历史与文本中的中国公职律师
——以《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》为中心
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【法宝引证码】
    【学科类别】律师
    【出处】《内蒙古师范大学学报(哲学社会科学版)》2019年第3期
    【写作时间】2019年
    【中文摘要】中国公职律师从试点到现在经历了两个阶段:第一阶段是各地自己试点,在省、市范围内推广,经过10余年的积累,有四种典型模式:广州模式、厦门模式、扬州模式和周村模式。这一阶段的公职律师以诉讼业务、法律援助为主要业务。第二阶段以十八大为起点,文件《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》要求全国各级党政机关建设公职律师,以更好地推进党政机关依法行政、依法治国,公职律师的业务范围不仅仅局限于诉讼业务,还包括立法草案、重大决策等事项的非讼业务。公职律师承担的新业务凸显了中国公职律师(制度)建设一直以来就存在深层缺陷,如公职律师的准入问题、公职律师业务范围的分类问题、公职律师的管理方式问题、公职律师的业务与党政机关决策的关系问题。
    【中文关键字】公职律师;《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》;法律服务;非讼业务;政府决策
    【全文】

      一、提出问题
     
      律师是以系统法律专业知识、丰富的司法经验为他人提供法律服务,同时获得丰厚报酬的一个群体,是社会的精英群体,最初只为私人服务,后来逐步扩展到为贵族、国王提供专业的法律服务,当进入近、现代社会后律师则为国家、政府、公益性的社会组织服务。随着工业社会的纵深发展,社会分工逐渐严密、细化,律师内部也有更多的分化,如有诉讼业务、非讼业务之分,更有为私人提供法律服务、为公益组织提供法律服务、为社会弱势群体提供法律援助、为国家、政府提供专业的法律服务等的分类[1];进而言之,一方面,律师的法律服务作为一种专业的、职业的服务已经渗透到生活的方方面面,国家已成为法律治理下的国家,另一方面,律师提供的法律服务也不再简单地只有传统的诉讼业务,更有专业的为公司提供非诉讼业务(如为公司上市提供法律服务、为公司间缔结合同提供法律服务)[2],还有为政府等行使公权力的组织提供专业法律服务——这已经有专门的称呼“公职律师”。
     
      公职律师是一个随着法律服务市场的分化而兴起的法律职业群体,虽然从最早(2002年)设立公职律师算起已有10余年的历史,但是对中国而言,公职律师更是一个刚刚兴起的律师群体。2016年6月中共中央办公厅、国务院办公厅颁布了《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》(以下简称《意见》),要求中央、地方党政部门国有企业在2020年之前必须聘请法律顾问、设立专职的律师队伍(公职律师和公司律师)以推动建设有中国特色的社会主义法治国家,进而党和政府机关的公职律师建设进入一个新的发展阶段。在笔者看来,公职律师作为律师群体的一个组成部分,一个新兴的律师群体,要成为中国法治建设的重要力量,我们应当关注以下三方面问题(也是本文将要分析的三个问题):(1)对公职律师提供法律服务的可能基本要求、最高要求情况,进而根据这些需要,我们应当探求公职律师的职业准入问题;(2)与传统的诉讼律师、非讼业务律师对照,公职律师应当负责或者说应当提供法律服务的范围,(3)我们还应当关注,公职律师与党政机关的内在关系问题,即公职律师提供的法律服务与党政机关决策之间的深层关系问题。但笔者并不打算直接展开问题的分析,而是将这三个问题放置在以下框架下展开:首先,梳理中国既有公职律师的实践,以梳理公职律师的发展轨迹、其存在的基本问题;其次,描绘和展示《意见》对既有实践的推进,及其存在的深层次问题,最后,在前述三个问题追问中为推进中国公职律师建设提供一些基础性建议。
     
      二、中国公职律师的历史与现状描绘
     
      1949年中华人民共和国成立后,律师制度在党和政府的引导下得到初步发展[3]:1949年12月,最高法院和上海市等地方法院陆续建立“公设律师室”,1954年7月,司法部在北京、天津、上海等大城市开始试办律师工作机构[4],1956年讨论《律师章程》、《律师收费暂行办法》等法律草案,1957年司法部颁布了《律师收费暂行办法》;到1957年6月,全国有19各省级政府建立了律师协会、法律顾问处800多个,专职律师达2500余人;而且,与民国政府形成鲜明对比的是,新中国初期的律师均纳入了国家公职的范围,即当时的律师均是国家公务员,在某种意义上说是他们是“公职律师”。即使这样,当1957 年后陆续发动的“整风运动”、“反右运动”、“文化大革命”等政治运动时,公职律师、律师制度遭到了极大破坏。
     
