美国辩诉交易制度视野下的中国刑事和解制度的再审视
2019/8/19 17:05:39 点击率[125] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑事诉讼法
    【出处】《西华师范大学学报(哲学社会科学版)》2019年第4期
    【写作时间】2019年
    【中文摘要】中国刑事和解制度(程序)自新《刑事诉讼法》生效以来遇冷。究其原因,其具有的特点、优点往往被相关制度(如附带民事诉讼、认罪认罚从宽制度等)取代。我们应当重新审视之,一个非常重要的视角即厘清相关制度(包括域外相关制度)与之的界限,或者说可以从其他制度可以更好地厘清刑事和解制度。让我们首先从美国辩诉交易制度开始:其一,从本质上看,美国刑事辩诉交易制度与中国刑事和解制度迥异。其二,但作为美国司法实践创新的制度,其发展过程、基本框架的很多经验值得在修改、完善中国刑事和解制度时学习。因为美国辩诉交易制度不是立法的产物,而是检察官持续努力创新的产物,不是对普通诉讼程序中权力格局的彻底改变,而是在既有制度框架下权力间、权力与权利的边界范围在量上的微调。其三,中国刑事和解制度可以从美国辩诉交易制度中可以学习、借鉴丰富的经验。
    【中文关键字】辩诉交易制度;刑事和解;检察官;当事人主导程序 ;法官确认
    【全文】

      一、提出问题
     
      具有中国特色的刑事和解制度2001年在北京朝阳区检察院开始试点,经过十余年各地司法部门的试验,2012年《刑事诉讼法》将其纳入法典,放置到《特别程序》一编第二章{1}。从该部《刑事诉讼法》生效到现在已运行近六年时间,根据笔者到司法实务部门的调研,入法之后的刑事和解制度(程序)在司法实践中境遇不佳[1]:
     
      从2013年新《刑事诉讼法》生效以来,M市两级法院很少适用刑事和解程序。从法院案管系统查询的情况看,M市两级法院涉及到刑事和解的案件少得可怜,六年来的案件数不到十件,在两级法院所有刑事案件每年达两千余件,六年达一万余件中可以忽略不计,与2012年之前的实践、试点表现的确是天壤之别。另一方面,与之相关的附带民事诉讼依然表现强劲[2],特别是在交通肇事罪案件中,基本上能够达到100%(即使有被害人家属的无名氏,也有地方民政部门代为提起附带民事诉讼)。
     
      因此,以下问题值得我们追问:刑事和解制度进入《刑事诉讼法》法典是一件严肃、重大的事件,为什么其遭到司法实务部门的冷遇?是彻底抛弃了该制度?抑或,既有制度在一开始即取代了它?抑或者,刑事和解制度与既有相关制度(如附带民事诉讼)的关系还没有得到厘清,它仅仅是后者的组成部分,更确切地说,两者在内容、行为上有相当之重复,其依然被裹挟于旧有的附带民事制度?还有,该制度与域外相关制度比较,其本质差异在什么地方,后者是否还有值得借鉴和吸收的理论、经验?
     
      2013年1月1日新《刑事诉讼法》开始生效,到目前为止不到不足六年时间,然而,修订该部法典已提上议事日程。这为我们重新审视这一在司法实践中遇冷的制度提供了条件和机会。在笔者看来,重新审视当事人和解公诉案件诉讼程序(亦即通常所说的刑事和解制度或程序)不仅仅需要全面、深入描绘该制度之基本内容、运行实践,更需要界定其与相关制度的关系。换句话来说,前者在于从本体角度描绘(即“what”),后者在于从外界、关系角度界定(即“and others”),亦即通过界定相关制度间接描绘、界定刑事和解制度。但限于篇幅的限制,在这里笔者主要以美国辩诉交易制度为对照(其他内容将另文阐述),以为反思、审视、评价中国现行刑事和解制度(程序)提供更多的理念和思维方式、制度实践经验;如果从另外一方面,该文更可以看成是在现有的刑事和解制度(程序)框架下对美国辩诉交易制度作一个中国语境下的再审视。
     
      二、对刑事和解制度(程序)的基本界定
     
      对于刑事和解制度(程序),学者们界定不一,请看下面的分析:
     
