左氏解析司法考试试题——2007年之行政法与行政诉讼法部分(一)
2019/9/28 13:03:07 点击率[14] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】行政法学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2019年
    【中文关键字】司法考试;司法考试试题;行政法;行政诉讼法
    【全文】

      一、单项选择题
     
      39.甲、乙两村分别位于某市两县境内,因土地权属纠纷向市政府申请解决,市政府裁决争议土地属于甲村所有。乙村不服,向省政府申请复议,复议机关确认争议的土地属于乙村所有。甲村不服行政复议决定,提起行政诉讼。下列哪个法院对本案有管辖权?
     
      A.争议土地所在地的基层人民法院
     
      B.争议土地所在地的中级人民法院
     
      C.市政府所在地的基层人民法院
     
      D.省政府所在地的中级人民法院
     
      答案:B
     
      解析:《行政诉讼法》第19条规定,因不动产提起的行政诉讼,由不动产所在地人民法院管辖。《行政诉讼法》第14条,中级人民法院管辖下列第一审行政案件:(一)确认发明专利权的案件、海关处理的案件;(二)对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件;(三)本辖区内重大、复杂的案件。本题中,甲村对省人民政府的复议决定不服提起行政诉讼,应该由争议土地所在地的中级人民法院审理。答案B是正确的。
     
      左氏解析:
     
      这道题目,并不难解。只要清楚所谓的专属管辖和级别管辖的相关规定即可轻松搞定。
     
      由中级法院审理省政府,怎么可能不是小马拉大车呢?这明显是难为小马的意思。不要说中级法院,即使是省高院,在省政府的面前也只能是低三下四、低眉顺眼。
     
      法院肯定不敢得罪权高位重的被告,那就只好牺牲无权无势的原告了。
     
      看中国的行政诉讼,就是在欣赏“欢乐二打一”——法院和被告如何联手共同对付、收拾原告。
     
      40.甲市政府批复同意本市乙区政府征用乙区某村丙小组非耕地63亩,并将其中48亩使用权出让给某公司用于建设商城。该村丙小组袁某等村民认为,征地中有袁某等32户村民的责任田32亩,区政府虽以耕地标准进行补偿但以非耕地报批的做法违法,遂向法院提起行政诉讼。下列哪一选项是正确的?
     
      A.袁某等32户村民可以以某村丙小组的名义起诉
     
      B.袁某等32户村民可以以自己名义起诉
     
      C.应当以乙区人民政府为被告
     
      D.法院经审理如果发现征地批复违法,应当判决撤销
     
      答案:B
     
      解析:《行政诉讼法解释》第16条规定,农村土地承包人等土地使用权人对行政机关处分其使用的农村集体所有土地的行为不服,可以自己的名义提起诉讼。由此,B是正确的。袁某等村民可以以自己的名义提起诉讼;而不必以某村丙小组的名义起诉,A是错误的。另外,《行政诉讼法》第25条规定公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,作出具体行政行为的行政机关是被告。《行政诉讼法》解释第19条规定,当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为,向人民法院提起诉讼的,应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。本题作出同意决定的是甲市人民政府,所以应该以甲市人民政府为被告,C的说法是错误的。《行政诉讼法》第54条第(二)项,具体行政行为有下列情形之一的,判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出具体行政行为:⒈主要证据不足的;⒉适用法律、法规错误的;⒊违反法定程序的;⒋超越职权的;⒌滥用职权的。本题中,甲市人民政府的批复中,只有部分违法(袁某等32户的责任田部分),所以应该是撤销部分具体行政行为,而不是全部撤销,因此D的说法太模糊,不是最佳答案,本题最佳答案是B。
     
      左氏解析:
     
      “甲市政府批复同意本市乙区政府征用乙区某村丙小组非耕地63亩,并将其中48亩使用权出让给某公司用于建设商城。”
     
      此处的“征用”,明显不当,应改为:征收。这一点可以从之后的表述中得到印证:“使用权出让”,这明显应该是国有土地使用权出让的情形。
     
      《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十六条规定:“农村土地承包人等土地使用权人对行政机关处分其使用的农村集体所有土地的行为不服,可以自己的名义提起诉讼。”
     
      其中的关键词是“处分”。基本常识:只有拥有了处分权,才能够合理合法的进行处分。在该案中,该农村集体所有土地正在行政征收的过程中——该农村集体所有土地的所有权正在转移的过程中。因此,从道理和事实来看,不宜也不应将行政征收定性为“处分”农村集体所有土地的行为。或者,换一种更加直接的表达方式:这一规定中的“处分”二字,尚待推敲、有待斟酌。
     
      但是,这却不妨碍农村集体所有土地的承包人能够以自己的名义提起行政诉讼。
     
      解析者认为:“袁某等村民可以以自己的名义提起诉讼;而不必以某村丙小组的名义起诉,A是错误的。”
     
      其中的“不必”二字,实属大错特错。当然应该是——不能。在法学理论上,在某种情况下,某村丙小组也许也可以成为独立的法律主体,进而也能够以自己的名义提起诉讼。但是,在该案所设置的情境之中,某村丙小组既没有道理也没有依据能够以自己的名义提起诉讼。
     
      这也正是不能(而不是“不必”)选择A选项的原因所在。
     
      《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十九条规定:“当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为,向人民法院提起诉讼的,应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。”
     
      这一规定的表述,没有大的问题。
     
      而“署名”的直观表现就是:盖上鲜红的印章。
     
      可最难缠的问题是:“对外发生法律效力的文书”,这到底是个神马东西?倒要请教:在该案中,什么行政主体给什么行政相对人送达了什么法律文书???
     