      1980年8月,第五届全国人大常委会第十五次会议讨论并通过了《中华人民共和国律师暂行条例》,1987年成立中华全国律师协会、通过《中华全国律师协会章程》,律师职业、律师制度得到恢复和初步发展,但律师仍然是拥有律师资格的、在事业编制下接受分配委托业务的国家工作者,其基本身份仍然是公职律师身份。到了20世纪90年代,司法部对律师职业、律师制度进行改革,经过系列实践、试点,逐渐形成私人律师事务所(合伙制律师事务所)、合作律师事务所与国家律师事务所三足鼎立的局面,最终公职律师所在的“国办所”处于微不足道的地位,或者更确切地说,当私人律师事务所占据律师队伍的主导地位时,国家开启了现代国家意义上的“公职律师”公职律师的建设。
     
      1993 年司法部颁布《司法部关于深化律师工作改革的方案》,在该方案的第三条第三款中首次提出在国家机关内部建立为政府服务的律师队伍,开启了公职律师的初步探索。随后,全国各地司法机关积极地开展公职律师试点工作,1995年上海市浦东新区率先在全国推出了公职律师制度,1996年4月,上海浦东新区政府各委、办、局的28名公务员,取得上海市司法局颁发的《公职律师执业证》,成为我国第一批公职律师[5]。
     
      2002 年10月22日司法部制定了《关于开展公职律师试点工作的意见》,首次对试点地区公职律师的任职条件、职责范围和权利义务等具体方面作出规定,成为指导公职律师试点工作的总方案[6]。首先,在公职律师准入方面,规定了公职律师的任职条件:(1)具有中华人民共和国律师资格或司法部颁发的法律职业资格;(2)供职于政府职能部门或行使政府职能的部门,或经招聘到上述部门专职从事法律事务的人员。其次,在公职律师职责范围方面作出规定:(1)为本级政府或部门行政决策提供法律咨询意见和法律建议;(2)按照政府的要求,参与本级政府或部门规范性文件的起草、审议和修改工作;(3)受本级政府或部门委托调查和处理具体的法律事务;(4)代理本级政府或部门参加诉讼、仲裁活动;(5)为受援人提供法律援助;(6)本级政府或部门的其他应由公职律师承担的工作。最后,在公职律师与行政机关的关系方面一般表现为隶属关系,实行双重领导管理制度,由公职律师由所在单位管理,司法行政机关负责其资质管理和业务指导。
     
      该意见是对多年公职律师发展经验的一个基本总结,为未来公职律师队伍建设的进一步试点提供指引。随着中国政治、经济的纵深发展、党和政府在不断的探索中,逐渐积累了四种典型的公职律师模式──广州模式、厦门模式、扬州模式和周村模式。这些典型模式主要是对如何建立一支公职律师队伍问题的回答,值得作为将来公职律师制度建设的参考,请看下面的详细分析:
     
      (一)广州模式
     
      2002年广州省开启了公职律师的试点,创造了解决公职律师队伍建设中的机构设置问题的新模式。2002年12月9日,广州市成立了全省首家公职律师机构——广州市公职律师事务所 ( 以下简称 “市公职所”) 。市公职所成立后陆续制定《广州市公职律师事务所工作规则》、《广州市公职律师事务所律师执业年度考核制度》、《广州市公职律师事务所专家顾问工作规则》、《财务管理规定》等法律文件规范[7]。到目前为止,广州市公职律师事务所执业的公职律师已达171人(其中专职公职律师10人,岗位公职律师161人),截至2016年12月,公职律师共办理各类法律事务超12万件[8]。
     
      从公职律师人才来源角度审视的话,广州模式将分散在各个政府部门的公职律师集中起来,组建公职律师团队专门为本级政府及其职能部门提供法律服务。公职律师事务所的建立不仅能够节约在庞大的政府部门全面铺开设置公职律师的高成本,而且组建成强大的律师团队有利于发挥集体的力量完成大型法律业务和专业分工精细化,而且由于不属于政府直接领导下的公职律师事务所的独立性较强,相比于分散在各个部门的公职律师更能适应日益复杂且数量不断增长的政府法律事务的发展趋势。
     
      从运行模式看,广州模式下的公职律师事务所是由市、县(区)两级行政区内设立由司法行政机关和律师协会双重领导的。然而在公职律师队伍管理的方面出现了现实问题,原因是公职律师事务所是由司法行政机关直接领导,而政府不能直接管理公职律师,难以达到“离得近、叫得应、信息灵”的工作配合程度。在实际工作中,由于公职律师事务所归司法行政部门领导,属政法系列,政府无法直接分派工作给公职律师事务所,导致公职律所实际接收办理的政府法律事务非常少。[9]因此公职律师的独立性和工作效率应该通过改革试点达到一定的衡平。
     
      (二)厦门模式
     
      2003年初,厦门市司法局在充分调研的基础上,开始了公职律师试点并利用自身政府部门法律人才丰富的优势成功地解决了早期公职律师队伍建设的人才来源问题。其特点在于充分利用前期调研所发现的政府内部现存较多具有律师资格证和法律专业知识的公务员之优势,在政府内部通过“增岗不增编”的方式,直接将具有律师资格证和法律专业知识的公务员转化成为其所属部门的公职律师。
     
