左氏解析司法考试试题——2006年之行政法与行政诉讼法部分(四)
2019/9/23 10:22:16 点击率[15] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】行政法学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2019年
    【中文关键字】司法考试;司法考试试题;行政法;行政诉讼法
    【全文】

      四、论述题
     
      2002年7月,某港资企业投资2.7 亿元人民币与内地某市自来水公司签订合作合同,经营该市污水处理。享有规章制定权的该市政府为此还专门制定了《污水处理专营管理办法》,对港方作出一系列承诺,并规定政府承担污水处理费优先支付和差额补足的义务,该办法至合作期结束时废止。
     
      2005年2月市政府以合作项目系国家明令禁止的变相对外融资举债的“固定回报”项目,违反了《国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》的精神,属于应清理、废止、撤销的范围为由,作出“关于废止《污水处理专营管理办法》的决定”,但并未将该决定告知合作公司和港方。港方认为市政府的做法不当,理由是:其一,国务院文件明确要求,各级政府对涉及固定回报的外商投资项目应“充分协商”、“妥善处理”,市政府事前不做充分论证,事后也不通知对方,违反了文件精神;其二,1998年9月国务院通知中已明令禁止审批新的“固定回报”项目,而污水处理合作项目是2002年经过市政府同意、省外经贸厅审批、原国家外经贸部备案后成立的手续齐全、程序合法的项目。
     
      请:
     
      1.运用行政法原理对某市政府的上述做法进行评论;
     
      2.结合上述事件论述依法治国和公平正义的法治理念。
     
      答题要求:
     
      1.观点明确,论证充分,逻辑严谨,文字通顺;
     
      2.不少于600字。
     
      答案:
     
      左氏解析:
     
      “2002年7月,某港资企业投资2.7 亿元人民币与内地某市自来水公司签订合作合同,经营该市污水处理。”
     
      看到这里,还平安无事、还没有问题。这不过就是一个普通的不能再普通的港资(其实在现实中是被视为外资的)与内资合作经营的项目罢了。
     
      在某港资企业与内地某市自来水公司之间,形成了一个标准的民事法律关系。
     
      “享有规章制定权的该市政府为此还专门制定了《污水处理专营管理办法》,对港方作出一系列承诺,并规定政府承担污水处理费优先支付和差额补足的义务,该办法至合作期结束时废止。”
     
      这可真是晴天霹雳、石破天惊!
     
      请看:“享有”,这小词儿整的,可是真带劲儿呀!国家权力(包括立法权、行政权和司法权),乃国之重器!拥有并行使国家权力是国家机关庄严而神圣的职责、使命,而不是权利、利益。怎么能够使用“享有”一词呢???
     
      规章,是普遍遵守、一体遵行的行为准则。制定规章,乃是公法主体的公法行为,当然应该出于公心、为了公益。怎么能够“为此”而为之呢???如此“专门”度身定做、量身定制,简直就是在亵渎公权!!!
     
      我相当纳闷儿:如何在该规章中“对港方作出一系列承诺”?“港方”,这分明是一个特定的、孤立的主体,如何能够在规章中被指名道姓的予以体现?
     
      该规章中居然有“规定政府承担污水处理费优先支付和差额补足的义务”的内容,实在是闻所未闻、骇人听闻!难道是把政府也裹挟、绑架到该污水处理项目之中了吗?
     
      更加不可思议、不敢想象的是:该规章竟然会在合作期结束时即行废止。这简直就是该合作项目的护身符呀!
     
      听说过因人设职,这次又大开眼界、脑洞大开,敢情还有因事设规呀!
     
      请问:法律,到底是一个神马玩意儿?答曰:法律,就是统治阶级实现利益的工具。
     
      希望诸位都已经看清楚了!
     
      该规章和制定该规章的该市政府,均违法无疑。
     
      “2005年2月市政府以合作项目系国家明令禁止的变相对外融资举债的‘固定回报’项目,违反了《国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》的精神,属于应清理、废止、撤销的范围为由,作出‘关于废止《污水处理专营管理办法》的决定’,但并未将该决定告知合作公司和港方。”
     
      如果我没有猜错的话,从2002年7月到2005年2月,该市政府已经换届了,市领导也已经换人了。
     
      真是怪哉!如果该合作项目真的是“国家明令禁止的变相对外融资举债的‘固定回报’项目,违反了《国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》的精神,属于应清理、废止、撤销的范围”的话,那么“清理、废止、撤销”的对象,就恰恰应该是该合作项目呀!而为什么会是该规章——《污水处理专营管理办法》呢?并且大开杀戒——“作出‘关于废止《污水处理专营管理办法》的决定’”。
     
      头疼,怎么会去医脚呢?
     
