国内外反恐怖融资研究现状、原因及对策分析
2019/8/1 9:14:12 点击率[95] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】《刑法论丛》2018年第2期
    【写作时间】2018年
    【中文摘要】金融反恐是当今国际社会应对恐怖主义的五大战略之一。我国目前关于反恐怖融资之研究少而分散,且主要在反洗钱理论的框架下进行。国外相关研究较为系统深入,且主要在反恐怖主义理论的框架下进行,对反恐怖融资机制的独特内涵和重要价值较为重视。建议从准确把握恐怖融资现状、完善反恐怖融资监管机制、协调细化恐怖活动组织与个人的认定及涉恐资产冻结管理办法、加强刑事司法打击、深化国际国内合作等方面入手,细化和完善我国的反恐怖融资机制。
    【中文关键字】金融反恐;反恐怖融资;法律机制;反洗钱
    【全文】

      一、前  言
     
      金融反恐与外交、司法、情报、军事反恐一起,构成了当前国际社会应对恐怖主义的五大战略。通过预防和打击恐怖主义融资,切断、追查恐怖活动组织或个人的资金来源,以限制其实施恐怖活动的能力,锁定恐怖分子及其支持者,挫败恐怖分子的阴谋,是有效预防和打击恐怖主义的治本之策。联合国《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》、安理会相关决议、金融行动特别工作组相关建议及巴塞尔银行监管委员会的相关指引,构成国际社会公认的反恐怖融资国际标准。特别是自2014年以来,金融行动特别工作组针对恐怖融资问题发布了一系列建议、战略、报告,形成了新的国际反恐怖融资标准,并将定期对我国反恐怖融资机制的技术合规性和内容有效性进行评估。
     
      自2013年“10·28”北京金水桥恐怖袭击事件以来,暴恐活动逐步形成向内地蔓延扩展之势,资助恐怖活动与“迁徙圣战”、网络恐怖主义等问题交叉,国内反恐形势日趋严重。我国近期通过了《反恐怖主义法》、《刑法修正案(九)》、《慈善法》、《境外非政府组织境内活动管理法》、《金融机构洗钱和恐怖融资风险评估及客户分类管理指引》等新法律法规,对恐怖活动组织和个人的认定、涉恐资产的冻结、反恐怖融资的监督管理、涉恐融资的处置、财税领域与海关的反恐怖融资、帮助恐怖活动罪的界定、慈善组织与境外非政府组织的反恐怖融资监督管理、金融机构恐怖融资风险评估等方面,首次作出规定或作出补充性规定。这些规定与《反洗钱法》、《涉及恐怖活动资产冻结管理办法》、《金融机构报告涉嫌恐怖融资的可疑交易管理办法》等法律法规一起,构成了我国反恐怖融资法律体系。但是该体系整体上比较原则、粗线条,与新的国际反恐怖融资标准仍有较大距离,金融反恐在我国的国家金融安全战略中仍处于缺位状态,无法满足应对严峻恐怖形势的迫切需要,其实施有效性亟待提升。我国银行业服务企业在走出国门的过程中,也面临反恐融资合规方面的挑战。《国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》明确提出,要“完善反洗钱、反恐怖融资系统”,“完善反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管措施,完善风险防范机制体制”。《国务院办公厅关于完善反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制的意见》(2017),从总体要求、健全工作机制、完善法律制度、健全预防措施、严惩违法犯罪活动、社会国际合作、创造良好社会氛围等七个方面,对未来三年在“三反”监管体制机制方面要求进行明确规定。因此,我国反恐怖融资机制亟待对照相关国际标准并借鉴其他国家的良好做法予以完善。
     
      二、反恐怖融资国内研究状况
     
      (一)专门研究反恐怖融资问题的文献较少
     
      反恐怖融资问题尚未引起反恐怖研究领域和反洗钱研究领域学者应有的高度重视,专门研究反恐怖融资问题的文献较少,而且主要是从反洗钱的视角研究反恐怖融资问题,以反恐怖融资的角度研究反洗钱问题或者以反恐怖主义的视角研究反恐怖融资的文献更少,反恐怖融资机制的独特性和体系性未引起应有的重视。通过在中国知网上进行高级检索,在篇名中分别输入“恐怖融资”、“恐怖主义融资”、“反恐融资”、“资助恐怖活动”、“金融反恐”等字眼但不含“洗钱”字眼,检索统计到的期刊论文仅有47篇,硕士学位论文9篇;在篇名中分别输入“恐怖融资”、“恐怖主义融资”、“反恐融资”、“资助恐怖活动”、“金融反恐”等字眼并含“洗钱”字眼,检索统计到的期刊论文则有41篇;而输入“洗钱”进行篇名检索,检索到的期刊论文有4186篇,硕士学位论文有433篇,博士学位论文21篇。
     
      (二)专门研究反恐怖融资问题的文献较为分散
     
      国内学界专门研究反恐怖融资问题的少量文献较为分散,分别集中在刑法学、金融学、国际法学、国际政治学等学科。刑法学学者主要运用刑法学原理,结合相关国际立法与外国立法,从协调资助恐怖活动罪与洗钱罪及相关罪名关系的角度,探讨了资助恐怖活动罪的犯罪构成、法定刑、法律适用、刑事政策及其完善之道。这类代表性文献包括于志刚《资助恐怖犯罪中资助行为之内涵——从国际社会立法差异性角度进行的分析》[1]、莫洪宪《略谈我国的金融反恐》[2]、王新《零适用的审判现状:审视资助恐怖活动罪的适用》[3]、黎宜春《论帮助恐怖活动罪的法律适用——以反恐怖主义融资为视角》[4]等论文。这为下步继续结合恐怖融资刑事定罪国际新标准探讨我国恐怖融资刑事定罪完善之道提供了坚实的刑法理论基础。
     
