左氏解析司法考试试题——2006年之行政法与行政诉讼法部分
2019/9/28 13:01:16 点击率[16] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】行政法学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2019年
    【中文关键字】司法考试;司法考试试题;行政法;行政诉讼法
    【全文】

      一、单项选择题
     
      39.下列关于行政法规解释的哪种说法是正确的?
     
      A.国务院各部门可以根据国务院授权解释行政法规
     
      B.行政法规条文本身需要作出补充规定的,由国务院解释
     
      C.在审判活动中行政法规条文本身需要进一步明确界限的,由最高人民法院解释
     
      D.对具体应用行政法规的问题,各级政府可以请求国务院法制机构解释
     
      答案:B
     
      解析:《行政法规制定程序条例》第31条规定,行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的,由国务院解释。国务院法制机构研究拟订行政法规解释草案,报国务院同意后,由国务院公布或者由国务院授权国务院有关部门公布。行政法规的解释与行政法规具有同等效力。
     
      第32条规定,国务院各部门和省、自治区、直辖市人民政府可以向国务院提出行政法规解释要求。
     
      第33条规定,对属于行政工作中具体应用行政法规的问题,省、自治区、直辖市人民政府法制机构以及国务院有关部门法制机构请求国务院法制机构解释的,国务院法制机构可以研究答复;其中涉及重大问题的,由国务院法制机构提出意见,报国务院同意后答复。
     
      由此,行政法规的解释权属于国务院,国务院各部门和最高人民法院都无权解释,A错误。另外对属于行政工作中具体应用行政法规的问题只有省、自治区、直辖市人民政府一级法制机构有权请求国务院法制机构解释,D错误。
     
      左氏解析:
     
      《行政法规制定程序条例》第三十一条第一款规定:“行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的,由国务院解释。”
     
      这一规定的表述明显口不择言、语无伦次,完全就是前言不搭后语。“进一步明确界限”与“作出补充规定”,明显是两码事儿。前者还可以勉强称之为“解释”,而后者则完全与“解释”无关,应该被认为是制定行政法规的行为。
     
      画蛇添足,反为不当。
     
      该款规定当然应该改为:行政法规由国务院解释。
     
      该条例制定者的小学语文,需要重修。
     
      B选项的表述是:“行政法规条文本身需要作出补充规定的,由国务院解释。”
     
      令人捧腹兼喷饭的是:作为正确答案的B选项竟然自作主张、另辟蹊径,创造性的表述为——“条文本身需要作出补充规定”,这明显是嫁接、杂交的产物——将“条文本身需要进一步明确界限”与“作出补充规定”拼接、杂糅在一起。拜托!“需要作出补充规定”所针对的对象当然应该是行政法规,而断然不是“条文本身”。行政法规自然可以“作出补充规定”,而“条文本身”却肯定无法“作出补充规定”。
     
      《行政法规制定程序条例》第三十二条规定:“国务院各部门和省、自治区、直辖市人民政府可以向国务院提出行政法规解释要求。”
     
      这是关于提出行政法规解释要求的主体的资格的规定。
     
      请问:在审判活动中,如果法院认为行政法规需要解释,应该如何操作?很显然,如果按照该条例的这一规定来看的话,任何法院都肯定无权向国务院提出解释行政法规的要求。
     
      求解。
     
      请别惊讶!中国的法律规范的制定者真的就能干出这没有屁眼儿的事儿来!
     
