金融诈骗罪、贪污罪),应当以数额作为主要的定罪量刑标准,数额以外的情节仅起辅助评价作用;对于数额以外的情节在法益侵害程度评价中权重较大的犯罪(如受贿罪、利用影响力受贿罪),应适当降低数额标准,增加情节在定罪量刑中的权重;对于”情节严重“的评价及法定刑幅度的选择,应始终注意贯彻罪刑相适应原则,不应出现罪刑失衡的结果。
     
      五、总结
     
      ”情节严重“,在阶层论犯罪构成体系中,应属于违法性要素,即”客观方面的表明法益侵害程度的情节“,不应包括故意、过失、动机、目的、所谓主观恶性等主观方面的有责性要素,更不应包括反映特殊必要性大小的累犯、再犯、受过行政处罚等预防刑要素。
     
      有关”情节严重“的司法解释,普通存在的问题是:(一)将影响预防刑的情节,作为责任要素进行评价,混淆了违法与量刑责任、责任要素与量刑要素、影响责任刑的情节与影响预防刑的情节;(二)不考虑规范的保护目的以及法定刑的轻重,普遍地将引起被害人及其近亲属自杀、自残、精神失常等小概率事件,认定为影响定罪甚至法定刑升格的”情节轻重“;(三)将有关犯罪来源、起因或者去向的事实,认定为”情节严重“,超出本来构成要件所能评价的范畴,形成间接处罚,亦与罪数原理相冲突;(四)将本犯事后毁灭、伪造证据、转移财产、拒不交待赃款赃物去向、拒不配合追缴工作之类事后情节,认定为”情节严重“,而有违期待可能性原理;(五)将不能反映法益侵害程度的违法所得数额大的事实,认定为”情节严重“,有违法益保护原则;(六)在《刑法》明文规定之外,将不能为违法性提供根据的国家工作人员等特殊身份,作为”情节严重“的认定根据,违反平等适用刑法原则;(七)将原本已经在法定刑设置中考虑了的极具偶然性与不确定性的所谓”恶劣社会影响“,认定为”情节严重“,导致司法活动流于恣意;(八)不考虑犯罪类型,笼统地将生产、销售金额大等反映行为规模的事实,认定为情节严重,导致不当扩大加重犯处罚范围及罪刑不相适应的结果,等等。
     
      法益是构成要件解释的指针,对”情节严重“的认定具有指导与制约作用。例如,贪污罪与受贿罪法益存在根本性的不同,数额与情节在各自法益侵害程度的评价上具有不同的意义。相对于贪污罪,应降低受贿罪定罪与法定刑升格的数额标准,增加情节评价上的权重。犯罪类型不同,”情节严重“内容或者范围也应不同。”数额+情节“可能是未来刑法立法的方向。厘定数额与情节的关系,必须考虑数额与情节在个罪法益侵害程度评价上的差异,进行区别对待,且应避免罪刑不相适应的结果。