      在运行模式方面,厦门公职律师是由公职律师所在单位和厦门市司法局双重领导模式。公职律师隶属于行政机关,由所在单位进行人事管理、考核培训、职务晋升,司法行政机关负责对公职律师进行资质管理和业务监督[10]。但是,厦门模式也是有一定局限性和不足的。第一,厦门模式有一定前提限制,其前提是政府本身拥有丰富法律人才资源,因此厦门模式只能在同样条件下的地区推广试点。第二,政府部门工作人员也是有流动性的,仅从内部有限的资源招聘公职律师的做法无法保证公职律师长期人才流入和队伍稳定性。第三,在公职律师队伍建设的员工激励机制方面,“增岗不增编”使得公职律师不仅要完成法律事务,而且原来的工作任务仍需承担,不利于调动公职律师的工作积极性,因此新增的法律工作的质量不一定能得到保障。第四,在体制机制方面,由于法律意见是具有专业性和独立性的,然而隶属于政府且被直接领导的公职律师的独立性得不到充分保证。
     
      (三)扬州模式
     
      2002 年,江苏省扬州市被司法部定为开展政府律师工作的试点城市。[11]“扬州市的机构模式是设立公职律师办公室(机构设在司法局内,由市政府秘书长作为联系人),作为公职律师的管理机构和执业机构,其人员由专职管理人员和公职律师组成。”[12]2003年8月8日,扬州市政府举行了公职律师颁证仪式,象征着第一批政府雇佣公职律师的诞生。
     
      在人才来源方面,扬州模式的特点在于通过对全社会以高薪招聘符合条件的高素质法律人才,以形成“少而精”公职律师团队,解决了公职律师队伍建设方面仅从政府内部人员招聘和转化困难的人才来源问题,以响应“离得近、叫得应、专业熟、信息灵、反应快、保密好”的要求。其次,在现行法律体制下,外聘公职律师的做法避免了与《中华人民共和国律师法》第2条“接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员”和第13条“公务员不得兼任执业律师”相冲突,从而巧妙地解决了公职律师身份地位合法性问题[13]。
     
      在运行模式方面,扬州模式下的公职律师隶属于司法行政机关。雇佣合同关系下的公职律师以政府雇员身份而非公务员的身份就职于由司法行政机关设立的事业单位编制性质下的公职律师办公室,此举保障了公职律师的独立性。然而,1993年《方案》指出的“担任法律顾问,代理行政诉讼,维护政府和行政部门的合法权益”对公职律师来说是一个范围较宽,涉及诉讼和非诉讼领域且具有挑战性的的工作,因此需要法律实战经验丰富,了解政府内部业务运行且精通政府业务经常涉及领域的法律知识的律师团队。因此缺点也是显而易见的:第一,从人才招聘的角度来看,这样的高素质人才稀缺。第二,“少而精”的公职律师很难形成专业分工,只能当多面手,很难适应在日益复杂繁琐的法律事务。第三,人才流失问题,高薪招聘的公职律师因为不具有公务员身份,没有稳定的职位和晋升的空间,高素质的外聘公职律师会对自己的职业前途感到焦虑[14],因此可能造成人才流失。而招聘的条件要求较高不容易快速招到符合条件的人才,一旦发生人才流失就会对“少而精”的公职律师团队的工作造成较大影响。
     
      (四)周村模式
     
      2003年4月25日,山东省首家公职律师办公室——周村区公职律师办公室正式成立,为正科级常设机构,编制8人,区司法局负责对其进行资质管理和业务指导,办公经费由区财政单独划拨。截止2015年,山东省共批准设立省工商行政管理局、省监狱管理局、山东银监局、济南市公安局、济宁市城市管理综合执法局、济宁监狱、临沂市交通运输局、临沂市国土资源局、青岛海关等13家公职律师办公室,共有公职律师135名[15]。
     
      在人才来源方面,周村模式将法律援助中心现有的法律援助律师直接转化成为政府律师。由于法律援助律师本身从事法律业务,熟练掌握诉讼业务,因此相比于政府部门公务员转化的公职律师更加专业和有效率。
     
      在运行模式方面,周村模式在区里单独设立一个政府律师的管理委员会,由区长牵头,其成员包括司法、税务及相关部门领导,由管理委员会具体指导和协调政府律师工作,行政机关的具体法律业务交由法律援助中心的专职律师办理。[16]司法行政机关的直接领导有助于公职律师的独立性。这样很好的解决了人才来源的问题和组织管理问题。
     