      有学者主张,“刑事和解是指控辩双方在刑事诉讼过程中,通过对话和协商,就刑事纠纷的解决达成一致意见,从而终结诉讼,不再将案件移送法庭审理的活动{2}”。这一界定突出了刑事案件纠纷的终结主体即控辩双方,而第三方法官是缺席的,这一点与早期的辩诉交易很类似[3]。如果结合到新《刑事诉讼法》对此的界定,即该程序的主导权在公安机关、检察院和人民法院,刚才意义上的刑事和解的确可谓与美国当下辩诉交易制度类似[4]。在笔者看来,该种观点其实表明中国刑事和解与美国辩诉交易,或者说中国学者希望中国刑事和解在理念和运行规则上类似或者说要达到同等效果。
     
      还有学者认为,“刑事和解是侵害人向被害人认罪、道歉、赔偿等行动求得谅解以后,在刑事程序中由司法机关确认并予以从轻处罚的一种处理案件方式(简称”司法机关确认型“){3}”。该界定基本上将该程序的主导权交给侵害人(即犯罪嫌疑人、被告人)与被害人,他们打成谅解,并经过司法机关确认,以之作为减轻处罚的依据;其运作方式与西方的恢复性司法在制度构建和理念上均有非常相似[5];当然,也有其他学者认为,恢复性司法与中国刑事和解没有多少关系,中国的刑事和解源自中国本土司法实践,而非来自其他国家的移植{4}。但是,无论是肯定,还是否定,西方的恢复性司法与中国刑事和解存在复杂关系,需要认真对待,特别是2012年新《刑事诉讼法》修订以来更需要在理论上厘清。
     
      当然,还有其他观点,比较典型的有,一些学者认为刑事和解属于私人救济型纠纷解决方式(加害方-受害方模式){5},还有一些学者认为刑事和解是司法调解型纠纷解决方式,抑或人民调解委员会下的调解模式,或者更准确地说它们是中国刑事和解在司法实践的三种模式{6}。
     
      根据2012年新《刑事诉讼法》第277、278、279三个条文对刑事和解制度作出的正式界定{7}:和解程序(制度)不仅仅由被害人、被告人主导(如谅解协议的达成),也有司法机关的积极参与(程序由其启动);当当事人达成和解协议后,公安机关、检察官、法官可以据此考量犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任的一种因素的诉讼程序。这一官方版本的界定中,有两点应当得到强调:其一,被害人与被告人之和解(协议);这是基础,也由两方主导;其二,该和解与纠纷解决有很强的相关,却也不是决定性因素,仅仅是公安机关、检察官、法官司法的考量因素而已,亦即公、检、法对其有更强的主导权和决定权。进而言之,被害人、被告人之和解相当于启动该程序的条件,当和解程序启动之后,而其运行及结果却由司法机关主导,与恢复性司法迥异,也与美国辩诉交易有很大的不同。
     
      据此,立法机关秉持的官方立场与法学者对其的界定皆有差异。当然,值得注意的是,虽然官方的立场宣告了一个权威界定,却也不妨碍我们继续探讨刑事和解制度(程序)的基本内涵及其可能涉及的范围。因而,讨论当刑事和解制度(程序)与前述提及的相关制度,诸如辩诉交易、恢复性司法、刑事调解等制度的差异时,我们应当关注它们之间差异的表现、是否有质的不同,抑或者说它们之间在精神理念上一致,仅仅是形式上的差异而已,在本文,笔者将从辩诉交易制度开始,请看下面的分析:
     
      三、历史视野下的美国辩诉交易制度
     
      辩诉交易制度起源于美国十九世纪早期,在19世纪末得到全面发展,并在20世纪末扩展到诸如英、法、德、日等国家,现已成为(至少在美国)主要的纠纷解决机制:
     
      (一)19世纪早期,辩诉交易制度的萌芽
     
      基本背景:人类社会还处于第一次工业社会前夜,社会分工不严密,刑事司法制度同样如此,不管是法庭工作人员,还是检察官、法官均没有专业化训练,审理期限、证据获得、刑事侦查等行为均非常粗糙,常常出现律师、检察官、警察的兼职行为{8}。但是,与此同时,19世纪早期的美国,源自于英国从《大宪章》以来的法治传统,在此基础上自身孕育、并初步实践的《美国宪法》(及其《权利法案》)、司法审查等法律传统确已生根、发芽并茁壮成长。
     