      绝对是有奖征答!!!
     
      解析者认为:“本题作出同意决定的是甲市人民政府,所以应该以甲市人民政府为被告,C的说法是错误的。”
     
      毫无疑问:作出同意决定(具体表现就是“批复”)的主体一定是甲市政府。但是,请问:这个“同意决定”就是在前述规定中所谓的“对外发生法律效力的文书”吗?众所周知:“批复”,仅仅是游走于官场体系中的下行公文,其对象是提出请示的下级机关,而绝对不是外部主体。这样的公文,又怎么能够成为“对外发生法律效力的文书”呢?
     
      D选项的表述是:“法院经审理如果发现征地批复违法,应当判决撤销。”
     
      解析者认为:“本题中,甲市人民政府的批复中,只有部分违法(袁某等32户的责任田部分),所以应该是撤销部分具体行政行为,而不是全部撤销,因此D的说法太模糊,不是最佳答案,本题最佳答案是B。”
     
      这可真是机械、呆板的木头脑袋。
     
      所谓“部分违法”,其前提条件当然应该是不言自明的:该部分的违法并不会牵连、影响其他部分的合法。
     
      在该案中,行政征收的对象是63亩农村集体所有土地(土地的原有用途或者使用状况可能并不唯一),其目的之一是将这块土地“其中48亩使用权出让给某公司用于建设商城”。这明显是一个完整而且不可分割的行政征收方案,怎么能够允许拆分处理呢?如果报批的部分土地的原有用途或者使用状况与事实不符,那么就会导致整个行政征收方案处于违法状态。因此,当然应该是撤销,而不应该是“撤销部分具体行政行为”。在表达时,只有撤销与部分撤销两种,而根本就没有“全部撤销”这一种表达方式。因为,撤销当然就是“全部撤销”的意思。
     
      因此,D的说法毫不模糊、十分清楚,正确无疑。
     
      这种题目的要求不是选择最佳答案,而是选择正确答案。“本题最佳答案是B”,纯属无稽之谈。
     
      41.某建筑公司雇工修建某镇农贸市场,但长期拖欠工资。县劳动局作出《处理决定书》,要求该公司支付工资,并加付应付工资50%的赔偿金。该公司在法定期限内既未履行处理决定,也未申请行政复议和提起诉讼。下列哪一选项是正确的?
     
      A.县劳动局申请法院强制执行,应当自该公司的法定起诉期限届满之日起90日内提出
     
      B.县劳动局申请法院强制执行,由该县法院受理
     
      C.县劳动局申请执行应当提交的全部材料包括申请执行书、据以执行的行政法律文书、证明该具体行政行为合法的材料
     
      D.法院受理申请执行案件后,应当在30日内由执行庭对行政处理决定的合法性进行审查
     
      答案:B
     
      解析:根据《行政诉讼法解释》第88条规定,行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为,应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起180日内提出。逾期申请的,除有正当理由外,人民法院不予受理。由此A选项是错误的。第89条规定,行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为的,由申请人所在地的基层人民法院受理;执行对象为不动产的,由不动产所在地的基层人民法院受理,由此B是正确的。第91条规定,行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为,应当提交申请执行书、据以执行的行政法律文书、证明该具体行政行为合法的材料和被执行人财产状况以及其他必须提交的材料,C项的信息不完整,所以不能选。根据第93条规定,人民法院受理行政机关申请执行其具体行政行为的案件后,应当在30日内由行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查,并就是否准予强制执行作出裁定;需要采取强制执行措施的,由本院负责强制执行非诉行政行为的机构执行,因此,D是错误的。本题正确答案是B。
     
      左氏解析:
     
      “县劳动局作出《处理决定书》,要求该公司支付工资,并加付应付工资50%的赔偿金。”
     
      请问:这一《处理决定书》,到底是什么性质的行为?是行政处罚吗?像是,又不像是。
     
      并非开玩笑:怎么看、怎么觉得这一《处理决定书》,酷似劳动争议调解仲裁委员会作出的仲裁裁决书。
     
      “该公司在法定期限内既未履行处理决定,也未申请行政复议和提起诉讼。”
     
      拜托!倒要请教:行政相对人履行处理决定,还要有、还会有“法定期限”吗?难道不应该是处理决定所规定的期限吗?
     