      金融学学者是我国研究反恐怖融资机制的主体,其对反恐怖融资机制的探讨整体上较为全面系统。金融学学者运用经济学原理,根据国际反恐怖融资标准的要求,提出了评估恐怖融资威胁及我国反恐怖融资机制有效性的理论模型,并结合我国国情实际予以验证,在此基础上提出了完善我国反恐怖融资机制特别是恐怖融资犯罪预防机制并提升其有效性的建议,如侯合心《<全球洗钱及恐怖融资威胁评估体系>解析与借鉴》[5]、童文俊《基于层次分析法的中国反恐怖融资机制研究》[6]、张梅琳等《国际金融反恐:现状与启示》[7]等论文。这种紧跟反恐怖融资国际标准、紧贴我国金融工作实际、提出针对性建议的研究方法,非常值得借鉴和学习,也提出了针对性强的机制完善建议,但这些建议整体上较为原则和粗线条,有待于法学学者从更加微观和具体的角度对科学有效的反恐怖融资法律机制进行深入研究和设计。
     
      国际法学界从履行国际反恐怖融资义务的角度,运用国际法和比较法的研究方法,对国际反恐怖融资机制的内容、问题与原因、完善之道及对我国的启示进行了研究,特别是对国际反恐怖融资法律之执行情况及联合国定向金融制裁决议的国内实施、涉恐资产冻结管理等制度进行了深入研究,取得了不少高质量的成果,如赵秉志、王剑波的《金融反恐国际合作法律规范及其执行情况之考察》[8]、黄风《金融制裁法律制度研究》[9]和《国际金融制裁法律制度比较研究》[10]、孙昂《联合国安理会制裁机制的正当程序》[11]等。在国际反恐怖融资法律实施机制十分独特和有效的今天,这些研究成果对我国相关机制的完善和发展具有重要的参考和推动作用。但是,我国国际法学界对国际反恐怖融资机制的研究整体上系统性和深入性不够,目前尚缺乏此方面的专著,而且现有研究成果从反洗钱角度进行研究的特点较为明显,对反恐怖融资机制独特性的重视不够。
     
      此外,国际政治学界也运用国际关系理论,对国际反恐怖融资机制的内部互动与外部互动、实效、问题及改进之道进行了探讨,如王文华《论国际金融反恐的现状与反思》(2008)[12]、朱杰进的《G20与中国反恐怖融资体系建设》[13]。这种运用国际关系理论与国际法学跨学科研究的方法,有助于了解国际反恐怖融资机制在国际社会实施的路径、效果、挑战与发展方向,应该是研究国际反恐怖融资机制实施问题的一件利器,但同样对国际金融反恐机制的具体内容缺乏详细深入的解剖。
     
      (三)从法学角度系统深入研究反恐怖融资问题的文献缺乏
     
      国内学界关于反恐怖融资问题的专著仅有两部:一是上海大学法治建设与法学理论研究部级课题组的《金融反恐趋势与对策:以指标检测法分析》[14],二是童文俊的《恐怖融资与反恐怖融资研究》[15]。《金融反恐趋势与对策:以指标检测法分析》一书从金融学和法学(主要是金融学)的角度对金融反恐(反恐怖融资)与反洗钱的关系、部分国家(美国、瑞士等国)的金融反恐机制、金融反恐检测指标的建立、金融反恐的发展趋势、我国金融反恐体系的完善等问题进行了较为系统的介绍和探讨,有助于更加深入地了解金融反恐的特征、国内外金融反恐体系的整体框架、金融反恐可疑交易指标的设立及我国相关体系的弊端与完善路径。但是,该书整体上是在反洗钱的框架内探讨金融反恐问题的,对金融反恐的独特机制及其实施效果缺乏关注,而且也未探讨联合国、金融行动特别工作组等国际组织的金融反恐机制,因而对于探讨建立科学有效的反恐怖融资机制作用有限。
     
      《恐怖融资与反恐怖融资研究》(2012)一书则克服了上述著作的缺陷,以反恐怖融资的视角,结合金融行动特别工作组发布的相关建议、报告、指引等,从恐怖融资资金的来源、转移及转移掩护三个方面,对恐怖融资的具体风险、手段、模型进行详细分析,进而从反恐怖融资法律执行机制和行政监管机制两个方面,阐释了金融行动特别工作组、联合国等国际组织的相关要求,并提出了构建我国反恐怖融资战略和实施机制的建议。该书在一定程度上弥补了我国在反恐怖融资研究方面的空白,有助于在了解国际反恐怖融资标准和要求的基础上,结合恐怖融资的具体风险,构建科学有效的反恐怖融资机制,这种研究反恐怖融资机制的视角和思路非常值得学习和借鉴。但是,该书存在的缺陷也是明显的:一是该书主要从金融学的视角研究反恐怖融资问题,而不是从法学的角度开展研究,由于学科研究视角和方法的局限,对金融行动特别工作组、联合国等国际组织及部分代表性国家的反恐怖融资机制内容缺乏系统深入和比较性的研究,未对相关国际机制及外国机制的利弊得失进行客观评价。尽管对我国反恐怖融资机制的缺陷提出了独到、深刻的见解,也就克服缺陷的路径给出了中肯的原则性思路和建议,但是未对我国反恐怖融资法律机制的具体完善和设计问题进行深入探讨。二是该书成书于2012年,自2012年以来,国际反恐怖融资形势、国际标准、国家做法均发生了较大变化,面对新的恐怖融资威胁,需要结合新的国际反恐怖融资标准及相关国家的良好做法,提出完善国际及我国反恐怖融资法律机制的针对性建议。《恐怖融资与反恐怖融资研究》一书显然没有反映这种新变化,反恐怖融资研究亟待更新和深化。
     