      在如是背景下,虽然刑事案件的辩诉交易在既有成文法中没有规定或判例法,但检察官在私益和公共利益的复杂交织下,辩诉交易在美国一些州悄悄地展开,主要发生在禁酒案、谋杀案两类案件中,可以禁酒案为例作大体勾勒{9}:
     
      其一,既有的法律规则。根据美国当时的酒类许可法,酒类零售商应取得经营许可,否则会遭到因违法法律而提起的诉讼{10}。其二,该项法律的刑罚结构赋予法官非常少的自由裁量权{11},即只能根据检察官的指控作出判断,无罪则无罚,有罪也只能在规定的刑罚内进行而且是一个具体数字(如20美元的罚金)。其三,检察官可以通过过度指控、选择性不起诉和控制诉讼费数额等方式缩小或者增加其可能的量刑或者罚金{12},此自由裁量权让检察官有机会与被告人交易。其四,交易之内容容易实现{13}。交易之内容由检察官和被告人主导,法官只能确认、不能改变。如果将其放在英美对抗制诉讼制度中审视,控辩双方进行交易之行为是一种理性选择,因为法官应根据不告不理原则,在司法抑制主义思维方式下进行审理{14};具体到这里,当检察官只起诉其中一罪(假设有3罪以上)时,在法官没有自由裁量权的背景下,控辩双方的交易内容很容易实现。其五,私人考量。当时的检察官主要是兼职,在工作之余还从事其他业务,如担任民事案件诉讼代理人,将两者合在一起的工作量让一位检察官从事,的确是力不从心,为了减少工作量,检察官选择了辩诉交易。但,前面的制度构建是从事该行为的基础。其六,公共利益的考量。一方面,检察官也非常关心胜诉率,以为将来继续从事检察官职业,特别是在检察官要经过选民选举之后,这一点得到更多强调;另一方面,通过辩诉交易,对社会治理的确有效果。
     
      据此,我们可以作出两个简单判断:其一,即使刑事程序中的交易行为引起一些争议[6],但由于其所处的法治背景、宪政实践、自由精神的支撑,该制度被检察官创制出来。其二,美国最初的辩诉交易,或者说美国19世纪早期的辩诉交易主要发生在检察官与被告人之间;这是立法机关在不经意间(或者说对检察官有所倾向的情况下)赋予检察官的权力,而且只在一定范围内存在,法官在这时被排除在外。
     
      (二)从19世纪末期到20世纪初叶,该阶段是辩诉交易的确立和初步发展时期{15}:
     
      基本背景:从社会角度看,第一次、第二次工业革命已完成,从农业时代已过渡到蒸汽机、机械、电气时代。这是一个科技时代、工业时代,社会分工已相当细密(如科层制、福特主义),市场经济、职业主义成为时代特征,人类不再是依靠体力或者说简单地根据“欲望”而生活的时代{16}。从法律和司法背景看,美国法治传统更加深厚:虽然与大陆法系对照,美国检察官科层化较少,他们的平等性、独立性、非专权性特征更多;但,从事刑事诉讼的检察官的职业性也大大加强,专职检察官也得以设立,从更宏观的层面看,更体现职业化的司法部也于1870年成立{17};而另一方面,法官的职业化也更浓厚,因为在此之前仅仅法官专职化、任职终身化,而在该阶段法官接受的教育、获得专业化知识在工业社会背景下更展示了其职业化特征[7]。简言之,刑事案件中的检察官和法官独立性在法治传统的持续中得到保障。
     
      在此背景下,虽然刚刚萌芽的由检察官主导的辩诉交易行为(现象)受到质疑,并在立法院通过立法剥夺检察官的自行不起诉权而取消{18},但检察官仍然通过创造性的努力,辩诉交易行为以另一种面貌出现了,申言之{19}:
     
