“情节严重”的解释误区及立法反思
2019/7/10 8:54:34 点击率[64] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2019年
    【中文摘要】虽然定性又定量的立法模式决定了“情节严重”的中国式立法不可避免,但并不意味着立法者可以随心所欲地进行规定,最高司法机关可以恣意地进行解释。有关“情节严重”的司法解释,存在混淆影响责任刑的情节与影响预防刑的情节;违反罪刑法定、罪刑相适应及平等适用刑法原则;有悖法益保护原理;无视犯罪类型;超出构成要件范畴进行过度评价,有违规范的保护目的及罪数原理;不符合期待可能性原理;将引起被害人或者其近亲属自杀、自残、精神失常的案件事实认定为“情节严重”,形成间接处罚;将造成所谓恶劣社会影响认定为“情节严重”,使司法活动流于恣意;规定不具有一贯性,显得过于随意,等等问题。至于立法上,存在表述不统一、过于跳跃、随意等问题。
    【中文关键字】情节严重;客观违法要素;司法解释检讨;立法反思
    【全文】

      由于我国犯罪概念定性又定量,法定刑重且法定刑档次多,致使存在“情节较重”、“情节严重”、“情节特别严重”、“情节恶劣”、“情节特别恶劣”、“其他严重情节”、“其他特别严重情节”、“其他恶劣情节”、“其他特别恶劣情节”之类表述的刑法条文,几乎占据我国刑法分则条文数的三分之一以上,而且从《刑法修正案(九)》对贪污、受贿罪处罚条款的修改中对“情节”的强调来看,“数额+情节”立法模式会成为我国将来刑事立法的发展方向。如所周知,由于“情节严重”的规定具有高度的模糊性,这种立法往往让习惯于干预司法活动的行政官员和滥刑的法官如获至宝,却让我们每个可能遭遇刑事指控的公民心惊肉跳。[1]
     
      我国司法实践中,几乎完全依赖于司法解释明确“情节严重”的含义,凡是未就“情节严重”做出司法解释的刑法条文,几乎不被适用而沦为“僵尸条款”。所谓“依法定罪”、“依法量刑”,不过就是“依司法解释定罪”、“依司法解释量刑”。[2]倘若司法解释能够谨慎、准确诠释“情节严重”,还不至于出现全国性的适用偏差,但事实上,司法解释出现解释偏差并非个别现象,而是带有全局性的问题,亟需纠正。此外,尽管“定性+定量”的中国特色立法模式决定了“情节严重”的立法不可避免,但“情节严重”的立法表述呈现不够严谨、过于随意等严重问题。因此,认真反思有关“情节严重”的司法解释及立法,对正确指导全国的司法实践,进一步完善立法,无疑具有重要的现实意义。
     
      一、司法解释检讨
     
      传统观点认为,“情节严重”中的“情节”,是影响定罪量刑的、反映行为的社会危害性和行为人的人身危险性的各种主客观要素的总和。[3]不过,由于犯罪的实体是违法与责任,相对于行为方式(如“持枪”抢劫、“以暴力”干涉他人婚姻自由)、对象(如抢劫“军用物质”)、犯罪数额(如盗窃数额巨大)、死伤结果(强奸致使被害人“重伤、死亡”)这类具体的犯罪成立或法定刑升格条件来说,“情节严重”不过是一种概括式、抽象性表述,因而,“一旦采取以违法与责任为支柱的三阶层或者两阶层体系,就会认为,作为整体的评价要素的‘情节严重’中的情节,并不是指任何情节,只能是指客观方面的表明法益侵害程度的情节”[4]。这种将“情节严重”中的“情节”限定为“客观方面的表明法益侵害程度的情节”的观点,近年来逐渐得到了一些年轻学者的支持。[5]
     
      总之,从刑法分则中关于具体的犯罪成立条件和法定刑升格条件的表述来看,以及根据并合主义和责任主义,应当认为,刑法分则中的“情节”严重,[6]无论是作为定罪情节(如侮辱、诽谤罪),还是作为法定刑升格条件(如窝藏、包庇罪),均应为体现法益侵害程度即违法性的客观事实。但有关“情节严重”的司法解释,却差强人意。
     
      (一)违反并合主义和责任主义,混淆责任要素与预防要素,混同影响责任刑的情节与影响预防刑的情节
     
      将行为人曾经受过刑事处罚、行政处罚(或党纪、行政处分),作为犯罪成立条件(即定罪情节)或者法定刑升格条件(即加重情节)的司法解释,可谓比比皆是。例如,2017年5月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《公民信息解释》)第5条规定,“曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者2年内受过行政处罚,又非法获取、出售或者提供公民个人信息的”,属于侵犯公民个人信息罪中作为定罪情节的“情节严重”。[7]又如,2013年11月14日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《传销意见》)规定,“曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚,或者1年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚,又直接或者间接发展参与传销活动人员累计达60人以上的”,属于组织、领导传销活动罪中作为加重情节的“情节严重”。[8]
     