      绝对奇葩!该市政府挥刀自宫——自己亲手了断了自己的作品——该规章的性命,有什么理由、有什么道理需“将该决定告知合作公司和港方”呢?似乎没有这样的法律和这样的规定对该市政府科以这一义务。
     
      “港方认为市政府的做法不当,理由是:其一,国务院文件明确要求,各级政府对涉及固定回报的外商投资项目应‘充分协商’、‘妥善处理’,市政府事前不做充分论证,事后也不通知对方,违反了文件精神;其二,1998年9月国务院通知中已明令禁止审批新的‘固定回报’项目,而污水处理合作项目是2002年经过市政府同意、省外经贸厅审批、原国家外经贸部备案后成立的手续齐全、程序合法的项目。”
     
      港方质疑该市政府的做法是不当的,其理由恐难成立:其一,该市政府根本就没有对该“涉及固定回报的外商投资项目”动手动脚、有所作为,而只不过就是挥刀自宫罢了。就该做法(即废止该规章)而言,该市政府为什么需要事前充分论证、事后通知对方呢?完全没有法律依据呀!那又何来什么“违反了文件精神”呢?其二,请问港方:该合作项目到底是否属于“1998年9月国务院通知中已明令禁止审批新的‘固定回报’项目”的项目?请正面回答,请不要顾左右而言他。不错,该合作项目可能确实是“2002年经过市政府同意、省外经贸厅审批、原国家外经贸部备案后成立的手续齐全、程序合法的项目”。但是、但是、但是,这一系列的行政机关的一连串的行政行为的贴心服务和保驾护航,却绝对不必然是免死的金牌——合法的保证!对!行政机关的行政行为完全有可能是违法的、是无效的!!!这才是基本常识和基础事实。
     
      1.该市政府的行为是违法的,违背了诚信政府的基本品质与对公民信赖利益的保护。港商之所以在合作项目中投入巨资,一个很重要的原因就是相信政府、信赖政府,因为该项目经过各级政府和主管部门同意,手续齐全、程序合法。市政府还专门制定了《污水处理专营管理办法》。应该说,港商对政府文件和与自来水公司签署的合作合同的合法性深信不疑。
     
      制定和撤销、废止行政规章是政府的法定职权。特别是当市政府发现自己制定的规章与国家法律、法规不一致时,出于国家法制统一和公共利益的需要,可以废止已经生效的规章和其他规范性文件。但是,我们必须看到,废止文件不只是政府的事情,还是涉及千家万户利益的大事,必须遵照依法行政和信赖保护原则谨慎定夺,而不能倚仗政府权大,或者个人利益必须让位于公共利益的老思路任意妄为。
     
      表面上看,本案市政府是在贯彻上级指示,严格依法行政,纠正不当文件。而实际上,该行为已经侵犯了相对人的信赖利益。
     
      首先,该项目是否属于国务院政策明令禁止要求妥善处理的事项并不清楚;
     
      其次,即使《污水处理专营管理办法》违反了国务院的有关规定,属于必须废止的文件,责任也完全在政府本身,而不是的投资人。
     
      第三,即使该文件确属需要废止的违法不当文件,也要经过正当程序,依法补偿信赖利益遭受损失的投资人,而不能置投资人的合理期待与信赖利益于不顾,随意“废止”自己制定发布的文件,更不能未经对方同意,单方面撕毁合作合同。如果政府为了“依法行政”,废止已经生效的文件,执意收回自己的承诺,改变原来的行政行为,那么就要证明这种做法所获得的公共利益必然大于信守原来承诺给相对人带来的利益。如果能够做到这一点,政府可以改变或者收回其承诺,但也必须对相对人由此遭受的损失承担补偿责任。
     
      左氏解析:
     
      下面,请允许鄙人运用社会生活的基本道理而不一定是行政法学原理对该市政府的上述做法进行评论。
     
      “该市政府的行为是违法的,违背了诚信政府的基本品质与对公民信赖利益的保护。”
     
      拜托!您所谓的“该市政府的行为是违法的”,这到底是针对哪一个行为而言的呀?在该案中,该市政府至少有两个行为:制定该规章的行为和废止该规章的行为。
     
      从表层来看,该市政府废止该规章的行为(而显然不可能是该市政府制定该规章的行为)似乎酷似“违背了诚信政府的基本品质与对公民信赖利益的保护”。但果真如此吗?该合作项目的本质到底是什么?合作双方的目的到底是什么?在背后起到推波助澜甚至一锤定音作用的该市政府到底是何居心?所有这些问题,不能不问、不可不察呀!
     