      《行政法规制定程序条例》第三十三条规定:“对属于行政工作中具体应用行政法规的问题,省、自治区、直辖市人民政府法制机构以及国务院有关部门法制机构请求国务院法制机构解释的,国务院法制机构可以研究答复;其中涉及重大问题的,由国务院法制机构提出意见,报国务院同意后答复。”
     
      请看清楚:这里又出现了一个“解释”——国务院法制机构的“解释”。这一表述明显不当。虽然可以认为此“解释”不是彼“解释”,但是,出于严肃、严谨的考虑,当然不能同时出现两个或者两种“解释”。卑者应该避尊者讳——国务院法制机构的答复断然不可以再被称之为“解释”。更为重要的是:这种答复的效力,远远不可与行政法规的效力同日而语(《行政法规制定程序条例》第三十一条第三款规定:“行政法规的解释与行政法规具有同等效力。”)。而且,这种答复也没有对外公布的相应规定。
     
      法谚:法不公布,不生效。因此,没有对外公布的任何“解释”或者答复,也就肯定不具外部有约束力。
     
      40.下列哪一选项是关于具体行政行为拘束力的正确理解?
     
      ① 具体行政行为具有不再争议性,相对人不得改变具体行政行为
     
      ② 行政主体非经法定程序不得任意改变或撤销具体行政行为
     
      ③ 相对人必须遵守和实际履行具体行政行为规定的义务
     
      ④具体行政行为在行政复议或行政诉讼期间不停止执行
     
      A.①②
     
      B.①②④
     
      C.②③
     
      D.③④
     
      答案:C
     
      解析:《行政复议法》第2条规定,公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益,向行政机关提出行政复议申请,行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定,适用本法。《行政诉讼法》第2条规定, 公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。因此①项中具体行政行为具有不再争议性是错误的。具体行政行为的拘束力对行政主体和相对人是同等的。行政主体非经法定程序不得任意改变或者撤销具体行政行为,因此行政主体必须依法作出行政行为,具体行政行为一旦作出就对行政主体具有拘束力,不得任意改变。
     
      相对人必须遵守和实际履行具体行政行为规定的义务,《行政诉讼法》第66条规定,公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的,行政机关可以申请人民法法院强制执行,或者依法强制执行。
     
      ④中规定错误。《行政复议法》第21条规定,行政复议期间具体行政行为不停止执行,但是有下列情形之一的,可以停止执行:(一)被申请人认为需要停止执行的;(二)行政复议机关认为需要停止执行的;(三)申请人申请停止执行,行政复议机关认为其要求合理,决定停止执行的;(四)法律规定停止执行的。
     
      《行政诉讼法》第44条规定,诉讼期间,不停止具体行政行为的执行。但是有下列情形之一的,停止具体行政行为的执行:(一)被告认为需要停止执行的;(二)原告申请停止执行,人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损害,并且停止执行不损害社会公共利益,裁定停止执行的;(三)法律、法规规定停止执行的。
     
      左氏解析:
     
      解析这一问题,根本就无需引用相关法律规定。这是行政法学理论(行政行为理论部分)的基本内容。解析者不辞劳苦去引用法条,实在是缘木求鱼、不得要领。
     
      ①选项的表述是:“具体行政行为具有不再争议性,相对人不得改变具体行政行为。”
     
      在法定期限内,具体行政行为具有可争议性。
     
      请不要搞错!行政相对人在任何情况下都不可能(而不是“不得”)改变具体行政行为。正确的表述应该是:超过法定期限,行政相对人不得请求改变具体行政行为。
     
      以上是关于具体行政行为确定力而非拘束力的正确理解。
     
      解析者认为:“具体行政行为的拘束力对行政主体和相对人是同等的。”
     
      真是不知道此话到底是从何说起呀?关键词“同等”,到底是什么意思呀?
     
      ②选项的表述是:“行政主体非经法定程序不得任意改变或撤销具体行政行为。”
     
      解析者认为:“行政主体非经法定程序不得任意改变或者撤销具体行政行为,因此行政主体必须依法作出行政行为,具体行政行为一旦作出就对行政主体具有拘束力,不得任意改变。”
     
      这明显是张冠李戴、错配鸳鸯!其中的关键词“拘束力”,恰恰应该改为:确定力。
     
      十分遗憾和十二分尴尬的是:目前的法律居然就没有行政主体改变或者撤销具体行政行为的法定程序。其结果就是:行政主体可以径直改变或者撤销具体行政行为。而且还振振有词曰:不是我不依法,而是根本就无法可依。
     