      三、反恐怖融资国外研究状况
     
      (一)政府间国际组织主导研究
     
      目前,由于反恐怖融资问题具有很强的政治性、涉密性、专业性和国际性,所以国际社会关于反恐怖融资机制的研究主要由专业的政府间国际组织主导。事实上,联合国、金融行动特别工作组、巴塞尔银行监管委员会既是反恐怖融资机制研究的主导者,又是国际反恐怖融资标准的制定者。联合国通过了《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》(1999),联合国安理会通过了1267号决议(1999)、1333号决议(2000)、1373号决议(2001)、2178号决议(2014)、2199号决议(2015)、2252号决议(2015)等反恐怖融资决议,规定将资助恐怖行为进行刑事定罪、建立反恐怖融资监管机制、认定恐怖组织、实施定向金融制裁、开展国际合作等国际义务,确立了国际反恐怖融资机制的基本框架;联合国反恐执行工作组通过了《恐怖融资处置》(2009)对恐怖融资的刑事定罪、国际国内合作、涉恐资产冻结及易于遭受恐怖融资滥用的价值转移系统的反恐怖融资防范策略进行了探讨,有助于更好地理解和履行相关国际义务。
     
      特别是金融行动特别工作组通过了反恐怖融资《九条特别建议》(2001)、《金融机构监测恐怖融资指引》(2002)、《恐怖融资》(2008)、《金融行动特别工作组建议:打击洗钱、恐怖融资与扩散融资的国际标准》(2012)、《与恐怖主义和恐怖主义融资有关的定向金融制裁国际最佳做法》(2013)、《非营利组织的恐怖主义滥用风险》(2014)、《打击非营利组织滥用的最佳做法(建议八)》(2015)、《新兴恐怖融资风险报告》(2015)、《对恐怖组织“伊斯兰国”的资助报告》(2015)、《金融行动特别工作组反恐怖融资统一战略》(2016)、《关于代理银行服务的报告》(2016)、《恐怖融资刑事定罪指引(建议五)》(2016)等建议、指引、报告,对恐怖融资监测中的客户正当注意义务、恐怖分子的资金需求、涉恐资产的筹集与转移、非营利组织的风险与管理、新兴恐怖融资风险与挑战、代理银行风险防范等方面进行了全方面深入的探讨,既反映了国际社会在反恐怖融资研究方面取得的共同进展,也建立了最权威、最综合、最具针对性的反恐怖融资国际标准。其中,2012年以来的建议、指引和报告与之前的相比发生了较大变化,代表了最新的国际反恐怖融资标准,而目前国内对这些新标准的系统深入研究较为缺乏。这些新标准既是本文深入系统研究恐怖融资问题的主要资料来源,又是探讨我国反恐怖融资机制完善之路的主要依据标准。
     
      (二)重视研究反恐怖融资机制的独特内涵和重要价值
     
      与我国国内反恐怖融资研究多数体现在有关洗钱与反洗钱的研究之中不同,国外学术界特别是欧美学术界较早关注反恐怖融资机制的独特内涵和重要价值,自2001年“9·11”恐怖袭击事件以来,从有效反恐的目的出发,对恐怖融资的资金来源、资金转移渠道以及反恐怖融资机制的内涵、作用、发展历程、有效性、消极影响、完善之道等方面进行了较为全面深入的探讨。
     
      国外学界对恐怖融资与反恐怖融资机制的探讨主要有五种思路:一是在分析恐怖融资内涵的基础上,考察不同地区或国家恐怖融资的现状,并比较其反恐怖融资战略的内容和有效性。例如,珍妮·吉拉尔多(Jeanne Giraldo)等在论文集《恐怖融资与国家应对:比较的视角》[16]中,运用理性选择等政治学理论,从政治学角度对恐怖融资的政治经济、恐怖融资与犯罪、恐怖组织的脆弱性与低效率等问题进行了探讨,在了解恐怖融资实质的基础上,分别介绍了基地组织、真主党等恐怖组织及东非、欧洲、拉美、中东及东南亚等地区的恐怖融资情况,并分析了这些地区反恐怖战略的演变与有效性及其政府对恐怖融资的应对。这有助于了解世界不同地区恐怖融资的现状及其应对策略,为我国探讨科学有效的恐怖融资应对策略提供了丰富的信息和资源。
     
      二是对洗钱与恐怖融资、反洗钱与反恐怖融资的关系进行深入剖析,强调要在了解恐怖融资的基础上建立独特的反恐怖融资机制,并结合反恐怖融资机制的实施效果,提出在制定和实施反恐怖融资战略的过程中注意平衡维护国家安全与保护公民权利间的关系。例如,科林·金(Kolin King)等的《反恐怖融资:一种多余的碎片化?》[17]一文对反洗钱政策和反恐怖融资政策间的关系进行了探讨,在分析国际反恐怖融资法律的奇特发展路径的基础上,比较了反恐怖融资与反洗钱在资金来源、资金数量、风险为本方法的适用、提供非法资助的方法等方面的差异性和独特性,并结合英国相关法律分析了二者在战略、法律和操作层面上的汇合之处。该文有助于全面深刻地理解反恐怖融资机制的独特性和发展趋势,关于从加强反恐怖融资机制的角度探讨反洗钱问题的建议,与本文的研究视角和思路不谋而合。再如,阿摩司·贵奥拉(Amos Guiora)等在《使用和滥用金融市场:作为恐怖主义要害的洗钱》[18]一文中,对“9·11”恐怖袭击事件后美国传统反洗钱措施在反恐过程中的有限作用进行了分析,在此基础上指出建立专门的反恐怖融资制度的必要性,进而对美国反恐怖融资措施与美国宪法规定的宗教自由(以宗教名义捐赠而不受政府干扰或监控的权利)的关系进行探讨,提出反恐怖融资措施的实施要注意国家安全利益与个人宗教自由间的平衡。该文有助于更加深刻地理解恐怖融资与洗钱、反恐怖融资与反洗钱的不同之处,同时提醒我们在建立完善独特的反恐怖融资机制的过程中注意维持国家安全维护和公民个人权利间的适当平衡。另外,劳拉·多诺霍(Laura Donohue)《英国和美国的反恐怖融资战略》[19]一文,在回顾英国和美国反恐怖融资机制发展历程的基础上,着重分析了反恐怖融资措施给反恐怖工作及对公民权利所带来的消极影响,指出反洗钱机制不适合反恐怖领域是产生消极影响的重要原因。该文有助于全面了解英国和美国反恐怖融资机制的发展历程及其优缺点,为提出完善我国反恐怖融资机制的建议提供借鉴和启发。
     