      其一,在辩诉交易制度的萌芽阶段,检察官在禁酒案、谋杀案中以辩诉交易方式对案件作出处置的行为引起了立法机关的不满,在1852年立法机关取消了检察官的相关权力。
     
      其二,检察官对此的回应。检察官利用自己职权的独立性和主动性,以职权中止诉讼,进而言之,检察官可以“嫌疑人、被告人离开了”、“关键证人到西部去了”等原因中止诉讼,后来明确了其真正原因,即检察官以嫌疑人、被告人作出有罪答辩而具结,以蔡斯案为例:1830年,杰露莎·蔡斯因入室盗窃被指控。最初,蔡斯不认罪,后来撤回不认罪并向检察官作有罪答辩,在两个保证人缴纳200美元的保证金并担保随传随到、遵纪守法时,法官释放被告人;如果蔡斯不违反保证条件,则该案件被中止诉讼(其实,是交由同住家属监管),而且是检察官单独决定该行为是否发生。这种方式被称为“中止诉讼辩诉交易”。
     
      再三,作为中止诉讼发展的新形式,缓刑制度以成文法形式最早在1878年马萨诸塞州出台,后来逐步有全国性的关于缓刑的法律出台。它们虽然倾向于将缓刑决定权赋予法官,但在实践中因为已有的中止诉讼权力(即掌握了两种关键权力,防止法官重判或者轻判的权力)的影响和实践经验,检察官同时也主导了缓刑的适用(作出有罪答辩、保证人、保证金等条件的满足与宣布缓刑的因果关系)。
     
      简言之,到19世纪末,缓刑权作为辩诉交易的一种工具已经非常明确{20},辩诉交易制度不仅没有萎缩,反而得到相当发展。
     
      值得注意的是,这一阶段,法官也对此的积极回应。到19世纪末,20世纪初时期,法官已不可能对辩诉交易行为保持冷漠态度,他们也由于庭审时间的增加、民商事案件的大爆炸而对此应接不暇,从而产生了与检察官一样的需求,也不再认为辩诉交易分享或者剥夺了其应享有的司法判决权。进而言之,法官在19世纪的第三个二十五年后积极支持和配合了检察官启动的对案件进行辩诉交易的案件处理方式{21},并从内心接受了它。
     
      因此,可以作如下判断:在检察官、被告人、法官的相互配合、共同努力下,辩诉交易制度在20世纪初叶即取得了决定性胜利,大约有90%的案件(这些案件大部分都与缓刑制度密切相关,而非一切刑事案件)通过辩诉交易方式得到处理{22},与第一阶段不一样,第一阶段主要是检察官在持续努力。
     
      (三)20世纪初到现在,该阶段是辩诉交易制度的巩固和全盛时期
     
      该阶段经历了两次界大战、60年代的第三次科技革命、信息革命等重大事件,具体而言:由于科技的迅速发展,人类社会进入“地球村”时代,也进入到以权利为中心的时代(如60年代的民权运动)[8],不仅仅普通公民的基本权利,即使作为少数群体、族裔的权利也受到重视和关注,犯罪嫌疑人、被告人的权利也同样得到了诸多关注(如沉默权规则、米兰达规则等)。在政治、文化、法律领域,由于纳粹德国、二战等事件的影响,世人重新审视、思考法律与权利、权力的关系[9],进一步确认法治、宪政(以宪而治)的理念和实践在治理社会中的基础作用[10]。
     
      在此背景下,一方面,发源于美国的辩诉交易制度在二战后的诉讼大爆炸压力之下更是在刑事案件各个领域势如破竹,到20世纪80年代,以辩诉交易方式处置案件的数量占据了所有刑事案件的95%以上{23},与在第二阶段中局限于有限的案件类型(与适用缓刑的案件有密切关系)不同,更与第一阶段不一样(仅仅局限于禁酒案与谋杀案件两类案件)。另一方面,从法律形式上看,联邦最高法院在20世纪70年代通过司法判决正式确认辩诉交易制度,而非以前的仅仅是一种在司法实践中由检察官主导,而法官主要是配合和支持的司法程序{24}。
     
      还有,在这一阶段,起源于美国的辩诉交易制度逐渐扩展到其他国家,诸如英国、德国、法国、日本等其他法治国家均在一定程度上引进美国的辩诉交易制度;进而言之,辩诉交易制度已成为一种世界现象,成为刑事诉讼程序中的重要制度,甚至超过传统的以对抗为为中心的刑事诉讼制度{25}。
     
      据此,我们可以作出判断:辩诉交易制度在这一时期的发展主要是在刑事案件的类型上扩张(扩张到了所有刑事案件)和区域的扩张(成为全球其他国家争相引进的一种纠纷解决制度)。
     