      ③选项的表述是:“相对人必须遵守和实际履行具体行政行为规定的义务。”
     
      其中的“必须”二字,似应改为:应该。
     
      这一选项还算靠谱儿,确实是关于具体行政行为拘束力的正确理解。
     
      ④选项的表述是:“具体行政行为在行政复议或行政诉讼期间不停止执行。”
     
      这无疑是一个正确的表述!更加精确的表述则是:不停止执行是原则,停止执行是例外。解析者拿着棒槌就当针(真)!只看到了——“但是有下列情形之一的,可以停止执行”和“但是有下列情形之一的,停止具体行政行为的执行”,但是,却没有看到、想到、意识到——“行政复议期间具体行政行为不停止执行”和“诉讼期间,不停止具体行政行为的执行”。一看就知道是行政法学的门外汉!真的还不如一位勤奋好学的法学专业的本科生的水平。
     
      这一选项又是相当离谱儿,这分明是关于具体行政行为执行力的正确理解。
     
      敢问命题者和解析者:在该题的题干和选项之间,到底是几个意思呀?您这到底是要考察行政行为的拘束力呀,还是要考察行政行为的各种效力形态呀?您这到底是在玩弄、戏耍应试者呀,还是在自揭其短、自取其辱呀?
     
      41.甲村与乙村相邻,甲村认为乙村侵犯了本村已取得的林地所有权,遂向省林业局申请裁决。省林业局裁决该林地所有权归乙村所有,甲村不服。按照《行政复议法》和《行政诉讼法》规定,关于甲村寻求救济的下列哪种说法是正确的?
     
      A.只能申请行政复议
     
      B.既可申请行政复议,也可提起行政诉讼
     
      C.必须先经过行政复议,才能够提起行政诉讼
     
      D.只能提起行政诉讼
     
      答案:B
     
      解析:本题中争议土地的权属状态尚不确定,不属于《行政复议法》第30条所说的“已经依法取得的土地……”的状态,不适用该条的规定,不以复议前置为前提,所以C错误。对于省林业局的裁决行为,既可以申请行政复议,也可以申请行政诉讼。所以A、D错误。
     
      左氏解析:
     
      “甲村与乙村相邻,甲村认为乙村侵犯了本村已取得的林地所有权,遂向省林业局申请裁决。”
     
      村与村之间发生了纠纷,是否可以跨越县级和市级而直接到省城去讨个说法?林地所有权权属纠纷的行政裁决(不同于行政确权),需要明确规范级别管辖。
     
      解析者认为:“本题中争议土地的权属状态尚不确定,不属于《行政复议法》第30条所说的‘已经依法取得的土地……’的状态,不适用该条的规定,不以复议前置为前提,所以C错误。”
     
      题目交代的信息是“甲村认为乙村侵犯了本村已取得的林地所有权”,据此根本就无法得出“本题中争议土地的权属状态尚不确定”的结论。
     
      《行政复议法》第三十条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的,应当先申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼。”
     
      请看清楚:这条规定针对的是行政机关的具体行政行为侵犯自然资源的所有权或者使用权的情况,至于行政相对人是否已经依法取得自然资源的所有权或者使用权,只是一个前置条件。而该题所涉行政行为的性质则是行政裁决,根本就不是、也不可能是在行政管理过程中出现的侵权行为。此二者风马牛不相及。
     
      解析者已经开始大讲梦话了。
     
      感兴趣者,还可以参阅与该题具有密切关系的刊载于《最高人民法院公报》2000年第6期(总第68期)上的“罗边槽村一社不服重庆市人民政府林权争议复议决定行政纠纷上诉案”以及鄙人对此案的评析文章(《左氏评析“罗边槽村一社不服重庆市人民政府林权争议复议决定行政纠纷上诉案”》,发表于北大法律信息网)。
     
      42.某县公安局民警甲在一次治安检查中被乙打伤,公安局认定乙的行为构成妨碍公务,据此对乙处以200元罚款。甲认为该处罚决定过轻。下列哪种说法是正确的?
     