      该题各选项考察的就是记忆法条的效果。
     
      42.李某和钱某参加省教委组织的“省中小学教师自学考试”。 后省教委以“通报”形式,对李某、钱某等4名作弊考生进行了处理,并通知当次考试各科成绩作废,三年之内不准报考。李某、钱某等均得知该通报内容。李某向省政府递交了行政复议申请书,省政府未予答复。李某诉至法院。下列哪一选项是错误的?
     
      A.法院应当受理李某对通报不服提起的诉讼
     
      B.李某对省教委提起诉讼后,法院可以通知钱某作为第三人参加诉讼
     
      C.法院应当受理李某对省政府不予答复行为提起的诉讼
     
      D.钱某在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为处理依据的证据可以作为认定被诉处理决定合法的依据
     
      答案:D
     
      解析:《行政诉讼法解释》第22条规定,复议机关在法定期间内不作复议决定,当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的,应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告;当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的,应当以复议机关为被告。由此,A、C的说法本身是正确的,但不符合题意,不能选。《行政诉讼法》第27条规定,同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织,可以作为第三人申请参加诉讼,或者由人民法院通知参加诉讼。《行政诉讼法》第24条规定,行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人,其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提起诉讼,人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。第三人有权提出与本案有关的诉讼主张,对人民法院的一审判决不服,有权提起上诉。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第60条规定,下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据:(一)被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据;(二)被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据;(三)原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据。所以D的说法是错误的,应该选。
     
      左氏解析:
     
      “后省教委以‘通报’形式,对李某、钱某等4名作弊考生进行了处理,并通知当次考试各科成绩作废,三年之内不准报考。”
     
      省教委对作弊考生进行处理,这似乎可以被认为是一种具体行政行为——行政处罚。
     
      “通报”,是一种莫名其妙的行为方式(很有可能是将4名作弊考生一网打尽、一勺儿烩了)。应该有别于规范的行政处罚决定书的形式。
     
      其中的“通知”二字,明显欠妥,似应改为:决定。
     
      其中的“作废”二字,明显欠妥,似应改为:无效。
     
      “李某、钱某等均得知该通报内容。”
     
      关于这一点,需要有明确的证据来支撑。
     
      “李某向省政府递交了行政复议申请书,省政府未予答复。”
     
      应该明确交代省政府在多长的期限内未予答复。这一点至关重要。
     
      “李某诉至法院。”
     
      应该明确交代被告是谁、诉因为何。
     
      C选项的表述是:“法院应当受理李某对省政府不予答复行为提起的诉讼。”
     
      提起这一诉讼的基础前提条件是:省政府不予答复的时间超过法定期限。
     
      十分遗憾:该题未披露这一不应该遗漏的信息。
     
      其结果就是:行政法学功力深厚的应试者对此必会进退两难、举棋不定。
     
      真是害人不浅呀!
     
      解析者的表述是:“《行政诉讼法》第24条规定,……”而相关内容却是《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十四条规定的内容。完全就是张冠李戴,实在是不应该呀!
     
      《行政诉讼法》第二十七条规定:“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织,可以作为第三人申请参加诉讼,或者由人民法院通知参加诉讼。”
     
      其中的“或者由人民法院通知参加诉讼”,表述非常欠妥,明显不够严谨,似应改为:或者可以由人民法院通知其作为第三人参加诉讼。
     
      这一规定的内在含义和价值取向,值得深思、反思。
     
      此处所谓的“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织”,应该如何理解?愚以为:这样的主体应该有别于诉讼当事人,而不是诉讼当事人的特殊表现。
     
      在题目交代的情况下,钱某当然可以独立提起行政诉讼(是与李某提起的行政诉讼完全相同的行政诉讼——被告也是省教委、诉因也是不服同一次考试的作弊认定与处理的行政处罚。而且与李某并不构成共同诉讼人的关系),但却并没有提起行政诉讼。这是钱某对自己的诉权自由处分的结果。
     
      在这样的情况下,钱某原本可以成为独立原告的身份,当然不应该也不可以转换、转化为——所谓的“第三人”。换言之:所谓的“第三人”,当然不应该成为可以成为但却由于各种原因没有成为诉讼当事人的主体的别称。
     
      在这一意义上的“第三人”,有可能会在事实上(而不是在形式上)起到证人的作用。这样的“第三人”,之所以也有可能会参加诉讼,主要就是因为惧怕在自己未参加的诉讼活动中,有可能会出现对自己不利的裁判结果。
     
      在理论上,司法裁判当然不应该直接影响(就更不要说决定了)案外人的权利或者义务。因此,这种担心应该是不必要的。
     
      但是,骨感的现实总是令丰满的理论相当尴尬、绝对难堪。
     
      让我们再前进一步。
     
      其中的“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系”,如果理解不错的话,此处的“具体行政行为”,似乎应该是诉讼当事人与所谓的第三人共同指向的同一个具体行政行为。
     