      经过10余年的发展,公职律师的建设一直在大踏步继续前进:2003年,在司法部的支持与指导下,证监会积极开展公职律师试点工作;自2004年起,证监会有3批、合计500多名监管干部通过司法部的审核,成为公职律师[17]。2013年《中华全国总工会、司法部关于进一步加强工会公职律师试点工作的意见》的颁布使得公会公职律师的建设得到进一步规范和提升。2014年10月十八届四中全会对法治服务队伍建设上提出“构建社会律师、公职律师、公司律师等优势互补、结构合理的律师队伍”的要求。因此,从范围上看,全国各地陆续设置了公职律师,中国公职律师的建设和发展取得巨大成就;从经验积累看,在诸多实践中,广州模式、厦门模式、扬州模式和周村模式四种模式是非常的典型形式。对这四种公职律师模式,可以作出如下初步评价:
     
      从积极角度看,四种模式下的公职律师的起源虽然有时间差异,但差异不大,均于本世纪初启动、已有10余年实践经验,它的基本特征是政府领导公职律师及其所属的事务所,但具体领导的部门有不同,广州模式模式由司法局和律师协会实行双重领导、厦门模式则由司法局和其所属的单位领导、扬州模式则由司法局领导,只有周村模式由单独的政府律师的管理委员会领导;从公职律师的来源看,广州模式、厦门模式主要是盘活既有存量(利用政府部门内部人才资源,采用一定标准直接转化成为公职律师),而扬州模式则另起炉灶,通过高薪聘请专业律师充任,周村模式则从法律援助律师中选拔、确认;如果从身份上看,公职律师均具备两种身份,即公务员和律师的双重身份,除扬州模式公职律师与所在单位是雇佣关系,其余均有隶属关系[18]。
     
      从消极角度看,中国的公职律师对很多问题没有得到明确,如公职律师准入问题,上述四种模式只涉及成立公职律师(事务所)的情况,在新成员的准入问题上仅涉及最基本标准;又如,虽然有行政机关(主要是司法局)主导、领导公职律师(将其纳入编制、赋予一定的行政级别,正处或者正科),却没有厘清公职律师与政府间的内在深层次隶属关系;没有涉及到公职律师提供的法律服务、专业建议与政府决策的深层次关系。
     
      三、《意见》对中国公职律师的推进
     
      2012年以来,党的十八大和十八届三中、四中、五中全会陆续展开,为推进中国法治政府的建设,2016年6月16日中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》(以下简称《意见》),国务院法制办政府法制研究中心主任李明征认为“这对于实现建成职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信的法治政府目标,实现规范经营决策、资产保值增值、公平参与竞争、提高效率增强活力、承担社会责任为重点的国有企业改革目标,实现功能明确、治理完善、运行高效、监管有力、结构合理的事业单位改革目标,都具有十分重要的意义”[19],掀起了中国公职律师队伍建设的第二阶段。现在我们将围绕《意见》展开讨论,并对照既有10余年公职律师的实践,作出具体描绘。通过对《意见》中公职律师的描绘,我们可以发现其对第一阶段公职律师的推进:
     
      首先,公职律师建设全面铺开,要求所有党政机关设立公职律师
     
      十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》要求建设有中国特色的社会主义法治国家,要求中央和地方的党和政府依法行政,进而要求“积极推行政府法律顾问制度,建立政府法制机构人员为主体、吸收专家和律师参加的法律顾问队伍”。《意见》通过专门的文件要求中央各部委、县级以上党政机关在2017年之前应当设立法律顾问、公职律师,在2020年前全面形成与经济发展和法律服务需求相适应的法律顾问制度、公职律师制度。根据这些文件,党和政府要求在全国范围内普遍设立公职律师,并要求公职律师为党和政府的重要决策提供专业的法律意见。这与第一阶段全国各地设立的公职律师有本质上的差异,第一阶段主要是全国各地根据自己的需要、特点陆续设立了公职律师,党中央和国务院持鼓励态度,在实践中则体现了地方特色,而《意见》则是强制性要求所有的政党部门在2020年之前设立法律顾问、公职律师(制度),并要求党和政府的重大决策应当建立在公职律师提供的专业法律服务的基础上。
     
      其次,在公职律师队伍内部建设方面,包括两方面内容:其一,明确公职律师与法律顾问的关系,提出公职律师是党政机关法律顾问的重要组成部分。《意见》明确规定“建立以党内法规工作机构、政府法制机构人员为主体,吸收法学专家和律师参加的法律顾问队伍。”一方面,政府的法制机构的成员包括法制办和公职律师专门机构,因此公职律师和法制办人员将成为政府法律顾问的重要组成部分。另一方面,党的机关根据《意见》设置的公职律师和人民团体参照《意见》设置的公职律师也将成为各自法律顾问的主体。其二,明确规定了公职律师的权利义务。《意见》指出“公职律师在执业活动中享有律师法等规定的会见、阅卷、调查取证和发问、质证、辩论等方面的律师执业权利”,相比于《司法部关于开展公职律师试点工作的意见》的列举式,新的《意见》使得公职律师从事法律活动更有保障。
     