      A.对乙受到的处罚决定,甲既不能申请复议,也不能提起行政诉讼
     
      B.甲可以对乙提起民事诉讼
     
      C.对乙受到的处罚决定,甲可以申请复议,但不能提起行政诉讼
     
      D.对乙受到的处罚决定,甲应当先申请复议,对复议决定不服可提起行政诉讼
     
      答案:A
     
      解析:甲是在行使职权的过程中被乙打伤,甲是代表国家,而不是以其私人身份与乙发生了冲突关系,甲的行为是职务行为,非一般的民事主体间的民事关系,这种冲突关系不是民事意义上的关系,甲的受伤,其医药费、营养费和其他伤残的费用是由国家补偿的,不由乙来赔偿,也就不能转化为甲和乙之间的民事法律关系,所以不应当选B。其次,公安局认定乙的行为构成妨碍公务,乙的行为侵害的是行政机关的执法秩序,从这个角度来讲,甲不但不是行政相对人,也不是利害关系人,因此既不能提起行政复议,也不能提起行政诉讼。因此答案选A。
     
      左氏解析:
     
      解析者认为:“甲是在行使职权的过程中被乙打伤,甲是代表国家,而不是以其私人身份与乙发生了冲突关系,甲的行为是职务行为,非一般的民事主体间的民事关系,这种冲突关系不是民事意义上的关系,甲的受伤,其医药费、营养费和其他伤残的费用是由国家补偿的,不由乙来赔偿,也就不能转化为甲和乙之间的民事法律关系,所以不应当选B。”
     
      不错,甲是代表国家,而不是以个人身份与乙发生了关系(请千万不要过度联想——肯定不是指“那个”关系)。但是,却不宜将这一关系定性为“冲突关系”(这明显不是法言法语)。“治安检查”,这分明是普通的行政管理关系。而乙打伤甲,这一关系则确实难以定性——没有恰当的法律关系种类可资使用(恰如没有刑事法律关系这一表达一样)。
     
      甲的受伤,其医药费、营养费和其他各种费用自然是由国家支付的,而无需由乙来赔偿。但是,国家因此而受到的损失,则不应该也一笔勾销——黑不提、白不提。换言之:乙打伤甲的行为,可以定性为妨碍公务行为,但是,其后果除了妨碍公务之外,还有可能对国家利益造成直接侵害。因此,在依法追究乙的法律责任的时候,不应该遗漏因侵权而导致的民事赔偿责任。这种责任的追究也许在对乙的行政处罚中难以体现(似乎不宜在罚款数额中涵盖赔偿数额。罚与赔,毕竟性质不同),但是,却不应该缺失。
     
      似可考虑建立民事赔偿国家公诉制度。由某县检察院作为原告(请注意:不应该是“某县公安局”。检察机关是国家公诉天然、当然、必然的原告),对乙提起民事赔偿诉讼。
     
      解析者认为:“公安局认定乙的行为构成妨碍公务,乙的行为侵害的是行政机关的执法秩序,从这个角度来讲,甲不但不是行政相对人,也不是利害关系人,因此既不能提起行政复议,也不能提起行政诉讼。”
     
      在判断、认定甲是不是行政处罚行为的行政相对人或者利害关系人的时候,显然不能够从乙的行为的性质这个角度来审视、来切入。甲之所以既不是行政相对人,也不是利害关系人,其理由其实很简单、很清晰:在整个活动(包括但不限于:行政管理、妨碍公务和行政处罚)中,甲始终都不是一方独立的法律主体,而只是国家这一当事人的代理人。
     
      43.区工商局以涉嫌虚假宣传为由扣押了王某财产,王某不服诉至法院。在此案的审理过程中,法院发现王某涉嫌受贿犯罪需追究刑事责任。法院的下列哪种做法是正确的?
     