      诚实守信,当然不应违背。政府就更是应该尤其如此了。但是,建立在虚假、欺骗、败德、违法基础之上的意思表示,还应该得到信守吗?公民基于信赖而获得的利益,当然应该得到保护。但是,这样的礼遇、优待只是属于善意行政相对人的,而与那些心怀不轨、卑鄙下作的行政相对人则是无缘的。
     
      “港商之所以在合作项目中投入巨资,一个很重要的原因就是相信政府、信赖政府,因为该项目经过各级政府和主管部门同意,手续齐全、程序合法。”
     
      港商之所以在合作项目中投入巨资,愚以为:一个很重要的原因就是——港商深谙“有钱能使鬼推磨”的道理。港商未必是“相信政府、信赖政府”,但却肯定是相信、信赖自己手中的钞票,可以玩弄中国各级各类官员于掌股之间的钞票、可以打通中国各级政府和主管部门关节的钞票。
     
      该项目可能确实经过各级政府和主管部门同意,手续齐全、程序合法。但是,这又能说明什么问题呢?裁缝、大臣、全体国民(只有一个微不足道、何足挂齿的小男孩儿除外)异口同声都说皇帝的新装最美丽,难道它(恐怕只有鬼晓得它到底在哪儿)就真的是最美丽的吗???
     
      谎言,能够相信吗?值得信赖吗?
     
      “市政府还专门制定了《污水处理专营管理办法》。”
     
      难道如此不堪、丑陋无比的该规章还敢见光吗?还好意思拿到桌面上来说事儿吗?这分明就是不打自招的反托儿呀!
     
      “应该说,港商对政府文件和与自来水公司签署的合作合同的合法性深信不疑。”
     
      果然是港商!该不会是给个棒槌就当针(真)——拿法治发达的香港的执政水平来想象、比拟法治起步的大陆的执法能力吧。最为重要的是:您自己到底在桌子下面都干了一些什么见不得人的勾当,难道还需要让别人来提醒吗?
     
      敢问:对中国的包括政府文件在内的公法行为的合法性,有几个中国人会深信不疑?恐怕中国人真正根深蒂固、植入血脉的是权钱交易的有效性吧!
     
      “制定和撤销、废止行政规章是政府的法定职权。”
     
      此言明显不够严谨。因为除了一定级别的政府可以制定地方规章之外,国务院的所属工作部门还可以制定部门规章。地方规章与部门规章合称行政规章。如果将其中的“行政规章”改为——地方规章的话,那么就没有问题了。
     
      “特别是当市政府发现自己制定的规章与国家法律、法规不一致时,出于国家法制统一和公共利益的需要,可以废止已经生效的规章和其他规范性文件。”
     
      拜托!您还真的以为或者相信该市政府是在2005年2月才“发现”“自己制定的规章与国家法律、法规不一致”吗?愚以为:在最开始、在第一天,该市政府早就已经处于明知故犯的境地了。甚至在该合作项目之前,该市政府就已经策划、导演、实施了其他一些类似的引资项目,并从中大获其利。感兴趣者,可以参阅如下政府文件——早于该合作项目的1998年9月《国务院关于加强外汇外债管理开展外汇外债检查的通知》(国发〔1998〕31号)和2001年4月《国务院关于进一步加强和改进外汇收支管理的通知》(国发〔2001〕10号)与略略晚于该合作项目的2002年9月10日《国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》(国办发〔2002〕43号)。
     
      好一个“不一致”!这可真是敢于往某人的脸上贴金呀!这分明就应该是抵触、冲突、违反、违背……
     
      其结果当然不应该是轻描淡写的“废止”,而当然应该是冷酷无情的“撤销”——对违法行为的处理结果。
     
      好一个“出于国家法制统一和公共利益的需要”!这是多么冠冕堂皇、理直气壮的借口呀!这分明就是公然违背上位规则行为的挡箭牌和遮羞布。
     
      “但是,我们必须看到,废止文件不只是政府的事情,还是涉及千家万户利益的大事,必须遵照依法行政和信赖保护原则谨慎定夺,而不能倚仗政府权大,或者个人利益必须让位于公共利益的老思路任意妄为。”
     