    【作者简介】
    陈洪兵(1970-),男,湖北荆门人,法学博士,东南大学法学院教授,博士生导师,从事刑法解释学研究。
    【注释】
    [1] 若不作特别说明,本文中的“情节严重”,既指作为定罪情节的“情节严重”,如侮辱、诽谤罪,也指作为法定刑升格条件的“情节严重”,如盗窃、诈骗、抢夺罪;包括“情节严重”、“情节特别严重”、“其他较重情节”、“其他严重情节”、“其他特别严重情节”、“情节恶劣”、“情节特别恶劣”、“其他恶劣情节”、“其他特别恶劣情节”等表述。
    [2] 陆建强:“刑法分则条文中‘情节严重’类综合性犯罪构成要件研究:以司法实践将综合性要件转化为单一性要件的需求为视角”,载《政治与法律》2012年第8期,第155页。另参见余双彪:“论犯罪构成要件要素的‘情节严重’”,载《中国刑事法杂志》2013年第8期,第30-31页;马改然:“情节犯存在之合理性”,载《内蒙古社会科学(汉文版)》2012年第5期,第41-43页。
    [3] 余双彪:“论犯罪构成要件要素的‘情节严重’”,载《中国刑事法杂志》2013年第8期,第30页。
    [4] 张明楷:“论升格法定刑的适用根据”,载《法律适用》2015年第4期,第36页。
    [5] 姜涛:“贪污受贿犯罪之量刑标准的再界定”,载《比较法研究》2017年第1期,第37页。
    [6] 张明楷:“简评近年来的刑事司法解释”,载《清华法学》2014年第1期,第26页。
    [7] 田刚:“预防刑的实际效用:以司法解释和判例的数据对比分析为视角”,载《法学》2013年第1期,第90页。
    [8] 柏浪涛:“构成要件符合性与客观处罚条件的判断”,载《法学研究》2012年第6期,第140页。
    [9] 2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《贪贿解释》)第1条。
    [10] 2017年5月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《公民信息解释》)第5条。
    [11] 参见2017年6月27日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《无线电解释》)第2条;《贪贿解释》第2条,等等。
    [12] 2013年11月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《抢夺解释》)第3条。
    [13] 2011年3月1日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《诈骗解释》)第2条。
    [14] 2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(以下简称《公安标准(二)》)第4条。
    [15] 《贪贿解释》第1条。
    [16] 《贪贿解释》第7条。
    [17] 参见《公安标准(二)》第76条。
    [18] 参见《公安标准(二)》第3条。
    [19] 《公安标准(二)》第44条。
    [20] 2011年12月30日最高人民法院《关于进一步加强危害生产安全刑事案件审判工作的意见》(以下简称《安全意见》)。
    [21] 《贪贿解释》第1条。
    [22] 《无线电解释》第2条。
    [23] 《公民信息解释》第5条。
    [24] 2012年12月12日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害国(边)境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《国(边)境解释》)第3条。
    [25] 2016年4月6日最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《毒品解释》)第6、7、11条。
    [26] 参见2012年12月7日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》(以下简称《渎职解释(一)》)第1条;《公民信息解释》第5条。
    [27] 《公安标准(二)》第27条。
    [28] 《公安标准(二)》第44条。
    [29] 参见2014年11月3日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《药品解释》)第3条。
    [30] 《贪贿解释》第7条第2款第1项至第5项分别规定的是:(一)向3人以上行贿的;(二)将违法所得用于行贿的;(三)通过行贿谋取职务提拔、调整的;(四)向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿,实施非法活动的;(五)向司法工作人员行贿,影响司法公正的。
    [31] 张明楷:“行贿罪的量刑”,载《现代法学》2018年第3期,第109、117页。
    [32] 参见陈兴良:《规范刑法学》(上册)(第二版),中国人民大学出版社2008年版,第192、197页;刘守芬、方文军:“情节犯及相关问题研究”,载《法学杂志》2003年第5期,第7-8页;于志刚:“单一数额犯的司法尴尬与调和思路:以<刑法修正案(九)>为切入点的分析”,载《法律适用》2016年第3期,第94页;王莹:“情节犯之情节的犯罪论体系性定位”,载《法学研究》2012年第3期,第138页。
    [33] 参见张明楷:《刑法学》(第二版),法律出版社2003年版,第140页。
    [34] 张明楷:《犯罪构成体系与构成要件要素》,北京大学出版社2010年版,第241页。
    [35] 柏浪涛:“加重构成与量刑规则的实质区分:兼与张明楷教授商榷”,载《法律科学》2016年第6期,第55页。另参见柏浪涛:“构成要件符合性与客观处罚条件的判断”,载《法学研究》2012年第6期,第141页。
    [36] 石聚航:“侵犯公民个人信息罪‘情节严重’的法理重述”,载《法学研究》2018年第2期, 第71页。
    [37] 王彦强:“区分加重构成与量刑规则:罪量加重构成概念之提倡”,载《现代法学》2013年第3期,第122页。
    [38] 余双标:“论犯罪构成要件要素的‘情节严重’”,载《中国刑事法杂志》2013年第8期,第33页。
    [39] 王莹:“情节犯之情节的犯罪论体系性定位”,载《法学研究》2012年第3期,第138页。
    [40] 张明楷:《责任刑与预防刑》,北京大学出版社2015年版,第371、372页。
    [41] 如前所述,以残忍手段致人重伤与以一般手段致人重伤相比,不在于主观故意、卑鄙的动机等主观恶性方面的差异,而是在于被害人所承受的身体疼痛程度即法益侵害程度上的差别。
    [42] 参见张明楷:《诈骗罪与金融诈骗罪研究》,清华大学出版社2006年版,第289-292页。
    [43] 参见张明楷:“阶层论的司法运用”,载《清华法学》2017年第5期,第36页。