      A.终止案件审理,将有关材料移送有管辖权的司法机关处理
     
      B.继续审理,待案件审理终结后,将有关材料移送有管辖权的司法机关处理
     
      C.中止案件审理,将有关材料移送有管辖权的司法机关处理,待刑事诉讼程序终结后,恢复案件审理
     
      D.继续审理,将有关材料移送有管辖权的司法机关处理
     
      答案:D
     
      解析:《行政诉讼法》第56条规定,人民法院在审理行政案件中,认为行政机关的主管人员、直接责任人员违反政纪的,应当将有关材料移送该行政机关或者其上一级行政机关或者监察、人事机关;认为有犯罪行为的,应当将有关材料移送公安、检察机关。在此案的审理过程中,法院发现王某涉嫌受贿犯罪需追究刑事责任,应将有关材料移送有管辖权的司法机关处理。《行政诉讼法解释》第51条规定,在诉讼过程中,有下列情形之一的,中止诉讼:(一)原告死亡,须等待其近亲属表明是否参加诉讼的;(二)原告丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人的;(三)作为一方当事人的行政机关、法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的;(四)一方当事人因不可抗力的事由不能参加诉讼的;(五)案件涉及法律适用问题,需要送请有权机关作出解释或者确认的;(六)案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据,而相关案件尚未审结的;(七)其他应当中止诉讼的情形。中止诉讼的原因消除后,恢复诉讼。第52条规定,在诉讼过程中,有下列情形之一的,终结诉讼:(一)原告死亡,没有近亲属或者近亲属放弃诉讼权利的;(二)作为原告的法人或者其他组织终止后,其权利义务的承受人放弃诉讼权利的。因本解释第五十一条第一款第(一)、(二)、(三)项原因中止诉讼满90日仍无人继续诉讼的,裁定终结诉讼,但有特殊情况的除外。本案不存在第51条或者第52条规定的情况,所以A和C是错误的。B中“待案件审理结束再移送”没有依据,因为王某的刑事责任的追究不需要行政案件判决结果的出现为前提。所以正确答案是D。
     
      左氏解析:
     
      “区工商局以涉嫌虚假宣传为由扣押了王某财产,王某不服诉至法院。”
     
      请问:王某,何许人也?“涉嫌虚假宣传”的主体,到底是谁?到底应该是谁?难道可以是一个自然人吗?难道应该是一个自然人吗?
     
      “在此案的审理过程中,法院发现王某涉嫌受贿犯罪需追究刑事责任。”
     
      好家伙!王某居然有资格、有条件“涉嫌受贿犯罪”。同时“涉嫌虚假宣传”和“涉嫌受贿犯罪”,这得是何等奇葩的人物呀?真是令人难以想象。我就纳闷儿了:为什么非要设计为“涉嫌受贿犯罪”,而不是涉嫌行贿犯罪呢?
     
      解析者认为:“在此案的审理过程中,法院发现王某涉嫌受贿犯罪需追究刑事责任,应将有关材料移送有管辖权的司法机关处理。”
     
      我相当好奇:在法院的手中,到底会有什么、会有哪些“有关材料”?
     
      《行政诉讼法》第五十六条规定:“人民法院在审理行政案件中,认为行政机关的主管人员、直接责任人员违反政纪的,应当将有关材料移送该行政机关或者其上一级行政机关或者监察、人事机关;认为有犯罪行为的,应当将有关材料移送公安、检察机关。”
     
      我十分困惑:解析者引述这一法律规定,到底意欲何为?此处的“行政机关”,当然是指行政诉讼的被告,而断然不是指行政诉讼的原告(尽管行政机关也可以成为行政诉讼的原告)。在该案中,王某是行政诉讼的原告,而且似乎也与任何的行政机关根本就不沾边儿、不搭界。即使是真的“涉嫌受贿犯罪”,需要将有关材料移送有管辖权的司法机关处理,也肯定与这一法律规定毫无关系。
     
      命题者和解析者,你们可真是醉的不轻呀!
     