      正确的表述应该是:废止文件肯定不仅是有权机关(不限于政府,至少还有权力机关)自身职责范围内的事情,而且还是涉及千家万户利益的大事。
     
      废止文件,当然是有权机关的专门职权,绝对不允许任何其他主体染指或者僭越,哪怕是以人民的名义也不行。作为抽象行政行为的政府文件(包括地方规章),因为会约束不特定的公众,所以肯定会涉及千家万户的利益。但是,这却不是公众可以参与甚至决定政府文件的立、改、废的正当理由。
     
      作出任何行政行为——包括具体行政行为和抽象行政行为,都“必须遵照依法行政和信赖保护原则谨慎定夺”(其实依法行政原则已经包含了信赖保护的内容),而绝对不应该仅限于“废止文件”这一行为。
     
      有权机关(包括政府)依据法律规定独自、独立行使法定职权,无可指摘、无可厚非,不容质疑、不容否定。这一做法与依仗权大的老思路任意妄为,毫无关系。
     
      在该案中,丝毫也没有表现出“个人利益必须让位于公共利益”的迹象,反而是欲盖弥彰的显露出公共利益为个体利益保驾护航的痕迹。
     
      “表面上看,本案市政府是在贯彻上级指示,严格依法行政,纠正不当文件。而实际上,该行为已经侵犯了相对人的信赖利益。”
     
      先要查清来龙去脉,然后才能正本清源。
     
      请不要孤立的看待“纠正不当文件”(即“废止文件”)这一个行为,而一定要发现前因后果。单纯的去看“废止文件”(其实应该是撤销文件)行为,确实貌似违背了信赖保护原则(与制定文件行为相比较——前后矛盾、出尔反尔)。而实际上,还应该去追问为什么会“废止文件”?毫无疑问:“废止文件”行为本身具有充分的正当性和合法性。接下来的问题就是:“废止文件”行为是否违背了信赖保护原则?回答这个问题的关键就在于:行政相对人是不是善意的。而解决这个问题的关键在于:事实和证据。
     
      请看清楚:“享有规章制定权的该市政府为此还专门制定了《污水处理专营管理办法》,对港方作出一系列承诺,并规定政府承担污水处理费优先支付和差额补足的义务,该办法至合作期结束时废止。”基于这一事实,可以合乎情理的得出结论:该规章几乎就是由政府和港方共同缔造、联手打造的。因此,港方对于该规章的违法性在主观意志状态上能够逃脱干系吗?
     
      更为重要、最为重要的是:在现实中国,抽象行政行为(包括制定、修改、废止、撤销等等)是不可起诉的。换言之:因抽象行政行为而产生的侵权,是不能通过司法而获得救济的。
     
      “首先,该项目是否属于国务院政策明令禁止要求妥善处理的事项并不清楚;”
     
      其中的“明令禁止要求妥善处理”,表述欠妥,似应改为:明令禁止并要求妥善处理。
     
      很高兴看到答案提供者给出了事实不清的结论。对,作为旁观者的答案提供者、应试者、各位读者、还有鄙人,都不了解、更不掌握该案事实。但愿,该案的各方当事者了解或者掌握相关事实。在这个问题上,我们无权发言。
     
      但是,需要明确指出的是:政府作出的“废止文件”行为,当然应该有事实根据和法律依据。
     
      “其次,即使《污水处理专营管理办法》违反了国务院的有关规定,属于必须废止的文件,责任也完全在政府本身,而不是的投资人。”
     
      这里出现了明显的错误表达:既然都已经“违反了国务院的有关规定”,那么还怎么能够是“属于必须废止的文件”呢?这完全就是驴唇不对马嘴呀!当然应该是撤销文件了。
     
      拜托!在政府作出的制定该规章这一行为上,当然与投资人(可能就是指“港方”吧)没有任何关系了(其实,在政府作出的“废止文件”这一行为上,也理所应当与投资人毫无关系)。如果该行为违法的话、如果因此而需要追究相关主体的相关法律责任的话,那么也就当然都是与投资人没有任何关系的。
     