      可是,行为人所谓曾受过刑事处罚或者行政处罚的事实,不过是反映行为人再犯罪可能性大即特殊预防必要性大的情节,也就是属于预防要素或者说是影响预防刑的情节,而与案件本身的不法与责任程度无关。由于刑罚的正当化根据在于报应的正当性与预防犯罪目的的合理性,其中的报应就是指责任报应,报应刑就是责任刑,而“根据点的理论,只能在责任刑(点)之下考虑预防犯罪的需要,所以,必须严格区分影响责任刑的情节与影响预防刑的情节”[9]。例如,行为人以暴力手段抢劫他人价值一万元的财物,如果按照案件本身的不法与责任程度,确定责任刑的“点”为七年有期徒刑,则无论行为人特殊预防的必要性有多大,也只能在七年有期徒刑之下从重处罚。而诸多司法解释,不仅将行为人曾受过刑事处罚或者行政处罚,这类反映行为人特殊预防必要性大小即影响预防刑的情节,作为犯罪成立与否的定罪情节考虑,甚至将之作为法定刑升格的因素考虑,而与作为典型的预防要素的累犯也只是从重而非加重的刑法规定相冲突,而不符合并合主义与责任主义,有违罪刑法定与罪刑相适应原则,导致不当扩大处罚范围及量刑畸重,
     
      不过,对于常习犯、职业犯、营业犯之类所谓集合犯,可能存在例外。例如,2016年12月16日最高人民法院《关于修改<关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的决定》第2条规定,“非法行医被卫生行政部门行政处罚2次以后,再次非法行医的”,属于非法行医罪中作为定罪情节的“情节严重”。虽然“只要行为人是以反复、继续实施的意思实施犯罪活动的,其第一次实施犯罪行为时,就可能被认定为营业犯或者职业犯(如非法行医)”[10],但行为人是否出于“反复、继续实施的意思”非法行医,则需要证据予以证明,而行为人“非法行医被卫生行政部门行政处罚2次以后,再次非法行医的”,正好说明行为人具有“反复、继续实施的意思”。因此,曾经受过行政处罚的事实可以成为判断行为人具有常习性、职业性或者营业性的资料,将之作为定罪情节,不存在混淆责任要素与预防要素的问题,不违反并合主义与责任主义。
     
      (二)违反罪刑法定原则
     
      有关“情节严重”的司法解释,还存在违反罪刑法定原则的问题。例如,2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《贪贿解释》)第8条规定,“行贿数额在100万元以上不满500万元的”,或者“行贿数额在50万元以上不满100万元,并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的”,属于行贿罪中的“情节严重”;第9条规定,“行贿数额在500万元以上的”,或者“行贿数额在250万元以上不满500万元,并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的”,属于行贿罪中的“情节特别严重”。可是,《刑法》390条规定,作为行贿罪法定刑升格的条件,分别是“因行贿谋取不正当利益,情节严重的,或者使国家利益遭受重大损失的”与“情节特别严重的,或者使国家利益遭受特别重大损失的”。也就是说,无论是根据条文的明文规定,还是根据条文前后表述的逻辑关系,都应认为,作为行贿罪“法定刑升格条件的‘情节严重’与‘情节特别严重’,仅限于因行贿谋取不正当利益的情节严重或者特别严重,而非泛指行贿情节严重或者特别严重”,因此,司法解释“根据行为数额、次数、对象等认定情节严重与特别严重的做法,不符合罪刑法定原则”。[11]
     
      (三)违反罪刑相适应原则
     
      罪刑相适应原则,不仅是指导立法的制刑原则,而且是指导构成要件解释的解释原理与刑罚裁量的量刑原则,但有关“情节严重”的司法解释可能导致罪刑不相适应的结果。例如,2013年11月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《抢夺解释》)第3条规定,抢夺导致他人重伤的,属于抢夺罪加重情节的“其他严重情节”,适用第二档次法定刑,即处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;第4条规定,抢夺导致他人死亡的,属于“其他特别严重情节”,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。可是,过失致人重伤的法定最高刑只有三年有期徒刑,倘若将抢夺数额没有达到较大(亦不属于“多次抢夺”),即不构成抢夺罪基本犯,仅因抢夺过失导致被害人重伤的情形,认定为抢夺罪的加重情节(处三年以上十年以下有期徒刑),则意味着判处了远重于过失致人重伤罪的刑罚,明显罪刑不相适应,此其一。其二,倘若将抢夺过失导致被害人死亡的行为,认定为抢夺罪中的“其他特别严重情节”,在抢夺数额没有达到较大,即便达到较大,处罚也会远比以抢夺罪基本犯与过失致人死亡罪(法定最高刑为七年有期徒刑)数罪并罚的处罚要重,而有违罪刑相适应原则。因此,对于抢夺过失导致他人重伤、死亡(不包括他人自杀)的量刑,应确立以下规则:一、认定为抢夺罪中的“其他严重情节”与“其他特别严重情节”,应以行为构成抢夺罪基本犯为前提(即达到数额较大或者多次抢夺),否则只能以过失致人重伤罪、过失致人死亡罪单独定罪处罚;二、无论抢夺导致他人重伤还是死亡,均只能在数额所对应的法定刑基础上升格一个法定刑幅度,例如,抢夺数额较大,同时致人重伤或者死亡的,认定为“其他严重情节”,抢夺数额巨大,同时致人重伤或者死亡的,认定为“其他特别严重情节”;三、抢夺数额特别巨大,同时过失导致他人重伤或者死亡的,在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产”法定刑幅度内从重处罚即可。
     