      再次,公职律师提供法律业务范围得到进一步明确
     
      《意见》第七条明确规定,法律顾问、公职律师应当承担以下职责:(1)为重大决策、重大行政行为提供法律意见;(2)参与法律法规规章草案、党内法规草案和规范性文件送审稿的起草、论证;(3)参与合作项目的洽谈,协助起草、修改重要的法律文书或者以党政机关为一方当事人的重大合同;(4)为处置涉法涉诉案件、信访案件和重大突发事件等提供法律服务;(5)参与处理行政复议、诉讼、仲裁等法律事务;(4)所在党政机关规定的其他事项。
     
      据此,公职律师的法律业务也包括两方面,诉讼业务与非讼业务。就诉讼业务而言,根据《意见》有两项(即第4、第5项),主要涉及与党政机关相关的具体事件,或者因具体事件而形成诉讼纠纷,是为已经发生的纠纷、事件提供法律服务。但在笔者看来,《意见》中关于法律顾问、公职律师更为重要的法律事务是另外三项,其属于非讼业务,包括了立法事项、为党政机关的决策提供专业的法律建议,和为党政机关的合作项目、合同提供法律服务;该三项事务,无论是哪一项均对社会公众产生重大影响,涉及诸多复杂利益,需要政策在法律框架下合法决策、谨慎决策,需要将其决策建立在(法律)专业意见的基础之上,进而提高党政机关决策的效率和质量。
     
      十八大之前,各地设立的公职律师、公职律师事务所之职责并没有一个明确的范围,或者说即使文件规定了公职律师的职责范围,管理公职律师的政府部门也更强调公职律师承担的诉讼业务,而非为政府决策、合同等事项提供法律专业服务的职能[20],而《意见》则要求公职律师将非讼业务作为其基本、主要业务,是公职律师(制度)发展的新阶段。
     
      然后,公职律师的专业法律服务与党政机关决策的深层系关系
     
      《意见》对公职律师提供专业法律意见的领域作出规定,要求在讨论、决定重大事项之前应当听取法律顾问、公职律师的意见,要求制定规范性文件等立法事项时有公职律师参与或者充分听取其意见。而且不仅如此,《意见》还规定了如果党政机关不听取意见或者建议的负面后果,或者不能作出决策,或者追究主要负责人的责任。据此,我们可以看到公职律师专业的法律意见是党政机关在决策重大事项问题上的前置性条件,进而公职律师成为党政机关从事公务的重要组成部分,成为他们依法治国、依法行政的重要途径。
     
      最后,在公职律师的其他体制、机制保障建设
     
      其一,由党内法规工作机构、政府法制机构承担法律顾问办公室职责,直接对公职律师进行日常管理。那么涉及到具体试点出的模式来说,没有专门设立公职律师机构的扬州模式和厦门模式来说,政府法制办可能对公职律师进行日常管理。原先由司法行政机关直接领导的广州模式将会改有政府法制机构直接领导,从而解决其实践中出现的“公职律师案少人多”的问题。
     
      其二,公职律师建设纳入党政机关考核范围,列入财政预算,充分保障了公职律师建设中需要的财力和持续成长所需的监管考核。公职律师的建设只有在党和政府的大力扶持下,才能持续引进人才、扩充队伍并且在监督下不断完善公职律师制度的体系化建设。
     
      其三,《意见》确定政府重要决策应当有公职律师参与的基本准则:在党政机关立法和决策方面设置了法律审核的必经程序,确立了保障公职律师作用发挥的“硬约束”机制,并规定了相应的法律责任追究机制。这无疑为公职律师依法履行职责提供了“主心骨”。[21]法律顾问和公职律师制度的保障在于其独立性和专业性,因此为了全面推进依法治国必须抓住领导干部这个“关键少数”。党的十八届四中全会提出“坚持依法执政,各级领导干部要带头遵守法律,带头依法办事,不得违法行使权力,更不能以言代法、以权压法、徇私枉法。健全党领导依法治国的制度和工作机制,完善保证党确定依法治国方针政策和决策部署的工作机制和程序,加强对全面推进依法治国统一领导、统一部署、统筹协调,完善党委依法决策机制。各级人大、政府、政协、审判机关、检察机关的党组织要领导和监督本单位模范遵守宪法法律,坚决查处执法犯法、违法用权等行为。”为了将权力关进制度的笼子,使党政机关依法决策,《意见》指出,在讨论、决定重大事项之前应当听取法律顾问、公职律师意见;起草、论证法律法规规章草案和规范性文件送审稿时应当邀请法律顾问、公职律师参加或者听取其法律意见;依照有关规定应当听取法律顾问、公职律师意见而未听取,或者法律顾问、公职律师认为不合法的事项,不得提交讨论、作出决定。同时,还规定了因违反上述规定造成重大损失或者严重不良影响的,要依法追究行政机关主要负责人、负有责任的其他领导人员和相关责任人员的责任。这样极大的提升了公职律师的帮助政府立法、决策的功能和自身的地位,有利于公职律师的建设。
     