      三是从正当程序和公民权利保护的角度,对联合国安理会恐怖主义制裁机制及其国内实施机制的正当性和协调性进行了探讨,并提出完善联合国和国内恐怖组织或个人认定机制及涉恐资产冻结机制的建议。例如,克雷格·福赛斯(Craig Forcese)等的《跌跌撞撞地走进未来:处于十字路口的联合国1267恐怖主义列名程序》[20]一文,分析了联合国安理会制裁委员会恐怖主义列名及除名程序在决定主体政治性、列名证据保密性等方面存在的正当程序缺失问题,并探讨了欧盟、美国、加拿大等国试图通过国内或跨国正当程序克服上述问题所做的努力,指出由于情报证据保密性的局限,这种正当程序“双轨制”将继续存在,并使国际国内恐怖主义列名程序在艰难中向前发展。该文指出了联合国及国家恐怖主义列名程序存在的顽疾,有助于启发探讨联合国及国家的恐怖组织或个人认定和涉恐资产冻结程序完善之道之思路。再如,彼得·马古利斯(Peter Margulies)《一个愚蠢决定的后果:“卡迪二审”案件之后的联合国恐怖主义制裁机制》[21]一文,结合欧洲法院在“卡迪二审”案件中所作出的关于冻结可疑恐怖融资者的决定,对联合国安理会制裁委员会及其监察员办公室的恐怖组织与个人认定制裁机制的完善问题进行了探讨。该文强调了关于恐怖组织或个人认定及其资产冻结的国际机制与国内机制保持协调对接的重要性,为探讨联合国安理会反恐怖融资机制的完善路径提供了思想启迪。
     
      四是对国际社会及部分国家在某一方面的反恐怖融资措施的有效性和影响进行评估,在此基础上提出完善反恐怖融资措施的建议。例如,妮娜·克里姆(Nina Crimm)在《反恐怖融资措施的道德风险:破坏公民社会和国家利益的可能性》[22]一文中,指出国际社会严格综合的反恐怖融资机制对穆斯林公民社会慈善捐赠带来了消极影响,会适得其反破坏国家安全,建议建立完善更加细致、更具针对性的反恐怖融资机制。该文有助于了解国际社会规制非营利组织恐怖融资风险的措施所具有的消极影响,强调了建立适当有效的反恐怖融资机制的重要性。再如,希玛·巴拉达仁(Shima Baradaran)等的《资助恐怖主义》[23]一文,在分析恐怖分子可使用的金融工具的基础上,对美国及国际社会在反恐怖融资方面特别是在防止成立空壳公司方面的努力及国内瑕疵进行探讨,进而用田野调查的方法对这些努力的有效性进行调查统计,最后提出完善美国金融反恐战争策略之建议。
     
      五是以某一国提出的“金融反恐战”要求为标准,对国际组织及部分国家的反恐怖融资制度的有效性进行评估,在此基础上,提出完善反恐怖融资制度之建议。例如,尼古拉斯·莱德(Nicholas Ryder)在《金融反恐战:2001年以来的反恐怖融资战略回顾》[24]一书中,对美国提出的“金融反恐战”的内涵及其要求进行了界定,之后对照此要求,对联合国、金融行动特别工作组、欧盟、欧洲理事会等国际组织及美国、英国、瑞士和沙特阿拉伯等国家反恐怖融资措施的有效性进行评估,并提出完善反恐怖融资措施之建议。尽管该书有助于了解国际社会反恐怖融资措施的内容及其效果,但是以美国的“金融反恐战”要求为评估标准,且没有紧密结合新兴恐怖融资风险带来的挑战及金融行动特别工作组最近两年发布的反恐怖融资指引和报告,因而其提出的建议科学性有限。
     
      四、国内外研究异同之原因
     
      (一)国内外研究之异同
     
      1.国内外研究之差异
     
      国内外研究最大差异之处在于对反恐怖融资机制独特性及其系统研究的重视程度不同。国内学界对恐怖融资与洗钱的区别、反恐怖融资与反洗钱的区别、恐怖融资的刑事定罪、反恐怖融资的监督管理、恐怖活动组织或个人的认定、涉恐资产的冻结管理等反恐怖融资问题进行了一定探讨,取得了重要研究成果,对我国反恐怖融资和反洗钱法律机制的发展起到了重要参考和推动作用,也为后续相关研究提供了重要的理论支撑和方法论启迪。但由于成果完成时间较早、学科局限等原因,目前国内学界尚未从法学视角特别是国际法视角对我国反恐怖融资法律机制进行全面系统的研究;更未对2012年以来特别是近两年来出现的国际反恐怖融资新标准,以及恐怖融资风险较大的代理行业务、非营利组织、虚拟货币等的反恐怖融资问题展开系统深入研究。现有研究大多在反洗钱理论框架下研究反恐怖融资问题,而从有效预防和打击恐怖主义的视角研究反恐怖融资问题的成果较少,在反恐怖融资框架下研究反洗钱问题的成果更少,反恐怖融资机制的独特内涵和重要价值尚未引起实务界和理论界应有的高度重视。
     
      国际社会关于反恐怖融资机制的研究由主要的政府间国际组织主导,以学术界相对独立、富有批判精神的成果为补充。国外学术界较为重视反恐怖融资机制的独特内涵和重要价值,在对洗钱与恐怖融资及反洗钱与反恐怖融资进行区分的基础上,对反恐怖融资机制的内涵、特征、效果、完善路径等方面进行了较为全面深入的探讨。但是由欧美国家掌握国际话语权的国际学术界,在评估国际及国内反恐怖融资机制的有效性与影响的时候,具有鲜明的霸权主义和国家利益至上的特点,既没有严格以联合国和金融行动特别工作组的国际标准为准则,又没有深度关注中国反恐怖融资机制发展进程。
     