      (四)违反平等适用刑法原则
     
      虽然身份可以分为违法身份与责任身份,[12]但刑法分则中“情节严重”中的“情节”,只能是客观方面的体现法益侵害程度的违法性构成要件要素。换言之,只有能为违法性提供根据的案件事实才能认定为“情节严重”。但有关“情节严重”的司法解释将不能为违法性提供根据的所谓特殊身份,认定为法定刑升格条件中的“情节严重”。例如,2016年4月6日最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《毒品解释》)第5条规定,“国家工作人员非法持有毒品的”,属于非法持有毒品罪中作为加重情节的“情节严重”;第7条规定,“国家工作人员非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品的”,属于非法生产、买卖、运输制毒物品罪、走私制毒物品罪中的“情节较重”、“情节严重”或者“情节特别严重”;第11条规定,“国家工作人员引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的”,属于引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪中作为加重情节的“情节严重”。可是,“毕竟公务员是每一个人在各种可能职业选择当中的一种,实在看不出来,为什么选择公务员为职业,就在任何犯罪的免疫上有比较高的期待可能性”。[13]应当认为,如果国家工作人员等特殊身份没有为违法性提供根据,只要不存在《刑法》的明文规定,就不能以行为人具有国家工作人员等特殊身份为由,认定为“情节严重”,否则有违《刑法》第4条所确立的平等适用刑法原则。当然,如果行为人利用了国家工作人员的身份或者职权实施犯罪,因而增加了违法性,则不排除因此认定为“情节严重”的可能性。例如,行为人利用他人对于国家工作人员这种特殊身份的信赖而引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品,可以认为违法性因此增加而认定为“情节严重”。又如,对于铁路职工利用自己的特殊身份或者说职务(业务)便利倒卖火车票,可以认定为倒卖车票罪中作为定罪情节的“情节严重”。[14]
     
      (五)有悖法益保护原理
     
      由于“刑法的目的是保护法益,刑法分则条文都是为了保护特定的法益”[15],因而“法益具有作为犯罪构成要件解释目标的机能”[16]。“情节严重”作为一种违法性构成要件要素,法益对其的确定当然具有指导性作用。例如,受贿罪虽然与贪污罪共用《刑法》第383条的处罚条款,但应当认识到,贪污罪所侵犯的主要法益是公共财产权,而受贿罪所侵犯的是职务行为的不可收买性。[17]因而,虽然数额对于贪污罪法益侵害程度的评价具有重要性,但相对于受贿数额而言,反映行为人因受贿而违背职责的程度的情节,对于受贿罪法益侵害程度的评价更为重要,因而“贿赂犯罪的数额与情节应当与贪污罪区别规定”[18]。然而,《贪贿解释》对受贿罪与贪污罪确定了同样的定罪量刑的数额标准,没有考虑法益的差异而区别对待数额与情节的权重,而有违法益保护原则。
     
      又如,骗取贷款罪的法益应为银行等金融机构信贷资金的安全,[19]而非刑法通说教科书所称的国家对贷款的管理秩序。[20]可是,2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(以下简称《公安标准(二)》)却认为,行为人以欺骗手段骗取贷款,数额在100万元以上,或者多次以欺骗手段取得贷款的,属于骗取贷款罪中作为定罪情节的“其他严重情节”。然而,“将‘情节’简单地还原为数额,这显然与常态性的入罪条件--造成‘重大损失’--的危害性不相对应”[21],而且,由于骗取贷款罪所保护的并非抽象的金融秩序,而是金融机构信贷资金的安全,即使行为人采取欺骗手段取得了数额巨大的贷款或者多次骗取贷款,但如果行为人提供了足额担保,并未给银行或者其他金融机构的信贷资金造成损失或者危险的情况下,并不具备骗取贷款罪的实质性要件,应不构成骗取贷款罪。
     
      此外,诸多有关“情节严重”的司法解释,将违法所得数额大解释为情节严重。例如,《公民信息解释》第5条第1款规定,“违法所得5000元以上的”属于侵犯公民个人信息罪中作为定罪情节的“情节严重”;第2款规定,“违法所得50000元以上的”,属于侵犯公民个人信息罪中作为加重情节的“情节特别严重”。[22]可是,实施侵犯公民个人信息犯罪的“违法所得数额未必能够体现并区分侵犯公民个人信息罪的法益侵害程度”,而且,一旦将违法所得数额作为认定“情节严重”的标准之一,容易导致司法机关避难就易,放弃搜集有关信息类型、数量的证据,转而搜集更易认定的违法所得数额的证据,而不利于保护法益。[23]质言之,根据法益保护原理,作为违法构成要件要素的“情节严重”,必须是能够反映法益侵害程度的案件事实,而行为人的违法所得数额,并不与行为的法益侵害程度呈正相关关系,即违法所得数额小,法益侵害程度未必轻,相反,违法所得数额大,法益侵害程度未必重。因此,在认定“情节严重”时,不应给罪犯“开工资”,而应根据销售金额、非法经营数额、行为本身的数量、规模、程度等能切实反映法益侵害程度的案件事实认定“情节严重”。
     