      综上所述,这一阶段的公职律师(制度)建设与前一阶段对照的话,的确有诸多实质性推进,无论是公职律师及其机构设置的深度和广度,抑或其负责的业务,其业务与党政机关的重大决策,前一阶段均不可能与之比拟,这使得这一阶段的公职律师、法律顾问的法律服务与政党机关的司法治国、司法行政建设的重要组成部分。
     
      四、《意见》中公职律师的深层缺陷
     
      中国公职律师虽然起步时间已有10余年,但其效果并不明显(即出现所谓的“聘而不用”现象),特别是其为党政机关重大决策提供法律服务方面更是贡献甚微。根据《意见》,我们知晓,新一阶段的公职律师建设弥补了前一阶段的这一缺陷,但这些缺陷是否能够弥补,或者说对建设中的公职律师(及其所属机构)也可能出现聘而不用的结果,对此问题的探求则应当在《意见》中挖掘其中存在的深层次缺陷:
     
      首先,《意见》中公职律师的准入问题。担任公职律师一般应当具有律师职业资格证书[22],作为前提的准入条件,这没有任何问题。但《意见》除了外聘法律顾问外,公职律师更多是盘活体制内的既有存量,即将党政部门、政府法制办、党内法规工作机构内部拥有律师从业资格的人员中选拔和确认,他们转换的主要是身份,而非作为律师的经验、能力的大幅提升,更没有新鲜力量的及时补充。因此,体制外的具有律师资格的人员、特别是有经验的律师很难进入,以补充既有公职律师队伍,进而很难提升公职律师队伍的整体素质和质量,也就是说,党政机关内的公职律师很容易是一个没有司法经验、没有丰富执业经验、流动性非常小的职业群体。
     
      其次,党政机关进行重大决策所需的专业能力、知识与公职律师准入和培训问题的匹配。自工业社会以来,政府(包括政党)不仅仅应当成为市场的“守夜人”,(特别是“二战”以来)更要主动积极回应社会的需要,主动为社会弱势群体、公共秩序、经济发展、公共工程等项目、领域提供公共服务。政府(政党)实施前述行政行为的过程中既需要满足了公共需要,同时也影响了诸多人的利益,而且对于诸多利害关系人来说,还可能是利害关系人重大利益,进而言之,现代政府(政党)的行政行为中影响着诸多不确定人群和诸多利益。
     
      因而,现代社会、工业社会要求(党和)政府在决策时首先得合法、更得合理、还得谨慎,要求相关的专业人士、法律人士参与,并将专业人士、法律人士的专业意见作为决策的前提和基础。因此,法律人士,在这里主要是公职律师,不仅仅应当洞悉法律知识、具有司法经验,更应当具备行政机关决策事项的相关知识,无论是立法事项、还是行政性决策,抑或合同事项均都是如此。但是,根据前述刚才分析的党政机关主要通过盘活内部既有的拥有律师从业资格的人员,在没有新鲜血液补充的前提下,他们的知识、经验能否胜任上述具有挑战性的法律工作值得我们追问。
     
      再次,公职律师应当具备的能力与收入问题。
     
      正如前面分析的,第二阶段的公职律师需要为政府之重大决策、重要立法等事项提供专业的法律服务,与市场律师、社会律师为公司、企业提供的非讼法律服务类似,在法律服务市场中处于高端的法律服务领域。从事非讼业务的市场律师通常都是经验丰富的律师,而且不仅仅对诉讼业务非常熟悉,对非讼业务及其相关的专业知识有深刻的理解,其收入也非常丰厚,亦即收入与丰富的专业知识有较好的匹配;而根据《意见》,公职律师首先是政府公务员,而且虽然是(公职)律师但不得兼职,亦无优厚的退休金,进而出现公职律师的收入与其应当具备的能力(即应具备的专业知识、应当具备丰富的法律经验)不相匹配,而且根据现行国家、行政体制,这一不匹配情况很难避免。
     
      最后,公职律师法律专业意见的独立性问题。所谓公职律师法律专业意见的独立性是指,公职律师所提供的意见应当独立地根据既有的事实、法律作出的专业判断,而非根据领导意志提供的合法性论证(即领导已经作出决策,仅仅需要专业意见作为既有政策的合理性、合法性论证),而且这一专业判断应当是领导决策的基础,否则从决策程序角度看应当不具有决策的效力,不应当作为执行的依据。依此,《意见》第30条并没有作如此明确的规定,而是将其模糊化,仅仅作出如下要求,即:应当听取公职律师、法律顾问的意见,而且如果没有听取意见的话、只有在有严重的负面后果时才可能追究负责人的责任。由于公职律师与所属党政机关的隶属关系,公职律师的专业意见往往可能沦为证明(已经作好的)决策的合法性、合理性而已,或者更确切地说是为了论证党政机关既有决策的正确性。
     