      四、美国辩诉交易制度的基本内容
     
      辩诉交易制度在美国经历了一个从零星实践(由检察官创造性的启动)到全国普遍实践,再到到风靡全球、不断走向胜利的发展过程。如果与以对抗制方式解决刑事纠纷比较的话,它也是一种非常重要的刑事纠纷解决方式,就其内容而言,可以简单描绘如下:
     
      辩诉交易程序作为一种处理刑事案件的方式涉及三方主体,控方(检察官)、辩方(嫌疑人、被告人及其辩护律师)、审判者(法官),但不包括刑事被害人,更不包括其他无关的人,其基本格局是检察官与被告人主导,最后由法官对其确认,申言之:
     
      其一,检察官是辩诉交易制度创设者、重要推动者,没有他,该制度很难被创设,具体而言:一方面,辩诉交易在第一阶段主要是检察官与刑事被告之间的交易,并没有法官的参与,而且在检察官看来,也根本不需要法官的参与;在第二、第三阶段法官才积极参与了辩诉交易程序。但是,被害人自始至终均不是辩诉交易中的参与者,更不是主导者,虽然二战以后的“被害人运动”大大提升了被害人在刑事诉讼程序中的地位。另一方面,在发展进程中,当立法机关发现检察官创制的辩诉交易行为时,其欲以取消检察官这一权力,但在司法独立、法治的语境下,检察官地持续创新让辩诉交易取得巨大成功;进而言之,在司法场域,更具体地说在辩诉交易领域,国会、总统等权力机关、个人均无权(也不能)染指之,特别是不能借助慷慨激昂的名义染指司法机关实践而来的制度创新。
     
      其二,检察官在辩诉交易程序中占据绝对主导地位。一方面,由于法官司法的被动性、不告不理原则,亦即法官(和陪审团)只能根据检察官指控的事实和罪名作出判断,不能以职权调查新的事实和证据,因而检察官可以就全部事实提出指控,也可以选择其中部分事实提出诉讼,也可以中止(或者终止)诉讼。进而言之,检察官在行使检察权、展开诉讼有多种选择权,他们可以根据需要选择其中的一种或者多种。另一方面,从历史角度看,嫌疑人、被告人作为刑事司法程序中的被追诉人,在辩诉交易发展的第一、第二阶段,很少能主动提出辩诉交易,他们更多是接受检察官的建议或者提议;特别是在保障嫌疑人、被告人人权的法律意识没有在社会上形成、没有正式的法律保障之前,提出交易要求的被告人更是稀少,如果没有律师的帮助更甚。
     
      其三,犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师在辩诉交易中虽然不处于主导地位,但也是程序的积极参与者。从被告人角度看,在辩诉交易制度成为刑事案件解决方式之前,被告人之刑事责任主要是通过正式的对抗制,检察官严格根据法律公诉、被告人应诉、法官判决;在此过程中,被告人除了针对公诉通过证据或者反驳辩护外,其他均是检察官和法官的职权行为,并不得自由裁量。进而言之,嫌疑人、被告人不可能主动刑事诉讼程序中提出与检察官交易的诉讼行为。辩诉交易成为刑事纠纷解决方式后,被告人在检察官的建议下接受有罪答辩,但很少自己主动提出与检察官进行辩诉交易的主张;只有随着律师职业化,可以在辩诉交易中为被告人提供充分的法律服务时,控、辩双方的交易行为体现出更多的自愿和对交易的充分理解,在此基础上,被告人及其辩护律师则更有意愿、有能力主动提出辩诉交易的请求{26}。
     
      其四,法官,一方面承担了确认双方交易、契约中确定的权利和义务的基本功能;另一方面,还承担了对交易过程中可能出现的程序瑕疵或者相关问题的救济功能。
     
      五、与中国刑事和解对照下的审视与反思
     
      根据前述对辩诉交易制度的初步分析,可以作以下总结:
     
      首先,从起源看,辩诉交易制度是在司法独立、法治语境下,由检察官突破旧有的对抗制诉讼而创制的一种新的解决刑事案件的方式,而且在形式上也极力保留了对抗制的程序形式,虽然在最初阶段,检察官启动该实践的动机并不太高尚,即检察官为了减轻案件压力以在私人律师业务中获得更多的代理费。进而言之,检察官作为制度的创新者之所以能够成功,源于制度给予的包容和可持续性,而且即使有私人考量,甚至在今天看来有些不合理的考量仍然不能减损其努力可能带来的制度创新效果。
     