      (六)无视犯罪类型
     
      根据行为与结果是否同时发生,可以将犯罪分为行为犯与结果犯;根据犯罪成立条件和处罚根据,可以将犯罪分为危险犯与实害犯;根据危险是否需要具体判断,危险犯又可以进一步分为抽象危险犯、具体危险犯与准抽象危险犯。[24]有的关于“情节严重”的司法解释,明显与个罪所属的犯罪类型不符。例如,由于骗取贷款罪中的“其他严重情节”,是与作为骗取贷款罪基本犯选择性成立条件的“造成重大损失”并列规定,因而可以认为该罪属于实害犯。既然如此,相关司法解释将行为人以欺骗手段取得贷款100万元以上,认定为骗取贷款罪中作为定罪情节的“其他严重情节”,[25]显属将实害犯误释为抽象危险犯,而不当扩大了处罚范围。又如,生产、销售假药罪与生产、销售有毒、有害食品罪的基本犯可谓抽象危险犯,但由于作为加重情节的“其他严重情节”与“其他特别严重情节”,分别与“对人体健康造成严重危害”、“致人死亡”并列规定,因而应当认为,二罪的加重犯属于实害犯。然而,相关司法解释认为,生产、销售达到一定金额即属于“其他严重情节”与“其他特别严重情节”。[26]很显然,相关司法解释将生产、销售假药罪与生产、销售有毒、有害食品罪的加重犯亦看成抽象危险犯,与作为实害犯的加重犯的犯罪类型明显不符,而不当扩大了加重犯的处罚范围。也就是说,“只有与加重结果相当的情节,才能成为法定刑升格的根据”;就生产、销售假药罪与生产、销售有毒、有害食品罪而言,“只有危害公民身体与生命方面的事实或者结果,才能认定为‘其他严重情节’与‘其他特别严重情节’”。[27]
     
      (七)超出构成要件范畴进行过度评价,有违规范的保护目的,亦与罪数原理相冲突
     
      诸多关于“情节严重”的司法解释,将超出构成要件评价范畴的违法犯罪事实认定为“情节严重”。例如,《公安标准(二)》第3条规定,“向公司登记主管人员行贿的”,属于虚报注册资本罪中作为定罪情节的“其他严重情节”。[28]又如,《公安标准(二)》第44条规定,“接受贿赂违规出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明的”,属于违规出具金融票证罪中作为定罪情节的“情节严重”。将行贿或者受贿的犯罪事实,评价为虚报注册资本罪、违规出具金融票证罪中的情节严重,显然超出了构成要件的评价范畴,不符合规范的保护目的;将本应认定为数罪的犯罪事实认定为一罪,亦与罪数原理相冲突;而且,这种合并评价的立场亦与受贿渎职应当数罪并罚的司法解释一贯立场相矛盾。[29]再如,《贪贿解释》规定,将“赃款赃物用于非法活动”,属于贪污、受贿罪中的情节严重。然而,将赃款赃物用于非法活动,评价为贪污、受贿罪中的情节严重,要么形成间接处罚(“非法活动”本身不构成犯罪时),要么超出构成要件的评价范畴,而与罪数原理相冲突。况且司法解释的这一立场事实上不可能贯彻到底,因为司法解释不可能将行为人用盗窃、诈骗所得进行赌博、贩卖毒品、购买假币的,认定为盗窃、诈骗罪中的“其他严重情节”而仅成立盗窃、诈骗罪。
     
      (八)有悖期待可能性原理
     
      诸多司法解释将事后属于常态性的、不具有期待可能性的案件事实认定为“情节严重”。例如,《贪贿解释》第1、2、3条规定,“拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作,致使无法追缴的”,属于贪污、受贿罪中的“其他较重情节”、“其他严重情节”与“其他特别严重情节”。又如,2011年12月30日最高人民法院《关于进一步加强危害生产安全刑事案件审判工作的意见》规定,“事故发生后……毁灭、伪造、隐藏影响事故调查的证据,或者转移财产逃避责任的”,属于重大责任事故罪、强令违章冒险作业罪以及重大劳动安全事故罪中作为加重情节的“情节特别恶劣”。应该说,事后拒不交待赃款赃物去向、拒不配合追缴工作、毁灭、隐藏、伪造证据、转移财产等,完全属于常态性的、缺乏期待可能性的案件事实,将其认定为“情节严重”,既侵犯了宪法所赋予公民的自我防御权,也因“强人所难”而不符合期待可能性原理。
     