      2.国内外研究之共同缺陷
     
      国内外学界研究之共同缺陷在于,均未对2012年以来特别是近两年来出现的国际反恐怖融资新标准进行系统深入的研究,对恐怖融资风险较大的代理银行业务、非营利组织、虚拟货币的反恐怖融资问题尚未开展深入研究,尚未对“伊斯兰国”恐怖融资、外国恐怖战斗人员“迁徙圣战”的资助、利用伊斯兰教天课筹集资金、利用网络筹集和转移资金等新兴恐怖融资威胁应对之策进行系统深入的研究。
     
      (二)国内外研究异同之原因
     
      国内外学界在反恐怖融资研究方面存在差异的主要原因,与反恐怖工作在国家事务中的地位、反洗钱工作的重心、反恐怖法律的发展程度等因素有关。长期以来,我国反恐怖融资研究主要在反洗钱的思维框架下进行,而非在反恐怖主义的理论框架下进行,主要有两方面的原因:
     
      一方面,长期以来,暴恐活动主要集中在新疆、西藏等边疆地区,直到“10·28”恐怖袭击事件后,才形成向内地蔓延、严重危及国家安全的暴力犯罪,引起了中央政府及学界的高度重视,再加上实施国际反恐怖融资标准的压力,反恐怖立法由此再次启动并向前推进,并于2015年底诞生了我国首部综合的反恐怖法律——《反恐怖主义法》,对反恐怖融资制度仅作出了粗线条规定,与之相适应,从反恐怖的视角研究反恐怖融资问题的文献较少。
     
      另一方面,长期以来,反腐败是我国反洗钱工作的重点,通过预防和打击旨在清洗腐败犯罪所得及其收益的洗钱行为,以有效地预防和打击作为上游犯罪的贪污贿赂犯罪,是反洗钱工作的主要考虑;尽管包括资助恐怖活动犯罪在内的恐怖活动犯罪也是洗钱罪的七种上游犯罪之一,但是由于反恐怖工作长期以来未上升为国家的重大关切,再加上基于反恐怖融资工作与反洗钱工作二者关系的错误认识,反恐怖融资工作长期以来被当作反洗钱工作的一部分,反恐怖融资机制的独特内涵和重大价值并未引起实务界和学术界应有的重视,因此少有的反恐怖融资研究也是在反洗钱框架下进行的,而从在反恐怖融资框架下研究反洗钱问题或者将反洗钱作为反恐怖融资策略一部分的研究如凤毛麟角。
     
      国外学术界之所以较为重视反恐怖融资机制的独特内涵和重要价值,而且对反恐怖融资问题进行了较为系统深入的研究,是因为自2001年“9·11”恐怖袭击事件以来,反恐怖工作在西方国家的国家事务中占据重要地位,而有效地预防和制止恐怖融资是有效地预防和打击恐怖主义的重要手段,反洗钱是有效应对恐怖融资的重要手段,但由于恐怖融资和洗钱在资金来源、资金筹集和转移渠道等方面存在一定差异,反洗钱措施在应对恐怖融资方面存在不力之处。“9·11”恐怖袭击事件后,美国迅速通过了《爱国者法案》(2001),作为一部专门的国家反恐法律,该法案首次将反恐融资与反洗钱放在一起,通过加强反洗钱措施,以达到预防和打击恐怖融资的目的。为了有效应对恐怖融资,金融行动特别工作组于2001年发布了反恐融资《九条特别建议》,明确指出该建议与反洗钱《四十条建议》一起构成了国际社会监测、预防和制止恐怖融资的基本框架,并于2012年将这两部建议整合发展为《金融行动特别工作组建议:打击洗钱、恐怖融资与扩散融资的国际标准》。
     
      国内外学界之所以未能对国际反恐怖融资新标准及新兴恐怖融资威胁的应对之策进行深入系统的研究,一方面是因为这些新标准和新威胁出现较晚,学界尚未来得及深入研究,另一方面是因为新兴恐怖融资威胁往往具有跨国性、高技术性、隐蔽性等特点,很难在短期内构思出有效应对之策。因此,以国际反恐怖融资标准特别是最新的国际标准为依据,参照其他国家良好做法,结合我国国情实际,对我国独特的反恐怖融资法律机制的构建进行深入探讨,提出完善我国反恐怖融资机制、有效应对新兴恐怖融资威胁之建议,具有重要意义
     
      五、加强我国反恐怖融资对策研究之建议
     
      为构建独特、高效的反恐怖融资法律机制提供理论支撑,建议围绕反恐怖融资法律机制进行研究,在厘清国际反恐怖融资法律义务(《制止恐怖融资公约》及联合国安理会相关决议,金融行动特别工作组相关建议与报告等),特别是国际反恐怖融资新标准的基础上,借鉴美国、英国、以色列、瑞士等国的反恐怖融资良好做法,结合我国恐怖融资形势与法治实际,提出细化和完善我国反恐怖融资法律机制之建议。
     
      (一)准确把握恐怖融资犯罪现状
     
      在分析恐怖融资的内涵与外延的基础上,梳理总结其发展特点与规律,这是研究风险为本的反恐怖融资法律机制的前提。联合国和金融行动特别工作组均规定要求将恐怖融资作为一种独立的犯罪予以综合的界定,金融行动特别工作组《恐怖融资刑事定罪指引(建议五)》(2016)更是对恐怖融资的刑事定罪给予了详细具体的指导。《金融行动特别工作组建议:打击洗钱、恐怖融资与扩散融资的国际标准》建议五明确要求将恐怖融资作为一种独立的犯罪予以综合的界定,不能以其犯罪目的在政治上是正当的为理由,认为恐怖主义或资助恐怖主义行为不构成犯罪,否则会破坏国家打击恐怖融资的政治意愿,从而影响国际合作的效率;在确定恐怖融资刑事定罪法律的有效性时,由于其预防恐怖融资犯罪的效果本身难以评估,所以不仅要衡量根据反恐怖融资刑事法律所侦查、起诉和审判的案件数或所冻结、没收的资产或收益的数量,而且要评估反恐怖融资刑事法律所保障的反恐怖融资行政法律的有效性。这是因为刑事法律本质上是民事、行政法律等法律的保障法,如果没有反恐怖融资行政法律作为前提和基础,反恐怖融资刑事法律就失去了存在的理由和价值。值得注意的是,恐怖融资的法律界定与恐怖主义、恐怖活动、恐怖活动组织与个人的界定联系紧密,不同国家的界定方式差异较大。我国刑法关于帮助恐怖活动罪的规定在适用范围、法定刑等方面较为简单粗线条,与《反恐怖主义法》等法律衔接不够,亟待细化完善。
     