      再让我们回到该案。请问:李某与钱某是同一个具体行政行为的不同行政相对人吗?至少愚以为:断然不是。该“通报”看似是一个整体,是一个行为,但其实并非如此。4名作弊考生,应该是分别作弊,而非共同作弊。因此,对于他们,也就应该分别处罚,而非合并处罚。从表面来看,确实只有一份“通报”,而不是四份“通报”;但是,从实质去看,是把对4名作弊考生的相互独立而互不依存的处罚集成在一起了。换言之:李某与钱某,都分别面临一个专属于自己的具体行政行为,而非“共同分享”同一个具体行政行为。
     
      结论:对于B选项而言,《行政诉讼法》第二十七条的规定和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十四条的规定并不适用。B选项,必错无疑。
     
      《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十四条规定:“行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人,其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提起诉讼,人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。
     
      第三人有权提出与本案有关的诉讼主张,对人民法院的一审判决不服,有权提起上诉。”
     
      请问:一个具体行政行为,到底会“涉及”多少利害关系人?别笑!这一答案恐怕只有上帝他老人家才知道。不错,在多数情况下、甚至是在绝大多数情况下,一个具体行政行为往往只会“涉及”一个或者少数几个明确的利害关系人。但是,如果深谙行政相对人理论的话,应该能够意识到还有可能会存在奇葩的例外。
     
      该条规定的制定者,居然将“应当通知”完全有可能是意想不到、猝不及防的利害关系人作为第三人参加诉讼的义务强加于法院,纯属洞察力虚无、想象力匮乏的典型表现。
     
      不过,只需稍加修改,即可文从字顺。“应当”,显然应改为:可以。
     
      从第二款规定的内容来看:所谓的“第三人”,已经与在合并审理情况下的另案当事人没有什么本质区别了。
     
      43.甲有乙、丙两子。甲与乙曾订立赡养协议,并将自己的10棵荔枝树全部给乙。县政府向乙颁发了10棵荔枝树的林权证。甲去世后,丙认为自己的继承权受到侵犯,要求镇政府处理。镇政府重新分割了荔枝树,还派员将荔枝果摘下变卖,保存价款3000元,烂果400斤交由乙处理。乙不服,向法院提起行政诉讼。下列哪一选项是错误的?
     
      A.诉讼过程中,县政府颁发给乙的林权证仍然有效
     
      B.如果乙撤诉后,以同一事实和理由重新起诉的,法院不予受理
     
      C.法院将起诉状副本送达被告后,乙提出被告应赔偿荔枝烂果损失的诉讼请求,法院应予准许
     
      D.镇政府变卖荔枝果并保存价款的行为没有法律依据
     
      答案:C
     
      解析:具体行政行为在依法被确定在被诉期间仍然有效,因此A的说法本身是正确的。根据《行政诉讼法》解释第36条,人民法院裁定准许原告撤诉后,原告以同一事实和理由重新起诉的,人民法院不予受理。准予撤诉的裁定确有错误,原告申请再审的,人民法院应当通过审判监督程序撤销原准予撤诉的裁定,重新对案件进行审理,由此B本身的说法是正确的。根据《行政诉讼法》解释第45条,起诉状副本送达被告后,原告提出新的诉讼请求的,人民法院不予准许,但有正当理由的除外。由此,C的说法本身是错误的。D中镇政府变卖荔枝果的行为是没有法律依据的,因此D本身的说法是正确的。本题是选非题,正确答案是C。
     
      左氏解析:
     
      “县政府向乙颁发了10棵荔枝树的林权证。”
     
      颁发林权证,这应该算是行政确认——行政确权行为。
     
      “甲去世后,丙认为自己的继承权受到侵犯,要求镇政府处理。”
     
      实在是荒唐的相当可以!处理继承权纠纷,这是镇政府的法定职责吗?
     
      “镇政府重新分割了荔枝树,还派员将荔枝果摘下变卖,保存价款3000元,烂果400斤交由乙处理。”
     
      难道镇政府也是相同事项的行政确权机关嘛?镇政府根据什么事实、依据什么法律可以再次确权——重新分割荔枝树?处分荔枝果的行为,到底是什么性质的行为?貌似是行政强制措施或者行政强制执行。产生“烂果”的原因,到底是什么?有关主体是否应该为此而承担责任?
     
      解析者认为:“具体行政行为在依法被确定在被诉期间仍然有效,因此A的说法本身是正确的。”
     
      这一句语无伦次的话,很有可能是打字录入出现了问题。
     
      比较通顺的表达应该是:具体行政行为在依法被确认无效、确认违法之前或者在被诉期间,仍然有效。
     
      这句话本身肯定没有问题。但是,将这句话放在这里,恐怕就大有问题了。题目交代的信息是:“乙不服,向法院提起行政诉讼。”而乙起诉的对象则肯定不会也不可能是“县政府颁发给乙的林权证”这一行为。不难看出,乙起诉的对象应该是县政府的再次确权行为和处分荔枝果的行为。
     
      这整个儿就是:猴儿吃麻花——满拧。
     
      D选项的表述是:“镇政府变卖荔枝果并保存价款的行为没有法律依据。”
     
      命题者这明显是要让应试者去扮演实际裁判者的角色的节奏。这种命题方式,十分不妥。
     
      44.某派出所以扰乱公共秩序为由扣押了高某的拖拉机。高不服,以派出所为被告提起行政诉讼。诉讼中,法院认为被告应是县公安局,要求变更被告,高不同意。法院下列哪种做法是正确的?
     