      因此,在中国当下语境下,根据《意见》对公职律师的设置情况,其独立性存在严重问题,容易异化为党政机关决策的附庸,而非成为党政机关依法行政、依法治国的推进器。
     
      当然,值得注意的是,这不仅仅是《意见》中的问题,更是公职律师建设以来一直存在的深层次问题,但由于第一阶段公职律师建设的侧重点不一样(侧重于诉讼业务、法律援助业务),这些深层次问题并没有体现出来,当党和政府要建设具有中国特色主义法治国家、依法行政的现代政府时,前述系列问题被突出出来,需要在第二阶段的实践、改革中得到解决。
     
      五、作为结语:建设中国公职律师的未来之路
     
      通过前面对中国公职律师的历史和文本《意见》的详细分析,我们可以对中国公职律师的基本情况作如下总结:
     
      首先,中国公职律师的发展已经历了两个阶段,第二阶段正徐徐展开。如果从公职律师的最早试点,到现在已经20余年,但到现在仍然没有多大起色,或者说还没有形成真正的、能够发挥公职律师作用的职业群体,即使在当时的诉讼领域的诉讼业务也如是,“聘而不用”现象非常普遍。在经历了20余年市场经济的熏陶、律师业的迅速发展、公职律师的实践、试点,党和政府对公职律师的定位、功能的认识越来越准确,公职律师在负责诉讼业务的同时,转向了非讼业务,如为党政机关的行政决策、立法、合同等非诉讼业务提供专业法律服务。
     
      其次,从《意见》文本审视,《意见》规定了很多新内容,对既有公职律师有巨大推进,但其内在缺陷仍然很多,比如说公职律师的准入问题(这是一个能否吸引优秀新鲜血液补充公职律师队伍的问题),入职公职律师后的能力培训问题,公职律师的收入问题,特别是公职律师的专业意见与党政机关具体决策的深层次关系问题(亦即公职律师的独立性、独立程度问题)。
     
      再次,未来中国公职律师建设之路。我们应当注意,前述《意见》存在的缺陷,也是公职律师建设以来一直存在的深层次缺陷,由于第一阶段公职律师业务的侧重点在于诉讼业务和依法治国、依法行政的理念和改革还没有得到全面贯彻,因而没有得到突显。未来中国公职律师是否会出现“聘而不用”现象,在于能否对刚才提及的问题进行真正的改革,具体描绘如下:
     
      其一,收入问题。相对于其他律师而言,公职律师拥有双重身份(公务员与律师双重身份),但其业务却是需要丰富知识、丰富的司法经验、独立的判断的支撑。如果没有相对丰厚的报酬(包括工资、津贴和退休金),公职律师不可能吸引有能力的法律人进入该领域,更不可能吸引有丰富经验的社会律师进入到该领域,甚至不能吸引优秀的法科学生进入到该领域,进而公职律师的法律素养、执业经验将成为一个内在的约束。
     
      其次,准入问题。根据《意见》,中国公职律师建设主要在于盘活存量,将党政部门既有的拥有律师从业资格的人员转换为公职律师,而不是根据专业需要从社会中招聘拥有律师从业资格的人员担任公务员。因此,中国公职律师有很大的封闭性。因此,未来公职律师应当拓宽来源渠道,除了从内部发现、挖掘公职律师外,还得从社会中招聘,特别是那些经验丰富、在某些领域具有专长的律师、专家中招聘公职律师,以丰富、提升公职律师队伍的素质和能力。
     
      其三,改进公职律师的管理方式。从法律服务市场观察,党和政府需要的法律服务也包括诉讼服务和非诉讼的法律服务,但提供这两种法律服务的方式很不一样,需要对公职律师分类管理,更不能将其分散管理(由各部门、各级党政机关分别管理)。因为当对其分散管理,容易导致公职律师地位独立性的降低、甚至消失,仅仅成为党政机关一个部门的纯粹下属;当对公职律师不分类进行管理,不同公职律师的不同特点得不到突出,不利于挖掘、发现优秀的律师从事有挑战性的法律服务工作。
     
      因此,在笔者看来,国家应当集中管理模式公职律师,以律师事务所的方式管理。通过集中管理,在(公职)律师事务所内部进行分类管理,一方面公职律师可以独立于党政机关,在提供专业法律服务时,提供的建议是独立的专业意见,虽然在作为一个整体其是党政机关的组成部分;另一方面,一定程度上独立于党政机关,与政府内部其他部门的隶属关系则有了不同,让公职律师在相对独立的工作环境中可以获得更多职业尊严感。
     
      总而言之,通过梳理中国公职律师的历史与现状,描绘《意见》中公职律师的图景,我们会发现其取得的成就和内含的问题同样多。我们需要进一步探求公职律师的基本职能、准入、业务范围、收入等问题以匹配政府对其日益增长的需要,匹配党政机关依法治国、依法行政的基本需求。