      (九)形成间接处罚
     
      多个司法解释将引起被害人或者其近亲属自杀、自残、精神失常,这类偶然的、不具有刑法上的因果关系的案件事实认定为“情节严重”。例如,2011年3月1日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《诈骗解释》)第2条规定,诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”,同时“造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的”,属于诈骗罪中作为加重情节的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。[30]又如,2006年7月26日最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》(以下简称《渎职标准》)规定,“导致被排挤的合格人员或者其近亲属自杀、自残造成重伤、死亡,或者精神失常的”,属于招收公务员、学生徇私舞弊罪中作为定罪情节的“情节严重”。应当说,诈骗、抢夺等财产犯罪导致他人自杀、精神失常,具有异常性,不能将其归责于诈骗、抢夺行为,即不具有刑法上的因果关系。而且,由于自杀本身不构成犯罪,按照共犯从属性原理,即便是教唆、帮助自杀的行为,只要不能评价为故意杀人罪的实行行为或者间接正犯行为,都不可能作为犯罪处罚,[31]更何况只是实施财产犯罪而间接、偶然引起他人自杀的行为。因而,将实施财产犯罪引起他人自杀认定为“情节严重”,属于间接处罚而违反罪刑法定原则。作为渎职罪的招收公务员、学生徇私舞弊罪也是如此。
     
      当然,倘若实施某种犯罪行为通常伴随着严重的人身自由、身体健康或人格尊严的侵犯,以致被害人或者近亲属的自杀、自残、精神失常并非异常,而且法定刑不重的,还是可能将其评价为“情节严重”。例如,由于组织、领导非法传销活动,通常伴随着非法拘禁、殴打等人身权的侵害,造成参与传销活动人员精神失常、自杀等严重后果,并不异常,因而能够将其评价为组织、领导传销活动罪中作为加重情节的“情节严重”。[32]又如,由于寻衅滋事行为往往具有侵害人格尊严的性质,故寻衅滋事行为引起他人精神失常、自杀的并非异常,故能够将其认定为寻衅滋事罪中作为定罪情节的“情节恶劣”、“情节严重”。[33]同样,由于虐待、暴力干涉他人婚姻自由导致被害人自杀、自残并非异常,而且虐待罪、暴力干涉婚姻罪的结果加重犯的法定最高刑仅为七年有期徒刑,因而虐待、暴力干涉他人婚姻自由导致被害人自杀、自残的,不仅可能认定为基本犯的“情节恶劣”,而且可能认定为虐待、暴力干涉婚姻自由致人死亡,处二年以上七年以下有期徒刑。[34]
     
      (十)将造成所谓恶劣社会影响认定为“情节严重”,使司法活动流于恣意
     
      多个司法解释将造成恶劣社会影响认定为“情节严重”。例如,2001年4月9日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定,“造成恶劣社会影响的”属于放纵制售伪劣商品犯罪行为罪中作为定罪情节的“情节严重”。又如,《贪贿解释》规定,“造成恶劣影响”的属于“其他较重情节”、“其他严重情节”与“其他特别严重情节”。再如,2010年12月13日最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定,“造成特别恶劣社会影响”的属于非法吸收公众存款罪中作为加重情节的“其他严重情节”。可是,“每个犯罪类型所预想的社会影响,已经完全纳入到法定刑中了,应当认为不是量刑的问题”[35],而且“社会影响的大小受媒体的影响特别大,因而具有偶然性与不确定性”,所以“将行为造成的社会影响作为增加责任刑的情节,也属于间接处罚”[36]。再说,由于一般意义上的社会影响难以甚至不可能评估和测量,对所谓“恶劣社会影响”的判断难免具有随意性,以此作为增加责任刑的情节,不可避免地导致量刑的恣意性。[37]
     
      (十一)司法解释不具有一贯性,显得过于随意
     
      司法解释不具有一致性、协调性,显得随心所欲。例如,关于“数额+情节”的规定,有的司法解释采取数额减半,即数额达到50%,同时具有某种情节的,认定为与数额巨大、数额特别巨大相并列的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”,如《贪贿解释》第2条关于“其他严重情节”与“其他特别严重情节”的规定。2013年4月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》也规定,数额达到“数额巨大”、“数额特别巨大”的50%,同时具有某种情节的,可以认定为盗窃罪中作为加重情节的“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”。可是,同为财产罪的诈骗罪的有关解释[38]却规定,数额接近(即达到80%以上)“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准,同时具有某种情节的,属于诈骗罪中作为加重情节的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。再如,有的司法解释将曾受过刑事处罚、行政处罚的事实不仅认定为作为定罪情节的“情节严重”,而且认定为作为加重情节的“情节严重”,[39]而有的司法解释仅将其认定为“定罪情节”。[40]此外,司法解释还存在循环解释问题。例如,《渎职标准》规定,“虐待被监管人,情节严重,导致被监管人自杀、自残造成重伤、死亡,或者精神失常的”,属于虐待被监管人罪中作为定罪情节的“情节严重”。[41]这不过是用“情节严重”解释“情节严重”,有循环解释之嫌。倘若认为虐待导致被监管人自杀、自残、精神失常属于“情节严重”,就应直接规定为“虐待导致被监管人自杀、自残、精神失常的,应认定为‘情节严重’”,而不应循环解释“情节严重”。
     