      A.以派出所为被告继续审理本案
     
      B.以县公安局为被告审理本案
     
      C.裁定驳回起诉
     
      D.裁定终结诉讼
     
      答案:C
     
      解析:《行政诉讼法解释》第23条,原告所起诉的被告不适格,人民法院应当告知原告变更被告;原告不同意变更的,裁定驳回起诉。应当追加被告而原告不同意追加的,人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼。由此,本题正确答案是C。
     
      左氏解析:
     
      “某派出所以扰乱公共秩序为由扣押了高某的拖拉机。”
     
      我就纳闷儿了:某派出所到底是如何实施扣押行为的?出具的到底是什么样子的法律文书?上面加盖的到底是谁的公章?
     
      如此胡作非为、胆大妄为,肯定不是在给高某找麻烦——找罪受,而绝对是在给自己找麻烦——找苦吃。
     
      只有两种可能:一种可能是,某派出所(的领导或者工作人员)根本就是纯正的法盲!另一种可能是,某派出所(的领导或者工作人员)根本就没有把法律放在眼里。
     
      这,可能就是中国的行政机关的普遍状况。
     
      中国的行政机关之所以可以长期保持这种嚣张跋扈、为所欲为的状况,其中一个极其重要的原因就是:它们和他们几乎从来也没有为此而承担过责任、因此而付出过代价!那又何苦之有呢???那又何乐而不为呢!!!
     
      “诉讼中,法院认为被告应是县公安局,要求变更被告,高不同意。”
     
      高某拒绝了由法院提出的变更被告的忠告,这到底又是因为什么呢?这确乎是一个谜。高某虽然可以对驳回起诉的裁定提起上诉,但是,结果恐怕很难会有所改变。
     
      45.关于行政诉讼中的证据保全申请,下列哪一选项是正确的?
     
      A.应当在第一次开庭前以书面形式提出
     
      B.应当在举证期限届满前以书面形式提出
     
      C.应当在举证期限届满前以口头形式提出
     
      D.应当在第一次开庭前以口头形式提出
     
      答案:B
     
      解析:《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第27条第1款规定,当事人根据行政诉讼法第三十六条的规定向人民法院申请保全证据的,应当在举证期限届满前以书面形式提出,并说明证据的名称和地点、保全的内容和范围、申请保全的理由等事项。由此,本题正确答案是B。
     
      左氏解析:
     
      这确实可以被认为是一道正宗的“傻子”题。
     
      46.关于行政法规,下列哪一选项是正确的?
     
      A.行政法规可以设定行政拘留处罚
     
      B.行政法规对法律设定的行政许可作出具体规定时可以增设行政许可
     
      C.行政法规的决定程序依照国务院组织法的有关规定办理
     
      D.行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院法制办裁决
     
      答案:C
     
      解析:《行政处罚法》第10条,行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。法律对违法行为已经作出行政处罚规定,行政法规需要作出具体规定的,必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。由此可知A的说法是错误的。《行政许可法》第16条,行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定,不得增设行政许可;对行政许可条件作出的具体规定,不得增设违反上位法的其他条件,由此B项是错误的。《立法法》第60条,行政法规的决定程序依照中华人民共和国国务院组织法的有关规定办理。由此C是正确的。《立法法》第85条……行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院裁决,由此,D的说法是错误的。本题正确答案是C。
     
      左氏解析:
     
      请问:行政拘留,到底是限制人身自由,还是剥夺人身自由?愚以为:当然是剥夺人身自由,而非限制人身自由。
     
      这也是一道白送分的题目。
     
      47.张某因打伤李某被公安局处以行政拘留15天的处罚,张某不服,申请行政复议。不久,受害人李某向法院提起刑事自诉,法院经审理认为张某的行为已经构成犯罪,判决拘役2个月。下列哪一选项是正确的?
     