      其次,被告人及其律师在辩诉交易程序中获得充分的参与:其一,在律师帮助下,充分理解控辩双方交易的内容。刑事法律、刑事程序对被告人来说非常陌生,只有在律师的帮助下,他们才能在理解交易之义、交易之可能后果,并在权衡得失中作出判断;进而其二,在律师帮助下,被告人发自内心愿意与检察官进行交易。简言之,虽然被告人及其律师不能主导辩诉交易,却能充分参与,行使、享有的诉讼权利在实质上不比正式审判程序少。
     
      再次,法官在辩诉交易实践中,无论是在哪个阶段,也无论是法官对辩诉交易的态度如何,法官都坚持了一个基本的司法原则,尊重检察官的独立权力和判断;在其也有内在需求时,法官不仅仅积极确认控辩双方的交易协议,更是在制度上完善辩诉交易制度的内在缺陷,以减少可能遭遇的风险。
     
      综而言之,辩诉交易程序作为解决刑事案件的一种程序,在实质上与普通程序一样:一方面,控、辩、审三方在对抗制诉讼程序与辩诉交易程序中均能实现保障嫌疑人、被告人人权;另一方面,检察官能在美国宪法框架下做到更多的司法实践创新,法官也更能在法治背景下完善辩诉交易制度或者基本的刑事诉讼程序。
     
      如果对照中国本土实践发展而来的刑事和解制度(程序),两者间有本质差异:
     
      首先,与辩诉交易制度一样,中国刑事和解制度虽然也是起源于检察机关的倡导和实践。随后,该制度有更多主体参与,即其扩展到法院、当事人,特别是被害人及其家属的积极参与{27}。因此,从程序主体角度看,前者只有三方(控辩审三方),而后者是包括被害人的四方组合(亦即控、辩、审与被害人四方),被害人亦为刑事和解程序中的重要一方。
     
      其次,从诉讼程序看:其一,从程序启动看,不仅仅当事人可以启动,公、检、法也可启动刑事和解程序(通过建议的方式),更确切地说,由当事人和司法机关共同启动刑事和解程序,而辩诉交易却只有检察官或者被告启动。其二,从程序过程看,刑事和解的基础是犯罪嫌疑人、被告人与被害人及其家属的谅解,谅解协议书标志他们和解的成功,公安机关、检察院和法院对此予以确认,并以此作出判决的考量因素、而非直接影响法官的量刑;而辩诉交易却是检察官与被告人的“契约”,主要涉及定罪和量刑问题,两者在地位上完全平等。其三,从程序运行结果看,刑事和解中的和解只是定罪量刑的考虑情节,主动权在司法机关;而在辩诉交易中,法官只能根据双方的交易作出判决(不仅仅有量刑方面的交易,在罪名上也可以交易),除非该协议在程序上有瑕疵或者内容违法。
     
      总而言之,犯罪嫌疑人、被告人和被害人刑事和解程序发挥了重要作用,但和解之结果没有决定性,只是司法机关司法过程的考量因素之一而已;而在辩诉交易制度中,检察官与被告人共同起主导作用,直接影响判决结果。或许,这还不是最深层的问题,最深层的问题是:辩诉交易程序的运行背景是司法独立的语境、法治社会、法治国家已经运行,甚至运行良好的语境,而刑事和解程序则没有这一背景。
     
      六、作为暂时的结语:辩诉交易制度对中国刑事和解制度(程序)发展的启示
     
      根据前述,我们可以知晓,辩诉交易制度与中国刑事和解制度有本质的不同,但也借鉴了辩诉交易制度的一些有益因素、相关司法经验;比如说,被告人对诉讼程序(和解程序、过程)有更多的参与性、主导权,也对既有的诉讼程序中的权力、权利间的关系作了量上的微调,申言之:
     