      一言以蔽之:该规章的制定、修改、废止或者撤销,都是与投资人没有任何法律上的利害关系的。
     
      “第三,即使该文件确属需要废止的违法不当文件,也要经过正当程序,依法补偿信赖利益遭受损失的投资人,而不能置投资人的合理期待与信赖利益于不顾,随意‘废止’自己制定发布的文件,更不能未经对方同意,单方面撕毁合作合同。”
     
      答案提供者根本就是一个外行:完全没搞懂废止与违法不当的恰当关系。请问:投资人与该规章之间到底是什么关系呀?请搞搞清楚:规章,可是抽象行政行为,而不是具体行政行为。所谓的国家赔偿也好、国家补偿也罢,都是仅仅适用于执行规则的行为,而统统不适用于制定(包括修改、废止和撤销等等)规则的行为。退一万步,不论是制定规章的行为,还是废止(其实应该是撤销)规章的行为,即使是产生了违法侵权或者合法损益的结果,也都是绝对与国家赔偿或者国家补偿没有任何关系的。
     
      也不知道——何来没有“经过正当程序”?又何来“随意‘废止’”?
     
      拜托!请教答案提供者:您是怎么知道政府“未经对方同意,单方面撕毁合作合同”的呢?鄙人眼拙,怎么就没有看出来呢?请问读者诸君:您几位看出来了吗?在题目中明确交代了吗?
     
      我看到的题目内容有这样的内容:政府“未将该决定(即”废止文件“——笔者注)告知合作公司和港方”。换言之:“合作公司”(即“内地某市自来水公司”),对此也是不知情的。如果真的发生了“未经对方同意,单方面撕毁合作合同”的事情,那么其主体似乎也只能是“合作公司”(即“内地某市自来水公司”)呀。这怎么能够扯到政府的身上去呢?
     
      答案提供者在话里话外之间透露出来的信息似乎是在暗示、提醒世人:政府制定或者废止该规章的行为,更像是具体行政行为,而更不像是抽象行政行为;政府对于合作合同而言,更像是当事者,而更不像是局外人。
     
      这都是什么乱七八糟的混账现实呀!!!
     
      “如果政府为了‘依法行政’,废止已经生效的文件,执意收回自己的承诺,改变原来的行政行为,那么就要证明这种做法所获得的公共利益必然大于信守原来承诺给相对人带来的利益。如果能够做到这一点,政府可以改变或者收回其承诺,但也必须对相对人由此遭受的损失承担补偿责任。”
     
      信赖保护原则的精髓是:行政主体不得随意改变或者撤销具体行政行为。请千万注意:对象可不包括抽象行政行为。更加精确的表述是:信赖保护原则无法、不宜适用于抽象行政行为。虽然行政机关在制定、修改、废止、撤销抽象行政行为的时候,当然也应该受到诚实守信原则的约束,但是,在违背这一原则的情况下,实在是无法、不宜追究其法律责任,也实在是无法、不宜赔偿或者补偿公众因此而受到的损失。
     
      其实,信赖保护原则通常并不适用于废止(有的时候的具体表现是——收回)具体行政行为的情况。废止的条件,通常是情势变迁——非归因于行政法律关系当事人的主观因素而导致的重大情况改变。这属于正常、合理的在事实上必然改变具体行政行为的结果的理由。在废止的情况下,行政主体无需承担任何责任,行政相对人也不能主张任何权利。
     
      其实,信赖保护原则通常也不适用于违法(包括不当)的具体行政行为的情况。因为,在违法(包括不当)的具体行政行为致使行政相对人受益的情况下,此种利益很难被认为是合法利益,而且行政相对人通常都是难辞其咎、难逃干系的,进而无法被认为是善意行政相对人。此外,违法(包括不当)的具体行政行为通常都会减损行政相对人的利益。因此,行政相对人自身也是有着改变或者撤销此种具体行政行为的诉求的。
     
      在适用信赖保护原则的情况下,具体行政行为也不是绝对不可改变或者撤销的。合情合理的例外:因改变或者撤销而产生的公共利益明显大于因不改变或者不撤销而获得的个体利益。并且要以充分、合理补偿个体所遭受的利益损失为前提。
     
      2.依法治国的精义在于依法行政。该事件折射出来的就是政府不能依法行政,则依法治国的效果就要大打折扣,公平正义的理念也就无法实现。
     
      依法行政的基本要求与目标在于:
     