      A.本案调查中,警察经出示工作证件,可以检查张某的住所
     
      B.如果在法院判决时张某的行政拘留已经执行完毕,则对其拘役的期限为一个半月
     
      C.如果张某之父为其提供担保,则公安机关可暂缓执行行政拘留
     
      D.由公安局将张某送到看守所执行行政拘留
     
      答案:B
     
      解析:《治安管理处罚法》第87条,公安机关对与违反治安管理行为有关的场所、物品、人身可以进行检查。检查时,人民警察不得少于二人,并应当出示工作证件和县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件。对确有必要立即进行检查的,人民警察经出示工作证件,可以当场检查,但检查公民住所应当出示县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件,由此,我们知道任何情况下,对公民住宅进行检查的时候,均要出示工作证件和县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件,二者缺一不可,A的说法是错误的。《行政处罚法》第28条,违法行为构成犯罪,人民法院判处拘役或者有期徒刑时,行政机关已经给予当事人行政拘留的,应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪,人民法院判处罚金时,行政机关已经给予当事人罚款的,应当折抵相应罚金,由此,张某两个月的拘役时间应该扣除15天已经行政拘留的时间,B的说法是正确的。《治安管理处罚法》第108条,担保人应当符合下列条件:(一)与本案无牵连;(二)享有政治权利,人身自由未受到限制;(三)在当地有常住户口和固定住所;(四)有能力履行担保义务。本题中,张某的父亲与本案有所关联,因此其不能作为担保人,C的说法错误。《治安管理处罚法》第103条,对被决定给予行政拘留处罚的人,由作出决定的公安机关送达拘留所执行,因此,D的说法是错误,应该是送到拘留所,而不是看守所执行行政拘留。因此本题正确答案是B。
     
      左氏解析:
     
      A选项的表述是:“本案调查中,警察经出示工作证件,可以检查张某的住所。”
     
      一个人身伤害案件,而且是介于罪与非罪之间的极其轻微的人身伤害案件(不论是治安案件,还是刑事案件),需要对加害人的住所进行检查吗?这是不是扯得有点儿太远了?
     
      解析者认为:“由此,我们知道任何情况下,对公民住宅进行检查的时候,均要出示工作证件和县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件,二者缺一不可,A的说法是错误的。”
     
      鄙人真诚请教解析者:在公民不在现场的情况下,对公民住宅进行检查的时候,如何实现“出示工作证件和县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件”?该不会是对着空气、对着住宅——“出示”吧?
     
      B选项的表述是:“如果在法院判决时张某的行政拘留已经执行完毕,则对其拘役的期限为一个半月。”
     
      这一表述,明显不当!
     
      法院的裁判结果分明是“判决拘役2个月”。那又如何能说、敢说“对其拘役的期限为一个半月”呢?这绝对是法盲的表达。
     
      根据《行政处罚法》第二十八条规定的立法精神(即执行的拘留期限可以折抵刑期)来看,“对其拘役的期限为一个半月”,明显应改为:对其拘役执行的期限为一个半月。
     
      如此重大错误,居然能够成为正确选项。这可真的是——眼里没谁了!
     
      C选项的表述是:“如果张某之父为其提供担保,则公安机关可暂缓执行行政拘留。”
     
      请读者诸君都看清楚了:其中的关键词是“张某之父为其提供担保”。
     
      《治安管理处罚法》第一百零七条规定:“被处罚人不服行政拘留处罚决定,申请行政复议、提起行政诉讼的,可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请。公安机关认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险的,由被处罚人或者其近亲属提出符合本法第一百零八条规定条件的担保人,或者按每日行政拘留二百元的标准交纳保证金,行政拘留的处罚决定暂缓执行。”
     
      请读者诸君都看清楚了:法律分明规定了两种担保方式——“担保人”或者“保证金”。
     
      请问:根据这一法律规定,张某之父能否为张某提供“保证金”的担保?左氏答曰:当然可以!再请问:提供“保证金”,是否担保人也需要符合“符合本法第一百零八条规定条件的担保人”的条件?左氏又答曰:当然不需要!
     
      倒要请教:C选项,何错之有?
     
      48.齐某不服市政府对其作出的决定,向省政府申请行政复议,市政府在法定期限内提交了答辩,但没有提交有关证据、依据。开庭时市政府提交了作出行政行为的法律和事实依据,并说明由于市政府办公场所调整,所以延迟提交证据。下列哪一选项是正确的?
     
      A.省政府应接受市政府延期提交的证据材料
     
      B.省政府应中止案件的审理
     
      C.省政府应撤销市政府的具体行政行为
     
      D.省政府应维持市政府的具体行政行为
     
      答案:C
     
      解析:《行政复议法》第28条第(四)项规定,被申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的,视为该具体行政行为没有证据、依据,决定撤销该具体行政行为,可以知道C是正确答案。
     
      左氏解析:
     
      “开庭时市政府提交了作出行政行为的法律和事实依据,并说明由于市政府办公场所调整,所以延迟提交证据。”
     
      好一个“开庭”!真的把我吓了一大跳!我还以为是自己老眼昏花、时空错乱了呢!
     
      《行政复议法》第二十二条规定:“行政复议原则上采取书面审查的办法,但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时,可以向有关组织和人员调查情况,听取申请人、被申请人和第三人的意见。”
     
      请看清楚:法律规定的原文表述可是“听取申请人、被申请人和第三人的意见”。那么到底应该如何“听取”呢?法律并没有明确交代。会不会是、能不能够以“开庭”的方式进行“听取”呢?法律也没有明确禁止。
     
      可以肯定的是:行政复议“开庭”审理,当属奇葩!
     