      综上,最高司法机关理应在总结经验的基础上,对于情节的范围与功能做出统一的界定,而不应随心所欲地进行解释,有损法的安定性和司法适用的统一性。
     
      二、立法反思
     
      中国刑法定性又定量的立法模式,决定了“情节严重”式立法不可避免。问题是,“情节严重”的模糊性虽然不可避免,但并不意味着立法者可以随心所欲地进行表述。综观我国刑法分则有关“情节严重”的规定,至少有以下几点值得反思。
     
      (一)表述不统一
     
      有关“情节严重”的表述主要有两种:一是表述为“情节严重”、“情节特别严重”;二是与具体的犯罪成立条件或者法定刑升格条件并列规定时,表述为“其他较重情节”、“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。除此之外,还表述为“情节恶劣”(如第133条之一、第236条、第250条、第255条、第260条、第260条之一、第261条、第293条、第443条、第444条、第448条)、“情节特别恶劣”(如第113条、第134条、第135条、第135条之一、第181条第2款)、“其他恶劣情节”(如第237条)、“其他特别恶劣情节”(如第133条),等等。笔者注意到,表述为“情节恶劣”的,多为与责任事故及人身权侵害相关的犯罪。但问题是,同样与责任事故或者人身权侵害相关的犯罪,大多还是表述为“造成严重后果”、“造成重大安全事故”或者“情节严重”,如重大飞行事故罪、铁路运营安全事故罪、危险物品肇事罪、教育设施重大安全事故罪、消防责任事故罪、不报、谎报安全事故罪、组织出卖人体器官罪、拐卖妇女、儿童罪、诬告陷害罪、强迫劳动罪、雇佣童工从事危重劳动罪、侮辱罪、诽谤罪、虐待被监管人罪等等,此其一。其二,人们通常将“情节恶劣”与行为人动机卑鄙、主观恶性深这类主观方面的、偏重伦理评价的因素联系在一起,导致“情节恶劣”的评价主观化、伦理化,偏离了情节“只能是指客观方面的表明法益侵害程度的情节”[42]的轨道,有悖并合主义与责任主义。众所周知,我国刑法理论与实务界对“主观恶性”情有独钟,但是,“主观恶性这一概念并没有确定的内涵与评价标准”,而且司法实践中“动辄以主观恶性深、人身危险性严重为由从重处罚,是导致我国量刑过重的一个原因”,所以,“法官们不要使用主观恶性这一概念。即便使用这一概念,也必须明确在什么意义上使用这一概念”。[43]
     
      此外,由于“情节严重”的表述具有高度模糊性,只能是不得已而用之,因而,当能够表述为具体的犯罪成立条件或者法定刑升格条件时,应尽量避免采用“情节严重”的表述,但事实上,有关条文的表述显得相当随意。例如,同为责任事故犯罪,重大飞行事故罪表述为“造成严重后果”、“造成飞机坠毁或者人员伤亡的”,铁路运营安全事故罪表述为“造成严重后果”、“造成特别严重后果”,重大责任事故罪、强令违章冒险作业罪、重大劳动安全事故罪、大型群众性活动重大安全事故罪表述为“重大伤亡事故或者造成其他严重后果”、“情节特别恶劣”,危险物品肇事罪表述为“造成严重后果”、“后果特别严重”,工程重大安全事故罪表述为“造成重大安全事故”、“后果特别严重”,教育设施重大安全事故罪表述为“致使发生重大伤亡事故”、“后果特别严重”,消防责任事故罪表述为“造成严重后果”、“后果特别严重”,不报、谎报安全事故罪表述为“情节严重”、“情节特别严重”,等等。应该说,责任事故犯罪无非是造成人员伤亡和重大财产损失,统一表述为“造成严重后果”与“造成特别严重后果”或者表述为“发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”、“发生特别重大伤亡事故或者造成其他特别严重后果”即可,而避免采用“情节恶劣”、“情节严重”这类抽象表述以及其他不统一的表述。又如,有多个条文采用了“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”的表述,但司法解释往往仅对“数额巨大”与“后果严重”做出解释,却不对“其他严重情节”做出解释,如虚报注册资本罪、虚假出资、抽逃出资罪、欺诈发行股票、债券罪。既然如此,不如就采用“数额巨大或者后果严重”,而避免“其他严重情节”这种抽象的画蛇添足式表述。再如,对于法定刑较轻的实害犯(法定最高刑不超过十年),尤其是罪过形式模糊的法定犯,通常表述为“造成重大损失”、“造成特别重大损失”即可,而应尽量避免采用“情节严重”、“情节特别严重”或者“其他严重情节”、“其他特别严重情节”这类抽象、概括式表述。例如,为明确处罚范围,将骗取贷款罪这类法定刑较轻的实害犯的犯罪成立及法定刑升格的条件,表述为“造成重大损失”、“造成特别重大损失”即可,而不是如今所表述的“造成重大损失或者有其他严重情节”、“造成特别重大损失或者有其他特别严重情节”。事实上,类似罪名就表述为“造成重大损失”、“造成特别重大损失”,如对违法票据承兑、付款、保证罪。
     