      (1)合法行政。行政机关实施行政管理,应当依照法律、法规、规章的规定进行;没有法律、法规、规章的规定,行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。本案中政府随意废止规范性文件而不履行告知和补偿义务,就是在程序和实体上都有违法的情况。
     
      (2)合理行政。行政机关实施行政管理,应当遵循公平、公正的原则。要平等对待行政管理相对人,不偏私、不歧视。行使自由裁量权应当符合法律目的,排除不相关因素;所采取的措施和手段应当必要、适当;行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的,应当避免采用损害当事人权益的方式。本案中政府行为应该确保相对方的合理期待得到保证,应该遵守比例原则。
     
      (3)程序正当。行政机关实施行政管理,除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私外,应当公开,注意听取公民、法人和其他组织的意见;要严格遵循法定程序,依法保障行政管理相时人、利害关系人的知情权、参与权和救济权;行政机关工作人员履行职责,与行政管理相时人存在利害关系时,应当回避。具体到本案,政府废止规范性文件,必须首先履行告知的义务,这是基本的程序正义的要求。
     
      (4)诚实守信。行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。非因法定事由并经法定程序,行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定;因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的,应当依照法定权限和程序进行,并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。对信赖利益的漠视是本案政府最大的违法之处。政府诚信的关键就在于对于相对人的受益不能随意剥夺,以免破坏相对人的合理预期。
     
      (5)权责统一。行政机关依法履行经济、社会和文化事务管理职责,要由法律、法规赋予其相应的执法手段。行政机关违法或者不当行使职权,应当依法承担法律责任,实现权力和责任的统一。依法做到执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。本案中,政府不能只行使公权力,对于生效的规范性文件一撤了之,而不承担任何补偿责任。《行政许可法》第8条实际上已经明确规定,即使因为合法原因废止相关许可或规范性文件,政府对于公民都必须承担相应的补偿责任。
     
      左氏解析:
     
      “依法治国的精义在于依法行政。”
     
      此言有理!
     
      请务必要搞搞清楚:依法治国的精义绝对不在于依法立法和依法司法。限于主题,此不展开。
     
      “该事件折射出来的就是政府不能依法行政,则依法治国的效果就要大打折扣,公平正义的理念也就无法实现。”
     
      不错,该政府确实是没有依法行政。但是,请问:到底是哪一个行为没有依法行政?是制定该规章的行为?还是“废止”该规章的行为?在这个至关重要的问题上,可不能打马虎眼呦!可不能颠倒黑白呦!
     
      如果政府不能依法行政的话,那么可就不是依法治国的效果就要大打折扣的问题那么简单了,而是所谓的依法治国纯粹就是蒙人的把戏、骗人的幌子。
     
      “依法行政的基本要求与目标在于”。
     
      下面,答案提供者开始展示背书神功、复述绝技。
     
      “本案中政府随意废止规范性文件而不履行告知和补偿义务,就是在程序和实体上都有违法的情况。”
     
      倒要请教:哪部法律、哪条规定要求政府废止规范性文件应该履行告知和补偿义务?请问:应该告知谁呀?难道是该规范性文件所约束的全体不特定的公众吗?恐怕应该是公布义务吧。再请问:应该补偿谁呀?难道是该规范性文件所约束的全体不特定的公众吗?恐怕国库要掏个底儿朝天吧。
     
      “行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的,应当避免采用损害当事人权益的方式。”
     
      此言差矣!请问:作为实施行政管理最常见、最常规、最常用的两种手段——行政处罚和行政强制,怎么可能“避免采用损害当事人权益的方式”呢?您这不是在说梦话嘛!
     
      如果有人说:应该把“当事人权益”改为—— 当事人的合法权益的话,那么我就要说:那就应该将“应当避免采用”损害当事人的合法权益的方式改为——绝对不允许采用损害当事人的合法权益的方式。
     
      “本案中政府行为应该确保相对方的合理期待得到保证,应该遵守比例原则。”
     
      可问题是:到底谁是该规章的“相对方”呢?非常遗憾:在行政法学理论和行政法治实践中,是从来也不去研究、探讨抽象行政行为的行政相对人这一问题的。
     
      敢问:中国的中央人民政府是否应该“确保”全体国民的合理期待得到实现呢?
     
      实在抱歉!在该案中,为什么、凭什么“应该遵守比例原则”呢?这又是从何说起呀?
     