      平心而论:《行政复议法》第二十八条第(四)项规定的内容,过于严苛、难以服人。该项规定不问青红皂白、不管三七二十一,一律、一概不加区分——“斩立决”。这明显有失偏颇。
     
      不过,话也要说回来。市政府自我辩白的具体做法也明显不当。关键之处就在于时机的把握:当然应该是在法定期限内说明延迟提交证据的原因,而当然不应该是迟至“开庭时”方才说明延迟提交证据的原因。仅此一点,就足以说明市政府的自我辩白存在致命的程序瑕疵。压根儿就没有把法定期限和复议机关给放在眼里。如此的无视和藐视,纯属找死。
     
      死得其所、死而不冤!
     
      让我们的思路继续延伸。
     
      《行政复议法》第二十八条第二款规定:“行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的,被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。”
     
      请看清楚:其中的关键词是“责令”。换言之,该款规定仅限于“责令”重作的情形,而并不及于自行重作的情形。
     
      说的再直白一些:市政府的具体行政行为在被省政府撤销之后,完全可以卷土重来、照方抓药——“以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为”。
     
      我的天呐!这不是在拿老百姓开涮呢嘛!!!
     
      49.下列哪些情形下当事人必须先申请复议,对复议决定不服的才能提起行政诉讼?
     
      A.县政府为汪某颁发集体土地使用证,杨某认为该行为侵犯了自己已有的集体土地使用权
     
      B.高某因为偷税被某税务机关处罚,高某不服
     
      C.派出所因顾某打架对其作了处罚,顾某认为处罚太重
     
      D.对县国土资源局作出的处罚不服
     
      答案:A
     
      解析:《行政复议法》第30条,公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的,应当先申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼。由此,A的说法是正确的。另外,复议必经型的案件还包括:税收、游行示威两类。其中关于税收的情况,只有跟税款、税收本身问题有关的案件才属于复议必经型案件,其他例如B中的偷税问题的案件,不是复议必经型的案件,所以B是不正确的。另外,C、D中,不属于行政复议必经型的类型,因此不能选。本题正确答案是A。
     
      左氏解析:
     
      好一个“复议必经型”!这可真是锐意进取、开拓创新!在行政法学领域里,分明已经有了一个相应的专业术语——复议前置,不仅准确、凝练,而且达成共识、普遍使用。解析者生造词汇,实在是枉费心机。
     
      解析者认为:“其中关于税收的情况,只有跟税款、税收本身问题有关的案件才属于复议必经型案件,其他例如B中的偷税问题的案件,不是复议必经型的案件,所以B是不正确的。”
     
      《税收征收管理法》第八十八条第一款规定:“纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时,必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保,然后可以依法申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院起诉。”
     
      可以看出:只有针对纳税决定的纳税争议,才属于复议前置的情况。而并非如解析者所言——是“跟税款、税收本身问题有关”的情况。当事人对税务机关的处罚决定、强制执行措施或者税收保全措施不服,均属于“跟税款、税收本身问题有关”的情况,然而这些又均不属于复议前置的情况。
     
      毫无疑问:所谓的复议前置(尽管只剩下三种了)是——毒刺。吾必欲拔之而后快。
     
      50.李某涉嫌盗窃被公安局刑事拘留,后检察院批准将其逮捕。法院审理时发现,李某系受人教唆,且是从犯,故判处李某有期徒刑2年,缓期3年执行。后李某以自己年龄不满16周岁为由提起上诉,二审法院因此撤销原判,改判李某无罪并解除羁押。下列哪一选项是正确的?
     
      A.对于李某受到的羁押损失,国家不予赔偿
     
      B.对于一审有罪判决至二审无罪判决期间李某受到的羁押损失,国家应当给予赔偿
     
      C.对于一审判决前李某受到的羁押损失,国家应当给予赔偿
     
      D.对于检察院批准逮捕之前李某受到的羁押损失,国家应当给予赔偿
     
      答案:A
     
      解析:《最高人民法院关于人民法院执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉几个问题的解释》一、根据《中华人民共和国国家赔偿法》(以下简称赔偿法)第十七条第(二)项、第(三)项的规定,依照刑法第十四条、第十五条规定不负刑事责任的人和依照刑事诉讼法第十五条规定不追究刑事责任的人被羁押,国家不承担赔偿责任。但是对起诉后经人民法院判处拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑并已执行的上列人员,有权依法取得赔偿。判决确定前被羁押的日期依法不予赔偿。本题中,李某没有被执行所判刑罚,无权取得赔偿;且判决确定前无论如何都无法取得赔偿,因此本题中C、D选项是错误的。另外,根据上述解释中的四、根据赔偿法第二十六条、第二十七条的规定,人民法院判处管制、有期徒刑缓刑、剥夺政治权利等刑罚的人被依法改判无罪的,国家不承担赔偿责任,但是,赔偿请求人在判决生效前被羁押的,依法有权取得赔偿。
     
      左氏解析:
     
      “后李某以自己年龄不满16周岁为由提起上诉,二审法院因此撤销原判,改判李某无罪并解除羁押。”
     
      对此,鄙人百思不得其解!请问:在公安机关刑事拘留的时候、在检察院批准逮捕的时候、在法院作出裁判的时候,难道它们或者他们都不知道李某在作案之时“年龄不满16周岁”吗?难道它们或者他们都可以不知道李某在作案之时“年龄不满16周岁”吗??难道它们或者他们都应该不知道李某在作案之时“年龄不满16周岁”吗???难道它们或者他们要想知道李某在作案之时的实际年龄有如破解哥德巴赫猜想一样困难吗????难道在现实中发生这样的事情不是天大的笑话、不是深重的冤孽吗?????
     