      首先,从辩诉交易的创新实践史,中国可以学习到如是经验:司法机关应当根据宪法、法律赋予的职权、基本职能、法律空间在既定的制度框架下积极探索刑事纠纷解决的新形式,积极微调权力机关之间权力关系、权力与权利间的关系。刑事和解制度(程序)虽然也是在此语境下启动,但效果不佳。司法人员应当意识到当事人是直接参与者,他们应当主导和解程序,司法人员主要是程序的主持者、确认者角色,申言之:如果在侦查阶段达成和解,不仅侦查机关应当确认该成果,检察官、法官更应尊重前面的成果,如果在审查起诉阶段,当事人达成和解,检察官应当确认该成果,法官应当尊重前述取得的成果,如果在审判阶段当事人达成和解,法院应当确认该成果。
     
      简而言之,应当让当事人的和解成果直接体现在司法机关的诉讼行为中。以审判阶段的刑事和解为例,和解成果应当与量刑直接相关,而非作为法官的斟酌因素。此时时刻,从程序的角度看,当事人的权利处于主导地位,司法权力得稍许谦抑(还得有权力间的相互谦抑),并尊重当事人达成的和解成果。
     
      只有这样,司法人员、司法机关在诉讼程序中方有可能简化程序、提高效率,最终让程序的所有参与者达致共赢。
     
      其次,辩诉交易制度并不涉及钱、赔偿问题,而中国刑事和解程序的基础因素即赔偿。辩诉交易制度中,控辩双方主要关注定罪和量刑问题,即可以在定多少罪、量刑的刑期上进行交易(确定一个“契约”),这不涉及任何金钱赔偿的问题。然而,在中国刑事和解制度中,赔偿是基础因素,虽然法律条文并没有直接体现。因此,在未来的修改、完善中国刑事和解制度时,虽然不可能废除和解中赔偿因素,但(至少)应当限制赔偿的金额,不能超过通过(附带)民事诉讼可以实现的范围较多,至少不能因此而“获利”{28}。
     
      再次,处理好该制度与相关制度的内在关系:美国辩诉交易制度与恢复性司法制度、普通刑事诉讼程序的内在分工清晰,选择哪一种方式解决刑事纠纷,当事人、检察官有选择权,法官更多是尊重并确认他们取得的法律成果,恢复性司法如此,辩诉交易也如此。而在中国,刑事和解制度(程序)与附带民事诉讼、认罪认罚从宽制度、普通刑事诉讼程序的内在界限模糊,进而由于其具有优点被其他制度更高效地分解或者取代:附带民事诉讼可以较好地解决赔偿问题、认罪认罚从宽制度使认罪与更轻的量刑有更多的直接因果关系。