    【作者简介】
    蒋志如,(1977- ),四川金堂人,法学博士,西南科技大学法学院副教授,研究方向:刑事诉讼法、司法制度;尹显丰:四川大学法学院2017级民商法硕士研究生。
    【注释】
    [1]对此,请参见刘思达:《割据的逻辑——中国法律服务市场的生态分析》,上海三联出版社2011年版,第16-34页。
    [2]非讼业务的数量已经大大超越诉讼业务,成为律师业务中的大宗(对此,请参见[美]玛丽·安·格伦顿:《法律人统治下的国度——法律职业危机如何改变美国社会》,中国政法大学出版社2010年版,第39-41页,特别是第39页注释3)。
    [3]新政权成立之际,旧政权的法律(“六法全书”)、宪政体制、司法体制被抛弃,既有的律师制度也遭受同样的命运(对此请参见张志铭、张志越:《20世纪的中国律师业》,载苏力、贺卫方主编:《20世纪的中国:学术与社会(法学卷)》,山东人民出版社2001年版,第400-414页;谢佑平:《社会秩序与 法律职业——律师角色的社会定位》,法律出版社1998年版,第193-199页)。
    [4]李珈珈:《我国公职律师制度理论和实践的探索》,哈尔滨工程大学2004硕士学位论文。
    [5]对此,请参见刘瑞兰:《我国公职律师制度的建设与完善》,载《福建政法管理干部学院学报》2006年第4期,第60-63页。
    [6]田爱华:《我国公职律师制度问题研究》,贵州大学2016年硕士学位论文。
    [7]张文静.广州市公职律师工作的十年实践与发展路径探析[J].中国司法,2012,(07):63-67.[2017-09-03].
    [8]章程:《敢为人先15年办案12万件 公职律师“广州模式“”影响全国》,载《广州日报》2017年06月02日版。
    [9]骆骁骅:《政府法制机构“人少事多”,公职律所“人多事少”,省民盟提案建议:公职律师事务所划归政府统一管理》,载《南方日报》2015年01月18日A04版。
    [10]沈恒斌:《公职律师制度“厦门模式”探析》,载《中国司法》2004年第5期,第54-56页。
    [11]陈江红:《我国的政府律师模式研究》,中国政法大学2009年硕士论文。
    [12]梅菊兰:《公职律师制度的建构和完善—扬州市公职律师工作的实践与思考》,载《中国司法》2003年第10期,第32页。
    [13]姚尚贤:《公职律师制度的本土构建之路——通过政府法制机构构建公职律师制度》,载《北京行政学院学报》2016年第5期,第8-15页。
    [14]李恩树、马钰朋:《为政府提供全方位法律保障不受层级职级限制更加独立扬州公职律师“点头不算摇头算”》,载《法制日报》2012年8月31日。
    [15]张良庆、李华培:《关于山东公职律师试点工作的调查与思考》,载《中国司法》2015年第11期,第41-43页。
    [16]张永咏:《政府律师制度研究》,吉林大学2005年硕士论文。
    [17] 彭 波:《公职律师履职有了“主心骨”(问政)——访中国证监会法律部副主任刘辅华》,载《人民日报》2016年6月22日第17版。
    [18]对这四种模式的详细分析和审视的文献,请参见韩大更:《探析我国公职律师制度的构建模式》,山东大学2016年硕士论文;作者对其制作了一个简表,非常形象:

    [19]邹伟、王茜:《为政府国企配好参谋助手——专家解读<关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见>》,载新华网,http://news.xinhuanet.com/legal/2016-06/16/c_1119058065.htm,最后访问时间为2017年9月1日。
    [20]比如说广州模式下的公职律师,其基本职责主要有:承办市政府交办的法律事务,为公职律师开展业务提供相应的法律文书,并做好日常的业务管理工作;知道、协调各级政府职能部门公职律师的法律业务,为涉及政府和社会公众重大利益的法律纠纷提供专项法律服务或者组织专家论证;协助法律援助机构承办部分法律援助案件;组织公职律师进行职业道德、执业纪律教育。检查和监督;开展各部门公职律师的合作与交流等,维护其合法权益(对此,请参见张文静:《广州市公职律师工作的十年实践与发展路径探析》,载《中国司法》2012年第7期,第63页)。
    [21] 卢俊宇:《专家解读法律顾问、公职律师制度如何助力依法行政》,载 新华网,http://news.xinhuanet.com/legal/2016-06/17/c_129068533.htm,最后登录时间2017年9月1日。
    [22]根据《意见》第25、26条,最初的准入有两种形式,一种是已经具备律师职业资格,由司法行政部门颁发公职律师的从业证书;另一种则是不具备律师职业资格,但原来已经在党政机关担任法律顾问且有15年的工作经历或者具备一定学历(如硕士学位),或者拥有高级职称。

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