      了解恐怖融资与洗钱相比所具有的特点,是科学界定恐怖融资、构建独特反恐怖融资机制的前提和基础。尽管清洗恐怖融资所得资金、使之表面合法化构成洗钱,恐怖融资资金的转移也会经常借助洗钱手段,预防和打击洗钱犯罪有助于对恐怖融资犯罪进行防控,但是恐怖融资与洗钱在资金来源、资金数量、犯罪目的、运作过程等方面具有较大差异,使得反洗钱机制(如大额交易上报、可疑交易上报等)难以对恐怖融资进行有效监测、预警和制止,需要建立相对独立有效的反恐怖融资机制。[25] 恐怖融资不同于洗钱:其资金来源既可以是违法犯罪所得,又可以是合法来源,而洗钱的资金只能是违法犯罪所得,恐怖融资来源的多样性及其相互取代性,意味着反恐怖融资措施不易于与反洗钱措施相吻合;恐怖融资的目的是隐瞒、掩饰合法或非法资金的非法用途,将其用于资助恐怖活动,而洗钱的目的是隐瞒、掩饰违法犯罪所得的来源和性质,使其表面合法化;与洗钱相比,恐怖融资所涉资金量往往较小;恐怖融资通常包括资金筹集、转移和使用三个环节,在资金转移环节通常会利用洗钱手段,但也可能不会使用洗钱手段。这种差异使得恐怖融资往往更难以监测。
     
      《金融行动特别工作组建议:打击洗钱、恐怖融资与扩散融资的国际标准》建议一明确要求识别、评估和理解恐怖融资风险,当前及新兴恐怖融资风险与威胁,筹集、转移资金的主要渠道、方式及其发展趋势,国际反恐怖融资机制面临的挑战。恐怖融资的资金来源可分为合法来源和非法来源,恐怖分子常常借助非营利组织、替代性汇款系统、现金走私等方式筹集、转移资金。在“伊斯兰国”迅速崛起、外国恐怖战斗人员“迁徙圣战”问题突出、利用伊斯兰教天课筹集资金较为普遍、利用网络犯罪筹集和转移资金渐成趋势的今天,对反恐怖融资机制的有效性和完善路径进行系统深入的研究,迫在眉睫。
     
      (二)完善反恐怖融资监督管理机制
     
      加强反恐怖融资监管,构建预防性反恐怖融资法律制度,是反恐怖融资机制的基础和核心。采用风险为本的方法,在了解恐怖融资手段的基础上,结合金融机构及特定非金融机构与职业的恐怖融资风险,进行反恐怖融资分类管理,针对不同种类的反恐怖融资义务主体确立具有针对性的反恐怖融资义务,对义务主体的反恐怖融资工作进行指导和监督管理,从而对恐怖融资活动进行有效威慑、监测、预警和预防,是国际反恐怖融资标准规定的反恐怖融资机制的基本组成部分,也是反恐怖融资机制较为有效国家的惯常做法。据联合国调查,常规的反洗钱监管可能会漏掉30%的恐怖融资资金监管。当前,金融系统难以监控瓦哈比宗教极端思想传播资助资金的流入,沙特等国家背景的宗教组织、基金会通过伊斯兰银行系统提供奖学金、修建清真寺资金及赠送宗教书籍等方式,推动瓦哈比宗教极端思想在新疆的快速传播。另外,“迁徙圣战”问题突出,外国恐怖主义战斗人员会利用银行系统将资金转移至叙利亚周边具有正式银行系统的国家(如土耳其),通过自动取款机在这些国家取出资金后,携带至叙利亚;或者利用虚假的身份在银行开立账户;或者腐败的银行职员为恐怖融资或银行贷款诈骗提供便利。目前,金融机构的海外分支机构、代理银行业务、慈善机构、境外非政府组织、虚拟货币存储与交易机构等金融机构与非金融机构,由于其业务的跨国性、服务分散化、现金密集、去中心化、匿名性等特点,其反恐怖融资监督管理较为薄弱甚至缺少,成为恐怖分子筹集和转移资金的新兴恐怖融资方式。
     
      非营利组织的恐怖融资风险已引起金融行动特别工作组的高度注意。非营利组织通常受公众信任,能支配大量资金来源,使用现金多,有的具有全球网络且部分运营活动或金融交易活动位于或者临近易发生暴恐活动的区域,因而具有较大恐怖融资脆弱性。恐怖活动组织可能会渗透入非营利组织,滥用资金或运营活动为恐怖活动提供资金或支持,或者直接控制非营利组织,以合法组织的形式运作,或者将合法组织用作恐怖融资的渠道,包括用于逃避资产冻结措施,或者掩饰或隐藏原计划用于合法活动但被悄悄地用于恐怖活动的资金转移活动。《慈善法》、《境外非政府组织管理办法》仅对相关反恐怖融资监督管理作出笼统规定。为了有效防范非营利组织的恐怖融资风险,有必要首先了解掌握非营利组织遭受恐怖融资滥用的状况,搞清楚恐怖融资风险较大的非营利组织、非营利组织面临的威胁性质、恐怖分子滥用非营利组织的方式。在此基础上,制定良好做法指引,要求其通过受规制的金融渠道从事金融交易;实施具有针对性的风险为本的监督管理,可以要求非营利组织采取适当措施核实受益人及合作非营利组织的身份、证件与信誉情况,核实其是否参与或使用慈善资金支持恐怖活动组织或个人;制定反恐怖融资指引,要求其向银行机构提供关于每一笔金融交易目的的详细信息;对非营利组织实施有效的调查和信息搜集,同时建立有效的国际合作机制。
     