    【作者简介】
    蒋志如(1977-08),西南科技大学法学院副教授。研究方向:刑事诉讼法、司法制度;尹显丰(1994-04),四川大学法学院硕士研究生;研究方向:司法制度、民商法学。
    【注释】
    [1]笔者从2011年开始,在M市两级法院展开持续调研,一直关注刑事和解制度,持续到2016年,直到一部著作(《刑事特别程序研究》,法律出版社)出版。
    [2] 笔者在相关文章中,认为附带民事诉讼与刑事和解有很大的交叉性,在2012年前,基本上可以将附带民事诉讼等同于刑事和解,进而有民事责任与刑事责任的相互转化,进而刑事和解在有些案件容易产生误解(对此,请参见蒋志如:《死刑案件刑事和解“破立”之博弈解读——以S省M市中院239件一审刑案为视角》,载《法治研究》2013年第4期)。
    [3] 对早期辩诉交易的主体只有双方,即检察官和被告人就特定案件(禁酒案和谋杀案)达成协议,而法官在此过程中并没有发挥作用,法官要在辩诉交易参与和发挥作用则必须等到19世纪末(对此的详细分析,请参见[美]乔治·费希尔:《辩诉交易的胜利——美国辩诉交易史》,郭志媛译,中国政法大学出版社2012年版,序言,第17-18,第一章第1-26页)。
    [4] 关于新刑事诉讼法对刑事和解程序的主导权之规范,请看新《刑事诉讼法》第277、278、279个法律条文;对此更详细的分析,请参见蒋志如:《解读新《刑事诉讼法》之刑事和解程序》,载《求索》2012年第8期。
    [5] 关于恢复性司法及其与中国刑事和解的复杂关系的分析,请参见[英]格里·约翰斯通:《恢复性司法:理念、价值与争议》,中国人民公安大学出版社2011年版;狄小华、刘志伟:《恢复性少年司法理论与实践》,群众出版社2007年版;马静华:《刑事和解制度论纲》,四川大学2002年硕士研究生毕业论文。
    [6] 当出现争议时,检察官被指控或者要求说明理由,即他们在当时也面临巨大风险(与中国当下很相似),但是在法治背景下,这些制度的草创者所面对的风险降低了,实践者及其后继者能够在此环境下经受住考验(请参见[美]乔治·费尔希:《辩诉交易的胜利——美国辩诉交易史》,郭志媛译,中国政法大学出版社2012年版,第1-18页)。
    [7] 这一点可以从美国法学教育史看出,在该阶段作为未来律师、法官所接受的教育主要是职业化的法学院教育亦即兰德尔案例教学法,而不再是之前的学徒制(对此,请参见蒋志如:《何处何从的中国诊所法律教育》,载《安徽大学法律评论》2011年第1期);而且,从从事公诉的检察官角度看,检察官也越来越接受越来越多的律师作为其助理以强化其法律业务,职业化也得到了强化。
    [8] 在笔者看来,二战以后,人类社会进入到以权利为中心的时代(如果从历史角度看,是从第一代权利,到第二代权利),但其并没有否定权力在体制、宪政体制中的重要地位,特别是对权利保障的作用;在此之前,则首先关注权力本身的分配问题以保障公民权利(对此的详细分析,请参见蒋志如:《权力、权利与美国宪政历程》,载《理论与改革》2009年第3期)。
    [9] 希特勒也是因为民主选举获得最高领导权,最终引起得到治理体制的根本变化,最终导致第二次世界大战,给世界、特别是德国造成深刻的灾难和后果,战后全世界、特别是德国人对此作出深刻反思,因而特别重视法治,特别是宪政,战后的德国制定《基本法》,并成立宪法法院(德国的“法官法”)保障公民基本权利(请参见[德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2013年版,第207-219页;张千帆:《法国与德国宪政》,法律出版社2011年版,第149-171页)。
    [10] 关于法治、宪政的关系的相关分析,请参见张千帆:《宪法学导论——原理与运用》,法律出版社2004年版,第14-15页。
    [11] 对被害人在刑事诉讼程序中的地位情况,特别是其历史发展情况的详细分析,请参见[美]安德鲁·卡曼:《犯罪被害人学导论(第六版)》,李伟等译,北京大学出版社2010年版。
    [12] 从法律规则和法律解释学的角度看,不管是英美法系还是大陆法系,(检察官和)法官均有裁量的空间,而非绝对的如孟德斯鸠所言的“法律严格之复印”(请参见杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社2004年版;对此的进一步评论请参见蒋志如:《法学方法论作为钥匙,还是线索?——评杨仁寿之《法学方法论》》,载《责任高于热爱(北大法律信息网文萃(2003-2013)),北京大学出版社2013年版,第129-142页)。
    [13] 对辩诉交易存在的内在缺陷和风险(可能导致冤案,即无辜的人入罪;可能导致错案,导致有罪的人被放纵)的详细分析,请参见[美]道格拉斯·D·盖德拉兹:《我们一定要“封杀”辩诉交易吗?——评析辩诉交易的核心问题》,载《湖南师范大学社会科学学报》2004年第3期,第54-57页。
    [14] 这一点,笔者将以专文分析。
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    {11} [美]乔治·费尔希.辩诉交易的胜利——美国辩诉交易史[M].郭志媛译,北京:中国政法大学出版社,2012:7.
    {12} [美]乔治·费尔希.辩诉交易的胜利——美国辩诉交易史[M].郭志媛译,北京:中国政法大学出版社,2012:7.
    {13} [美]乔治·费尔希.辩诉交易的胜利——美国辩诉交易史[M].郭志媛译,北京:中国政法大学出版社,2012:5-18.
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    {22} [美]乔治·费尔希.辩诉交易的胜利——美国辩诉交易史[M].郭志媛译,北京:中国政法大学出版社,2012:133;[美]道格拉斯·D·盖德拉兹.我们一定要“封杀”辩诉交易吗?——评析辩诉交易的核心问题[J].湖南师范大学社会科学学报,2004年(3):51-57.
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