      总之,既然根据并合主义、责任主义及阶层犯罪论,情节“只能是指客观方面的表明法益侵害程度的情节”,只能是责任要素或者说影响责任刑的情节,就应统一表述为“情节严重”、“情节特别严重”、“其他较重情节”、“其他严重情节”、“其他特别严重情节”,而尽量避免采用带有主观、伦理评价色彩的“情节恶劣”这种表述;既然“情节严重”的表述具有高度的模糊性,就应尽量采用“数额巨大”、“重大伤亡事故”、“造成重大损失”、“造成严重后果”这类相对具体明确的表述。
     
      (二)表述过于跳跃
     
      本应由“情节严重”再到“情节特别严重”,由“情节恶劣”再到“情节特别恶劣”,由“其他恶劣情节”再到“其他特别恶劣情节”,但刑法分则中个别条文没有“情节严重”、“情节恶劣”、“其他恶劣情节”的“铺垫”,却直接规定“情节特别严重”(如111条)、“情节特别恶劣”(如第181条第2款、第134条、第135条、第135条之一)、“其他特别恶劣情节”(如第133条),显得过于跳跃、突兀。
     
      (三)表述随意、不合理
     
      有的条文对“情节严重”的规定随意甚至不合理,导致条文内部及相关条文之间不协调。例如,非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪的法定刑升格条件为“数量巨大”、“数量特别巨大”,而非法制造、出售非法制造的发票罪的法定刑升格条件却规定为“情节严重”。其实完全可以统一表述为“数量巨大”这类具体的法定刑升格条件。又如,雇佣童工从事危重劳动罪规定的三种行为类型分别是“从事超强度体力劳动的”、“从事高空、井下作业的”、“在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动,情节严重”。可是,本来雇佣童工在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动,对未成年人的身心健康的威胁或者损害最为严重,可立法却表述为,前两种行为类型成立犯罪不需要“情节严重”,最后一种行为类型反而需要“情节严重”,导致条文内部在犯罪成立条件上的不协调。再如,1997年《刑法》规定非法采矿罪的成立条件是“违反矿产资源法的规定,未取得采矿许可证擅自采矿的,擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿的,擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种,经责令停止开采后拒不停止开采,造成矿产资源破坏的”,《刑法修正案(八)》除将原条文中“经责令停止开采后拒不停止开采,造成矿产资源破坏的”修改为“情节严重”外,还顺便将前两种行为类型中的“的”去掉了,导致本来按照原条文只要“未取得采矿许可证擅自采矿”,或者“擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿”,即构成犯罪(因为“的”是罪状表述完结的标志),但根据修改后的表述,前两种行为类型与最后一种行为类型一样,只有达到“情节严重”方成立犯罪。可是,前两种行为类型属于盗采矿产资源的行为(无证采矿),法益侵害性明显重于第三种破坏性开采的行为(有证采矿)。因此,即便立法者认为第三种行为类型要求“情节严重”,也不应随意去掉前两种行为类型后的“的”,即不应要求前两种非法采矿行为成立犯罪也需要达到“情节严重”。还如,《刑法》第427条指使部属违反职责罪规定犯罪成立条件和法定刑升格条件分别是“造成严重后果”、“情节特别严重”。为与基本犯成立条件的表述相协调,将法定刑升格条件表述为“造成特别严重后果”而不是“情节特别严重”,可能更为妥当。此外,有的条文虽然将犯罪成立条件与法定刑升格条件表述为“情节严重”与“情节特别严重”,司法解释却将“情节严重”与“情节特别严重”完全解释为数额、数量,如各种走私犯罪。[44]既如此,立法上还不如直接表述为数额巨大或者数量巨大这类具体的犯罪成立条件或者法定刑升格条件,而没有必要采用“情节严重”这种抽象、模糊的表述。
     
      三、结语
     
      虽然我国定性加定量的立法模式决定了中国式的“情节严重”立法不可避免,但这并不意味着立法者可以随心所欲地进行规定,最高司法机关可以恣意地对“情节严重”进行解释。目前实务部门对“情节严重”的理解适用完全依赖于司法解释,但有关“情节严重”司法解释的问题相当严重。例如,违反并合主义和责任主义,不区分责任要素与预防要素,混淆影响责任刑的情节与影响预防刑的情节;不顾刑法的明文规定,恣意违反罪刑法定原则、罪刑相适应原则、平等适用刑法原则;背离法益保护原理;无视犯罪类型;超出构成要件范畴进行过度评价,违反规范的保护目的,与罪数原理相冲突;将常态性的、缺乏期待可能性的案件事实,认定为“情节严重”,侵犯了宪法所赋予公民的自我防御权,违背期待可能性原理;将引起被害人或者其近亲属自杀、自残、精神失常,这类偶然的、不具有刑法上的因果关系的案件事实认定为“情节严重”,形成间接处罚;将造成所谓恶劣社会影响认定为“情节严重”,使司法活动流于恣意;有关“情节严重”的司法解释规定不具有一贯性,显得过于随意,等等。至于立法上,存在表述不统一、过于跳跃、随意等问题。因而需要认真反思,以进一步完善立法,正确指导司法实践。