      但愿,晕头转向的只是命题者,而不是中国的“公、检、法”机关。
     
      在《最高人民法院关于人民法院执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉几个问题的解释》中,第一条解释的表述是:“根据《中华人民共和国国家赔偿法》(以下简称赔偿法)第十七条第(二)项、第(三)项的规定,依照刑法第十四条、第十五条规定不负刑事责任的人和依照刑事诉讼法第十五条规定不追究刑事责任的人被羁押,国家不承担赔偿责任。但是对起诉后经人民法院判处拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑并已执行的上列人员,有权依法取得赔偿。判决确定前被羁押的日期依法不予赔偿。”
     
      在这里出现了重大表述问题!“依照刑法第十四条、第十五条规定不负刑事责任的人和依照刑事诉讼法第十五条规定不追究刑事责任的人被羁押”,明显表述不当,应改为:依照刑法第十四条、第十五条规定不负刑事责任的人和依照刑事诉讼法第十五条规定不追究刑事责任但却有犯罪行为的人被羁押。
     
      这条解释的真正看点在于“但书”部分(即“但是”二字之后的内容)。
     
      其中的“判决确定前”,明显表述不当。应改为:判决生效前。
     
      其中的“被羁押的日期”,明显表述不当。应改为:被羁押期间的损失。
     
      解析者认为:“本题中,李某没有被执行所判刑罚,无权取得赔偿;且判决确定前无论如何都无法取得赔偿,因此本题中C、D选项是错误的。”
     
      此言差矣!
     
      请看清楚:这条解释所规定的例外情形(即“但是”二字之后的内容),根本就不包括法院判处有期徒刑缓刑这一种类。因此,“李某没有被执行所判刑罚,无权取得赔偿”,也就根本不构成上述例外情形的相反情况(即“没有被执行所判刑罚”)。更何况,李某根本就不是“没有被执行所判刑罚”的情况,而根本就是被二审法院改判“无罪”。
     
      至于“判决确定前无论如何都无法取得赔偿”,就更是对该条解释精神的明显歪曲了。“判决确定前被羁押的日期依法不予赔偿”,这句话的意思仅仅只是:只对生效判决已经执行的部分予以赔偿。
     
      B选项的表述是:“对于一审有罪判决至二审无罪判决期间李某受到的羁押损失,国家应当给予赔偿。”
     
      毫无疑问:“一审有罪判决至二审无罪判决期间李某受到的羁押”当然属于“判决确定前被羁押的日期”。原因相当清晰:一审有罪判决在当事人提起上诉的情况下,是暂不产生法律效力的。二审无罪判决作出后,一审有罪判决就注定不仅从未生效、而且永不生效。唯有二审无罪判决才能被认为是“判决确定”。因此,“判决确定前被羁押的日期”,当然也就应该包括B选项在内。
     
      在《最高人民法院关于人民法院执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉几个问题的解释》中,第四条解释的表述是:“根据赔偿法第二十六条、第二十七条的规定,人民法院判处管制、有期徒刑缓刑、剥夺政治权利等刑罚的人被依法改判无罪的,国家不承担赔偿责任,但是,赔偿请求人在判决生效前被羁押的,依法有权取得赔偿。”
     
      这一条解释的表述不清不楚、不明不白。“人民法院判处管制、有期徒刑缓刑、剥夺政治权利等刑罚的人被依法改判无罪的”,其中的“判处”,到底是指生效判决,还是也包括由一审法院作出但却被二审法院撤销的未生效判决?其中的“改判”,到底是指经过审判监督程序作出的改判,还是也包括经过二审程序作出的改判?
     
      请千万不要搞错!在该案中,李某可绝对不是被法院判处有期徒刑缓刑的人。因为,“判处李某有期徒刑2年,缓期3年执行”,这只是一审法院的判决结果。但是,在李某提起上诉的情况下,特别是在二审法院“撤销原判,改判李某无罪”的情况下,一审判决就注定不仅从未生效、而且永不生效。
     
      请注意:这一条解释使用的就是“判决生效前”,而不是第一条解释所使用的“判决确定前”。
     
      这一条解释所针对的赔偿请求人,应该不是指“依照刑法第十四条、第十五条规定不负刑事责任的人和依照刑事诉讼法第十五条规定不追究刑事责任的人”。
     
      解析者孤零零、光秃秃引述这一条解释,令人丈二和尚——摸不着头脑,不知意欲何为?
     
      (未完待续)

    【作者简介】

    北农讲师


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