      为了调剂生活,当然可以来点儿恶作剧。但是,怎么能够在司法考试中也乱搞恶作剧呢?
     
      解析者认为:“本案不存在第51条或者第52条规定的情况,所以A和C是错误的。”
     
      这一结论明显简单粗暴、难以成立。
     
      《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十一条第一款第七项规定:“其他应当中止诉讼的情形。”
     
      请看:这里分明设置了一个兜底条款。解析者并没有注意或者并没有排除其他情形存在的可能性。
     
      下面就让我们冷静的分析一下。
     
      假设在法院将王某涉嫌受贿犯罪的有关材料移送给有管辖权的司法机关之后,其结果是该案进入刑事诉讼程序,最终王某被依法追究刑事责任的话,那么正在进行审理的行政诉讼案件势必就无法继续进行了(王某很有可能会被采取限制人身自由的刑事强制措施)。即使是中止行政诉讼审理,在刑事诉讼程序终结后,也有可能无法恢复案件审理(王某很有可能会被判处剥夺人身自由的刑罚)。恐怕需要等到王某服刑完毕才能恢复案件审理。
     
      因此,说来轻巧的“继续审理”,可能并不能轻松实现。
     
      也许有人会给出一个简单的方案:在王某本人不能参加行政诉讼的情况下,完全可以委托他人代为参加诉讼活动。不错,这是一个在理论上可行的办法。但却未必也是一个实际的解决之道。王某是否委托他人代为参加诉讼活动,这是一种权利,而不是一种义务。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十一条第一款第四项规定:“一方当事人因不可抗力的事由不能参加诉讼的”。请看:当事人不能亲自参加诉讼,是可以成为中止诉讼的正当理由的。在不能够将行政诉讼的当事人因介入刑事诉讼而丧失人身自由的情形认定为“不可抗力的事由”的情况下,在王某不愿或者不能委托他人代为参加诉讼活动的情况下,愚以为:也应该中止诉讼。
     
      这似乎就可以成为兜底条款——“其他应当中止诉讼的情形”的一种特定表现。
     
      44.2005年4月5日,县交通局执法人员甲在整顿客运市场秩序的执法活动中,滥用职权致使乘坐在非法营运车辆上的孕妇乙重伤,检察机关对甲提起公诉。为保障自己的合法权益,乙的下列哪种做法是正确的?
     
      A.提起刑事附带民事诉讼,要求甲承担民事赔偿责任
     
      B.提起行政赔偿诉讼,要求甲所在行政机关承担国家赔偿责任
     
      C.提起刑事附带行政赔偿诉讼,要求甲所在行政机关承担国家赔偿责任
     
      D.提起刑事附带民事诉讼,要求甲及其所在的行政机关承担民事赔偿责任
     
      答案:B
     
      解析:《国家赔偿法》第3条规定,行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利……(五)造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。县交通局执法人员甲在执行公务时滥用职权致乙受重伤,乙可以提起行政赔偿诉讼。
     
      左氏解析:
     
      “检察机关对甲提起公诉。”
     
      请问:应该以什么罪名提起公诉?请千万不要搞错:应该不是人身伤害的罪名,而应该是职务犯罪的罪名。因为人身伤害的主体是国家而不是个人(滥用职权是职务行为,个人是行为主体,国家是责任主体),职务犯罪的主体才是个人。提起公诉的对象只能是个人,而绝对不可能是国家。
     
      在县交通局(通过执法人员甲)与乙之间,是行政法律关系,而不是民事法律关系。所以不可能存在民事赔偿责任。
     
      刑事附带行政赔偿诉讼,这是一个相当奇葩的表达方式。可问题是:刑事诉讼与其附带的行政赔偿诉讼的被告应该同一,而在该案中却不同一。因此,肯定不能附带。
     
      在该案中,乙到底是可以提起行政诉讼呢?还是可以提起行政赔偿诉讼呢?还是二者均可呢?
     