    【作者简介】
    陈洪兵,法学博士,东南大学法学院教授,博士生导师,东南大学反腐败法治研究中心研究人员,从事刑法解释学研究。
    【注释】
    [1] 参见余双彪:“论犯罪构成要件要素的‘情节严重’”,载《中国刑事法杂志》2013年第8期,第37页。
    [2] 参见田刚:“预防刑的实际效用——以司法解释和判例的数据对比分析为视角”,载《法学》2013年第1期,第90页。
    [3] 参见于志刚:“单一数额犯的司法尴尬与调和思路:以《刑法修正案(九)》为切入点的分析”,载《法律适用》2016年第3期,第94页。
    [4] 张明楷:《犯罪构成体系与构成要件要素》,北京大学出版社2010年版,第241页。
    [5] 柏浪涛:“加重构成与量刑规则的实质区分:兼与张明楷教授商榷”,载《法律科学》2016年第6期,第55页;石聚航:“侵犯公民个人信息罪‘情节严重’的法理重述”,载《法学研究》2018年第2期,第71页。
    [6] 若不作特别说明,本文中的“情节严重”,既包括作为犯罪成立条件即定罪情节的情节严重,也包括作为法定刑升格条件即加重情节的情节严重;具体包括“情节较重”、“情节严重”、“情节特别严重”、“情节恶劣”、“情节特别恶劣”、“其他严重情节”、“其他特别严重情节”、“其他恶劣情节”、“其他特别恶劣情节”等表述。
    [7] 类似规定参见2016年4月6日最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第7条第2款。
    [8] 类似规定参见2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第1、2、3条。
    [9] 张明楷:“论影响责任刑的情节”,载《清华法学》2015年第2期,第5页。
    [10] 张明楷:《刑法学》(第五版)(上),法律出版社2016年版,第479页。
    [11] 参见张明楷:“行贿罪的量刑”,载《现代法学》2018年第3期,第109页。
    [12] 参见[日]山口厚:《刑法总论》(第3版),有斐閣2016年版,第345页。
    [13] 黄荣坚:《基础刑法学》(第三版),中国人民大学出版社2009年版,第511页。
    [14] 参见1999年9月6日最高人民法院《关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》第2条。
    [15] 张明楷:“论升格法定刑的适用根据”,载《法律适用》2015年第4期,第40页。
    [16] 张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社2003年修订版,第216页。
    [17] 参见张明楷:“受贿犯罪的保护法益”,载《法学研究》2018年第1期,第146页。
    [18] 钱小平:“贿赂犯罪情节与数额配置关系矫正之辨析”,载《法学》2016年第11期,第47页。
    [19] 参见孙国祥:“骗取贷款罪司法认定的误识与匡正”,载《法商研究》2016年第5期,第54页。
    [20] 参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第七版),北京大学出版社、高等教育出版社2016年版,第399页。
    [21] 孙国祥:“骗取贷款罪司法认定的误识与匡正”,载《法商研究》2016年第5期,第55页。
    [22] 类似规定参见2011年8月1日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第1条。
    [23] 参见石聚航:“侵犯公民个人信息罪‘情节严重’的法理重述”,载《法学研究》2018年第2期,第65-66页。
    [24] 参见陈洪兵:“准抽象危险犯概念之提倡”,载《法学研究》2015年第5期,第123页以下。
    [25] 参见《公安标准(二)》第27条。
    [26] 参见2014年11月3日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第3、4条。
    [27] 张明楷:“论升格法定刑的适用根据”,载《法律适用》2015年第4期,第38页。
    [28] 类似规定参见2014年8月12日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第16条。
    [29] 参见2012年12月7日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第3条。
    [30] 类似规定参见2016年12月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》。
    [31] 参见陈洪兵:《人身犯罪解释论与判例研究》,中国政法大学出版社2012年版,第10页。
    [32] 参见2013年11月14日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》。
    [33] 参见2013年7月15日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第2、3、4条。
    [34] 参见2015年3月2日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》。
    [35] [日]浅田和茂:《刑法总论》,成文堂2007年补正版,第514页。
    [36] 张明楷:《责任刑与预防刑》,北京大学出版社2015年版,第298-299页。
    [37] 参见段阳伟:“受贿罪非数额情节‘降格升档’之功能与重构”,载《江西社会科学》2018年第1期,第181页。
    [38] 参见2016年12月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》。
    [39] 参见1998年12月17日最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第14条。
    [40] 参见2017年6月27日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》第2、3条。
    [41] 类似规定参见《渎职标准》中关于徇私舞弊不移交刑事案件罪中“情节严重”的解释。
    [42] 张明楷:《犯罪构成体系与构成要件要素》,北京大学出版社2010年版,第241页。
    [43] 张明楷:《责任刑与预防刑》,北京大学出版社2015年版,第371、372页。
    [44] 参见2014年8月12日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》。

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