    [44] 张明楷:“论影响责任刑的情节”,载《清华法学》2015年第2期,第5页。
    [45] 陈兴良:“贪污贿赂犯罪司法解释:刑法教义学的阐释”,载《法学》2016年第5期,第70页。
    [46] 张明楷:“论预防刑的裁量”,载《现代法学》2015年第1期,第113页。
    [47] 段阳伟:“受贿罪非数额情节‘降格升档’之功能与重构”,载《江西社会科学》2018年第1期,第180页。另参见周光权:“论受贿罪的情节:基于最新司法解释的分析”,载《政治与法律》2016年第8期,第40-41页。
    [48] 参见石聚航:“侵犯公民个人信息罪‘情节严重’的法理重述”,载《法学研究》2018年第2期,第65页。
    [49] 参见周光权:“论受贿罪的情节:基于最新司法解释的分析”,载《政治与法律》2016年第8期,第40页。
    [50] 虽然《刑法》第245条非法搜查罪条文中未要求“情节严重”,但从实质解释论立场考虑,只有非法搜查,情节严重的,才可能定罪处罚。
    [51] 柏浪涛:“构成要件符合性与客观处罚条件的判断”,载《法学研究》2012年第6期,第140页。
    [52] 参见2015年3月2日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》。
    [53] 参见陈兴良:“贪污贿赂犯罪司法解释:刑法教义学的阐释”,载《法学》2016年第5期,第70页。
    [54] 参见周光权:“论受贿罪的情节:基于最新司法解释的分析”,载《政治与法律》2016年第8期,第41-42页。
    [55] 防止间接处罚,可谓裁量责任刑的关键(参见张明楷:“论影响责任刑的情节”,载《清华法学》2015年第2期,第9页)。
    [56] 参见石聚航:“侵犯公民个人信息罪‘情节严重’的法理重述”,载《法学研究》2018年第2期,第65-66页。
    [57] 黄荣坚:《基础刑法学》(第三版),中国人民大学出版社2009年版,第511页。
    [58] [日]浅田和茂:《刑法总论》,成文堂2007年补正版,第514页。
    [59] 张明楷:《责任刑与预防刑》,北京大学出版社2015年版,第298-299页。
    [60] 参见段阳伟:“受贿罪非数额情节‘降格升档’之功能与重构”,载《江西社会科学》2018年第1期,第181页。
    [61] 参见张明楷:“论升格法定刑的适用根据”,载《法律适用》2015年第4期,第38页。
    [62] 张明楷:“论升格法定刑的适用根据”,载《法律适用》2015年第4期,第40页。
    [63] 张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社2003年修订版,第216页。
    [64] 参见张明楷:“受贿犯罪的保护法益”,载《法学研究》2018年第1期,第146页;王刚:“我国受贿罪处罚标准立法评析”,载《环球法律评论》2016年第1期,第132页。
    [65] 参见王刚:“我国受贿罪处罚标准立法评析”,载《环球法律评论》2016年第1期,第131页。
    [66] 钱小平:“贿赂犯罪情节与数额配置关系矫正之辨析”,载《法学》2016年第11期,第47页。
    [67] 值得一提的是,虽然积极退赃是有利于行为人的情节,但由于受贿罪与贪污罪的罪质不同,同样的退赃行为,对于量刑的意义应有明显的不同,正如盗窃后退赃,与职业杀手的退赃,在刑法上的评价不可同日而语。但实践中,却同样评价贪污与受贿的退赃行为,应该说有违法益保护原理。
    [68] 参考高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第七版),北京大学出版社、高等教育出版社2016年版,第399页。
    [69] 参见《公安标准(二)》第27条。
    [70] 孙国祥:“骗取贷款罪司法认定的误识与匡正”,载《法商研究》2016年第5期,第55页。
    [71] 参见孙国祥:“骗取贷款罪司法认定的误识与匡正”,载《法商研究》2016年第5期,第50-56页。
    [72] 参见陈洪兵:“准抽象危险犯概念之提倡”,载《法学研究》2015年第5期,第123页以下;张明楷:《刑法学》(上)(第五版),法律出版社2016年版,第169页以下。
    [73] 姚诗:“非法行医罪‘情节严重’的解释立场与实质标准”,载《政治与法律》2012年第4期,第114页。
    [74] 参见李川:“寻衅滋事罪情节犯的属性认定与限缩适用研究:以拟制抽象危险犯为视角切入”,载《法学》2015年第12期,第148页。
    [75] 立法者之所以未将该罪归置于人身犯罪或者财产犯罪章节中,就是因为该罪所侵害的并非单一的人身或者财产法益,而且寻衅滋事罪中除人身、财产犯罪的情节犯以外,还规制“在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱”的情形,而这完全属于侵害社会法益的犯罪。再说,章节法益与个罪法益不一致在我国刑法中并非罕见,如妨害司法罪、重婚罪。
    [76] 参见2013年7月15日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第2、3、4条。
    [77] 张明楷:“论升格法定刑的适用根据”,载《法律适用》2015年第4期,第38页。
    [78] 参见蒋太珂、彭文华:“量刑应实行定量与自由裁量并行:以贪污、受贿罪量刑标准的修改为视角”,载《华东政法大学学报》2016年第2期,第132页;于志刚:“非法持有毒品罪‘情节严重’的认定困惑与解释思路:以刑法分则中‘数额’与‘情节’的关系梳理为背景”,载《法律适用》2014年第9期,第4页。
    [79] 钱小平:“贿赂犯罪情节与数额配置关系矫正之辨析”,载《法学》2016年第11期,第42页。
    [80] 王刚:“我国受贿罪处罚标准立法评析”,载《环球法律评论》2016年第1期,第133页。
    [81] 陈兴良:“贪污贿赂犯罪司法解释:刑法教义学的阐释”,载《法学》2016年第5期,第68页。
    [82] 段阳伟:“受贿罪非数额情节‘降格升档’之功能与重构”,载《江西社会科学》2018年第1期,第180页。
    [83] 钱小平:“贿赂犯罪情节与数额配置关系矫正之辨析”,载《法学》2016年第11期,第47页。
    [84] 王刚:“我国受贿罪处罚标准立法评析”,载《环球法律评论》2016年第1期,第137页。
    [85] 姜涛:“贪污受贿犯罪之量刑标准的再界定”,载《比较法研究》2017年第1期,第37、39页。
    [86] 参见2002年7月16日《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条。
    [87] 参见张明楷:《刑法学》(第四版),法律出版社2011年版,第869页。

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