      《国家赔偿法》第九条第二款规定:“赔偿请求人要求赔偿,应当先向赔偿义务机关提出,也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。”
     
      请看清楚:赔偿请求人要求行政赔偿的法定程序应该是“先向赔偿义务机关提出”,或者“也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出”。可以肯定的是:绝对不是——直接去“提起行政赔偿诉讼”。
     
      这绝对是坑人的节奏!
     
      45.法院在审理某药品行政处罚案时查明,药品监督管理局在作出处罚决定前拒绝听取被处罚人甲的陈述申辩。下列关于法院判决的哪种说法是正确的?
     
      A.拒绝听取陈述申辩属于违反法定程序,应判决撤销行政处罚决定,并判令被告重新作出具体行政行为
     
      B.拒绝听取陈述申辩属于程序瑕疵,应判决驳回原告的诉讼请求
     
      C.拒绝听取陈述申辩属于违反法定程序,应判决确认行政处罚决定无效
     
      D.拒绝听取陈述申辩属于违反法定程序,应判决确认行政处罚决定不能成立
     
      答案:C
     
      解析:《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第57条第2款规定,有下列情形之一的,人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决:……〔三)被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。药品监管局未听取被处罚人的陈述申辩即作出处罚决定,属违反法定程序,应判决无效,所以C正确,A、B、D错误。
     
      左氏解析:
     
      “法院在审理某药品行政处罚案时查明,药品监督管理局在作出处罚决定前拒绝听取被处罚人甲的陈述申辩。”
     
      证明行政处罚机关拒绝听取被处罚人的陈述、申辩,需要锁定相关证据。相应设置的法律文书应该能够起到这个作用。
     
      《行政处罚法》第四十一条规定:“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前,不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据,或者拒绝听取当事人的陈述、申辩,行政处罚决定不能成立;当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”
     
      这是一条极其荒唐可笑的法律规定。
     
      具体行政行为(在该案中就是——行政处罚)的成立与否,是由其成立要件所支撑的。非常遗憾:根据行政法学理论,不告知也好、拒绝听取也罢,均不是具体行政行为的成立要件。缺失了这些东西,并不能产生具体行政行为不能成立的结果。
     
      这一法律规定的立法者,完全无视成熟、稳定的法学理论,悍然随心所欲、率性而为,毫无道理的设置行政处罚决定不能成立的判断标准,纯属严重的立法错误。
     
      如果按照这一法律规定来审理该案的话,那么裁判结果就应该是“拒绝听取陈述申辩属于违反法定程序,应判决确认行政处罚决定不能成立”。但是,相当遗憾:在现行的《行政诉讼法》中,根本就没有设置这一裁判类型。
     
      解析者认为:“药品监管局未听取被处罚人的陈述申辩即作出处罚决定,属违反法定程序,应判决无效”。
     
      《行政处罚法》第三条第二款规定:“没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效。”
     
      这一规定,也十分欠妥。“不遵守法定程序”,弹性过大,根本无法掌握。
     
      违法的行政行为与无效的行政行为的区别,一言以蔽之:无效是违法的严重形态。
     
      在该案中,拒绝听取陈述、申辩,应该算是普通的、一般的违法情形,没有理由上升到无效的高度。
     
      前文已述,拒绝听取陈述、申辩,绝对不应该、不可能产生行政处罚决定不能成立的后果。
     
      综上,解析者所引述的法律规范的内容(即“《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第57条第2款规定,有下列情形之一的,人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决:……(三)被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。”),不适用于该案。
     
      这就是一个相当“正点”——标准的违法行政行为,其裁判结果就应该是:拒绝听取陈述、申辩属于违反法定程序,判决撤销行政处罚决定。
     
      至于“判令被告重新作出具体行政行为”,则纯属狗尾续貂、画蛇添足的败笔,应该删去。
     
      最后结论:四个选项,无一正确。不过,A选项是最接近正确答案的。
     
      46.法院因主要证据不足判决撤销被诉具体行政行为并判令被告重新作出具体行政行为后,被告以同一事实与理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为,原告向法院提起诉讼的,法院下列哪种做法是正确的?
     