      《关于防范比特币洗钱风险的通知》(2013)属于规范性法律文件,不足以对比特币等虚拟货币的恐怖融资风险进行防范。建议依照《金融行动特别工作组建议:打击洗钱、恐怖融资与扩散融资的国际标准》(2012)、《打击非营利组织滥用的最佳做法(建议八)》(2015)、《关于虚拟货币的风险为本防止指引》(2015)、《关于代理银行服务的报告》(2016)及巴塞尔银行监管委员会《洗钱和恐怖融资风险良好管理指引》(2016)、《关于修订代理银行业务附件的建议》(2016)等,借鉴美国等国的良好做法,针对银行机构、虚拟货币交易商、慈善机构、境外非政府组织等,制定专门的反恐怖融资监管管理办法,或细化完善现有相关规定,对客户正当注意、交易记录保存、大额交易和可疑交易上报、反恐怖融资内控等方面义务作出具体规定,同时注意保护公民个人合法权利。
     
      (三)协调细化恐怖组织、个人认定及涉恐资产冻结管理办法
     
      恐怖活动组织与人员的认定及其资产冻结机制是反恐怖融资机制最独特的部分。综合全面的国际反恐公约的缺少和统一的恐怖主义定义的缺乏,再加上反恐国际合作的必要性,使得联合国对恐怖活动组织和个人的认定极具战略性和有效性,有利于从全球层面对涉恐资产实施及时有效的冻结。联合国对恐怖活动组织和人员的认定是由联合国安全理事会制裁委员会具体作出,制裁对象关于解除制裁的申请则由其居住国或国籍国转给联合国安全理事会制裁委员会监察员办公室复核提出意见,最终由安理会制裁委员会或安理会作出决定。联合国安理会制裁决议的行政性和司法救济措施的缺少,使其面临正当性和合法性方面的挑战。但是《金融行动特别工作组建议:打击洗钱、恐怖融资与扩散融资的国际标准》建议六明确要求成员国实施定向金融制裁和恐怖融资资产冻结措施,且要求适用于所有自然人和法人;要求国家建立一种使联合国的冻结命令自动生效的国内程序,使金融机构和特定非金融机构与职业一得知联合国发布了冻结命令,即可临时冻结被制裁对象相关财产;合理设定认定恐怖活动组织或个人的时间,以便一方面能够允许恐怖分子在一定时间内在组织网络内部转移资产,从而有助于识别之前尚未被识别的恐怖分子同伙或资产,或者有助于更清楚地了解其活动性质,另一方面能够及时有效地冻结恐怖分子的资产。
     
      《反恐怖主义法》第二章对恐怖活动组织和人员的认定作出专门规定,确立了我国认定恐怖活动组织和人员的模式:双轨制,即行政认定与司法认定并存,并相互补充;《涉及恐怖活动资产冻结管理办法》对涉恐资产的冻结管理作出明确规定。但我国目前采用外交部下发通知的形式执行安理会金融制裁决议,缺乏使联合国金融制裁决议在国内实施的法律规定,而且国内主管机关对恐怖活动组织和人员认定异议的裁决在理论上存在与联合国安理会金融制裁决议相违背的可能性,关于恐怖活动组织和人员的行政认定缺乏实施细则,《反恐怖主义法》规定的认定异议处理程序与涉恐资产冻结措施异议处理程序存在不协调的方面,涉恐资产冻结措施仅适用于金融机构和特定非金融机构,并非适用于所有自然人和法人,而且对特定非金融机构的界定范围与国际标准要求仍有较大差距等。所有这些问题亟待在借鉴外国良好做法的基础上,对我国的恐怖活动组织和个人认定及涉恐资产冻结管理规定进行完善。
     
      (四)加强对恐怖融资的刑事司法打击
     
      对恐怖融资犯罪实施有效的刑事司法打击,及时调查、起诉和审理恐怖融资活动,以有效地中止、威慑和预防恐怖融资犯罪,构建有效的惩罚性反恐怖融资法律机制,是有效的反恐怖融资法律机制的必要组成部分。我国于2001年通过《刑法修正案(三)》规定了“资助恐怖活动罪”,但是长期以来适用该罪名进行的刑事定罪较少。这既和资助恐怖活动罪及相关犯罪的法律界定不科学不清晰有关,又和刑事司法机构侦查、起诉、审判资助恐怖活动案件的能力有关。长期以来,我国反洗钱工作的重心在于预防和打击贪污贿赂等犯罪,而不是包括资助恐怖活动罪在内的恐怖活动犯罪,反恐怖融资监管、侦查、起诉、审判机关与反洗钱部门重合,缺乏专门的反恐怖融资刑事司法机关。反恐怖融资工作的专业性、涉密性等特点,使得成立专门的反恐怖融资机关成为欧美国家在“9·11”事件后的普遍做法。例如,在美国,财政部专门设立了恐怖融资与金融犯罪办公室,联邦调查局在反恐处下设恐怖融资行动科,中情局也设立了专门针对恐怖融资犯罪的部门。在英国,伦敦大都市警察局反恐指挥处设置了专门侦查恐怖融资案件的“恐怖融资侦查科”,通过恐怖融资侦查为反恐调查提供金融情报和金融瓦解措施,并在英格兰、苏格兰和北爱尔兰设立了十余个“反恐中心”,对管辖区的恐怖融资案件进行侦查;英国国家反犯罪局反恐怖融资工作组负责识别、评估和利用提交上来的可疑交易报告。此外,美国等国对恐怖融资资产实施刑事没收和民事没收相结合的方法,也值得我国借鉴。
     
      (五)深化反恐怖融资国际国内合作
     
      反恐怖融资国际国内合作是反恐怖融资高效运转的重要保障。在国内协调合作层面,我国建立了反洗钱部际联席会议制度,但是联席会议在统筹协调和分工配合方面亟待加强,宜结合反恐怖融资工作要求适当挑战部际联系会议的成员构成和功能职责分工,特别是中国人民银行反洗钱局、中国反洗钱监测分析中心、公安部经济犯罪侦查局、公安部反恐怖局等部门的职责分工与协调配合亟待细化和加强;慈善组织、境外非政府组织、虚拟货币交易商等易于遭受恐怖融资滥用的部门与反恐怖融资部门的密切合作,也是有效监测和防范新兴恐怖融资风险的关键。
     