      “除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私外”。
     
      这是什么奇葩表达!
     
      难道还有不“依法受到保护的商业秘密、个人隐私”吗?倒要请教:是否还有不依法受到保护的国家秘密吗?
     
      “具体到本案,政府废止规范性文件,必须首先履行告知的义务,这是基本的程序正义的要求。”
     
      既然答案提供者也信奉依法行政原则,那可就太好了!那就烦劳您明示一下您在此处所谓的“履行告知的义务”的法律依据吧?也不知道您所谓的“基本的程序正义的要求”,到底有何依据?是何表现?该不会是空口说白话吧。
     
      如果没有法律依据的话,那就请不要乱泼脏水、乱扣帽子。给出违法的结论,应该慎重。
     
      “行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。”
     
      拜托!在该案中,行政机关公布什么“信息”了?您说的该不会是该规章本身吧?请问:该规章如何才能做到“全面、准确、真实”呢?您说的该不会是废止该规章的决定吧?请问:这一决定如何才能做到“全面、准确、真实”呢?
     
      法谚:法不公布——不生效。该规章本身和废止该规章的决定,都应该公布,否则的话,相应的行为不能生效。但是,公布远远不等于“履行告知的义务”。
     
      “对信赖利益的漠视是本案政府最大的违法之处。政府诚信的关键就在于对于相对人的受益不能随意剥夺,以免破坏相对人的合理预期。”
     
      题目并没有披露该政府是在“非因法定事由并经法定程序”的情况下废止该规章的。
     
      在该案中,对违法的行政行为,不值得信赖、不应该信赖。基于此而得到的利益当属非法利益,不应该予以保护,而恰恰应该予以漠视。
     
      行政相对人在行政主体的具体行政行为违法的情况下所获得的利益,除非能够明确证明自己是无辜的、干净的,否则的话,其非法获利而非合法受益就应该被剥夺,其黄粱美梦而非合理预期就应该被打破。
     
      “本案中,政府不能只行使公权力,对于生效的规范性文件一撤了之,而不承担任何补偿责任。”
     
      请看清楚:分明是“一撤了之”!拜托!撤销与废止,可是截然不同的两件事儿。命题者与答案提供者已经公开顶牛儿了!而他们好像并无意识。
     
      “《行政许可法》第8条实际上已经明确规定,即使因为合法原因废止相关许可或规范性文件,政府对于公民都必须承担相应的补偿责任。”
     
      拜托!法学人或者法律人在引述法律规范的规定的时候,能不能老实一点点?能不能规矩一点点?能不能不自由发挥?能不能不随意删改?请看左明的示范动作:
     
      《行政许可法》第八条规定:“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护,行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。
     
      行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止,或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的,为了公共利益的需要,行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的,行政机关应当依法给予补偿。”
     
      第二款规定的原文表述分明是“变更或者撤回已经生效的行政许可”,而该题的答案提供者居然就敢说成是“废止相关许可或规范性文件”,难道这还不能算是标准的睁眼说瞎话嘛!!!
     
      在该案中,到底是否存在行政许可,从题目交代的信息中,无法找到明确结论。
     
      退一万步来看,姑且假设港方取得了行政许可(似乎应该是指由该规章设定的行政许可),那么在该案中,也根本就没有出现该政府“擅自改变已经生效的行政许可”(这是铁定的具体行政行为)的情况。
     
      在该案中,“行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止”的情况根本就没有发生。第N次重申:该规章应该是因违法而被撤销了,而不是被修改了或者被废止了。
     
      由于该政府根本就没有也不可能采取“变更或者撤回已经生效的行政许可”的行为,因此也就根本不存在“由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的,行政机关应当依法给予补偿”的可行性和可能性。
     
      该题的答案提供者,完全就是上下其手、指鹿为马——打着依据法律、法理的幌子,干着违背法律、法理的勾当。
     
      当然,命题者也好不到哪里去。
     
      他们都是一路货色——满脑袋都是些糨子。
     
      结语:
     
      解析者的功夫——搞笑的功夫而非学业的功夫,实在了得!!!真是令人心旷神怡、叹为观止!
     
      不清不楚的题目,不明不白的法律,共同坑死、害死了司法考试的应试者。
     
      这就是被誉为“华夏第一考”、“神州第一试”的司法考试的命题质量。
     
      2019.05.21.于首都师范大学本部教师公寓

    【作者简介】

    左明,北农讲师。


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