      国际合作领域宜包括法律政策制定协调、金融情报信息共享、监管合作、国际警务合作、刑事司法协助、学术交流合作等方面。实现联合国安理会金融制裁机制与我国反恐怖融资机制的良好衔接与互动,积极参与金融行动特别工作组互评估工作并发挥更大作用,是我国在国际层面加强反恐怖融资合作的重点;不断加强上海合作组织框架内的反恐怖融资国际合作,积极发挥在欧亚反洗钱和反恐怖融资组织、亚太反洗钱组织等地区性反洗钱和反恐怖融资组织中的作用,是从地区层面加强反恐怖融资合作的重点;不断加强与美国、英国、俄罗斯、哈萨克斯坦、巴基斯坦、泰国等国的反恐怖融资交流与合作。
     
      六、结  语
     
      通过预防和打击恐怖主义融资,切断、追查恐怖活动组织或个人的资金来源,以限制其实施恐怖活动的能力,锁定恐怖分子及其支持者,挫败恐怖分子的阴谋,是有效预防和打击恐怖主义的治本之策。由于反恐怖工作在国家事务中的地位、反洗钱工作的重心、反恐怖法律的发展程度等方面的差异,国内外在反恐怖融资研究理论框架、研究系统性、深入性、前沿性等方面存在较大差异。我国在反恐怖融资研究方面存在研究少而分散、受反洗钱理论框架桎梏、忽视反恐怖融资机制的独特内涵和独立价值等短板,既无法满足完善反恐怖融资机制、有效打击恐怖主义之需,又无法适应迎接国际评估监督、充分履行国际义务之挑战。建议依照最新的国际反恐怖融资标准,借鉴欧美国家的良好做法,对我国反恐怖融资机制的独特性进行系统深入的研究,全面准确把握恐怖融资现状,不断完善反恐怖融资监管机制,协调细化恐怖活动组织与个人的认定及涉恐资产冻结管理办法,加强刑事司法打击,深化国际国内合作。

    【作者简介】
    兰立宏,河南南阳人,公安部铁道警察学院副教授、法学博士,跨国犯罪与恐怖主义研究中心主任,加拿大麦吉尔大学法学院访问学者。
    【注释】
    [1]于志刚:《资助恐怖犯罪中资助行为之内涵——从国际社会立法差异性角度进行的分析》,载《云南大学学报(法学版)》2006年第2期。
    [2]莫洪宪:《略谈我国的金融反恐》,载《法学评论》2005年第5期。
    [3]王新:《零适用的审判现状:审视资助恐怖活动罪的适用》,载《政治与法律》2012年第7期。
    [4]黎宜春:《论帮助恐怖活动罪的法律适用——以反恐怖主义融资为视角》,载《学术论坛》2016年第5期。
    [5]侯合心:《<全球洗钱及恐怖融资威胁评估体系>解析与借鉴》,载《云南财经大学学报》2012年第6期。
    [6]童文俊:《基于层次分析法的中国反恐怖融资机制研究》,载《金融理论与实践》2013年第11期。
    [7]张梅琳等:《国际金融反恐:现状与启示》,载《上海金融》2007年第6期。
    [8]赵秉志、王剑波:《金融反恐国际合作法律规范及其执行情况之考察》,载《刑法论丛》2016年第4卷。
    [9]黄风:《金融制裁法律制度研究》,中国法制出版社2014年版。
    [10]黄风:《国际金融制裁法律制度比较研究》,载《比较法研究》2012年第3期。
    [11]孙昂:《联合国安理会制裁机制的正当程序》,载《国际法研究》2015年第6期。
    [12]王文华:《论国际金融反恐的现状与反思》,载《国际论坛》2008年第3期。
    [13]朱杰进:《G20与中国反恐怖融资体系建设》,载《外交评论》2011年第3期。
    [14]上海大学法治建设与法学理论研究部级课题组:《金融反恐趋势与对策:以指标检测法分析》,华东理工大学出版社2008年版。
    [15]童文俊:《恐怖融资与反恐怖融资研究》,复旦大学出版社2012年版。
    [16] Jeanne Giraldo et al, Terrorism Financing and State Responses: A Comparative Perspective, Stanford University Press, 2007.
    [17]Colin King & Clive Walker, Counter Terrorism Financing: A Redundant Fragmentation? , New Journal of European Criminal Law, Vol.3, 2015(3).
    [18] Amos Guiora et al, Using and Abusing Financial Markets: Money Laundering as the Achilles’ Heel of Terrorism, University of Pennsylvania Journal of International Law, Vol.1, 2010.
    [19] Laura Donohue, Anti-Terrorist Finance in the United Kingdom and United States, Michigan Journal of International Law, Vol.1, 2006.
    [20] Craig Forcese et al, Limping into the Future: The U.N. 1267 Terrorism Listing Process at the Crossroads, George Washington International Law Review, Vol.3, 2010.
    [21] Peter Margulies, Aftermath of an Unwise Decision: The U.N. Terrorist Sanctions Regime After Kadi II, Amsterdam Law Forum, Vol.2, 2014.
    [22] Nina Crimm, The Moral Hazard of Anti-Terrorism Financing Measures: A Potential to Compromise Civil Societies and National Interests, Wake Forest Law Review, Vol.2, 2008.
    [23] Shima Baradaran et al, Funding Terror, University of Pennsylvania Law Review, Vol.3, 2014.
    [24] Nicholas Ryder, The Financial War on Terrorism: A Review of Counter-Terrorism Financing Strategies since 2001, Routledge, 2015.
    [25]童文俊:《论恐怖融资与洗钱、反恐怖融资与反洗钱的主要区别与政策建议》,载《南方金融》2012年第3期。

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