      A.确认被告重新作出的具体行政行为违法
     
      B.确认被告重新作出的具体行政行为无效
     
      C.判决撤销该具体行政行为,并判令被告重新作出具体行政行为
     
      D.判决撤销该具体行政行为,并向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议
     
      答案:D
     
      解析:《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第54条第3款规定,行政机关以同一事实和理由重新作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为,人民法院应当根据行政诉讼法第54条第(二)项、第55条的规定判决撤销或者部分撤销,并根据《行政诉讼法》第65条第3款的规定处理(向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议)。所以本题选D。
     
      左氏解析:
     
      《行政诉讼法》第五十五条规定:“人民法院判决被告重新作出具体行政行为的,被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。”
     
      法院判决被告重新作出具体行政行为的前提一定是:被诉行政行为被确认违法并且被撤销。
     
      被告重新作出具体行政行为有两种情况:1.法院判决被告重新作出具体行政行为。这其实是一种荒唐的判决内容,被告是否需要重新作出具体行政行为,法律早已作出明确安排,根本无需法院多嘴多舌。法院判决被告重新作出具体行政行为与法院判决被告依法履行职责,完全不是一回事儿——前者多余、后者必要。因此,“并可以判决被告重新作出具体行政行为”,这一判决内容,应该彻底取消(“可以”二字,其实是赋予自由裁量权的意思,但是,这样的可取可舍也是不应该、不允许存在的);2.被告自行重新作出具体行政行为。这才是正常的情况。
     
      关键的问题:被告以同一的事实和理由作出与原具体行政行为(即被诉具体行政行为)基本相同的具体行政行为,此种情况应该如何定性?应该与原被诉具体行政行为的定性相同——再次确认违法(当然其后果肯定是予以撤销)吗?愚以为:当然不可。虽然这一行为肯定也是违法行为,但是,其性质应该有所不同,这一行为分明是在公然挑衅法庭、悍然藐视法院——视司法裁判为儿戏、为放屁。毫无疑问:这是相当恶劣、非常严重的违法行为。愚以为:应该认定其无效。
     
      需要进一步说明的是:确认被诉行为违法判决与确认被诉行为无效判决(其实,在纯粹的理论上,还可以有第三种——确认被诉行为不成立判决。但是,不成立的行政行为因为没有产生效力而应该已经被排除在行政诉讼的受案范围之外了),此二者是处于同一位阶的裁判形式。至于撤销判决、履行判决和荒谬至极的变更判决等等,则都是确认被诉行为违法判决的下位的判决形式。种属关系,切切不可混乱。
     
      现有的判决类型,混乱不堪,应该彻底改造。
     
      47.因甲公司不能偿还到期债务,贷款银行向法院提起民事诉讼。2004年6月7日,银行在诉讼中得知市发展和改革委员会已于2004年4月6日根据申请,将某小区住宅项目的建设业主由甲公司变更为乙公司。后银行认为行政机关的变更行为侵犯了其合法债权,于2006年1月9日向法院提起行政诉讼,请求确认市发展和改革委员会的变更行为违法。下列关于起诉期限的哪种说法符合法律规定?
     
      A.原告应当在知道具体行政行为内容之日起5年内提起行政诉讼
     
      B.原告应当在知道具体行政行为内容之日起20年内提起行政诉讼
     
      C.原告应当在知道具体行政行为内容之日起2年内提起行政诉讼
     
      D.原告应当在知道具体行政行为内容之日起3个月内提起行政诉讼
     
      答案:D
     
      解析:《行政诉讼法》第39条规定,公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。
     
      《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第41条规定,行政机关作出具体行政行为时,未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的,起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算,但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。第42条规定,公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的,其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的,人民法院不予受理。
     
      在本题中,银行不是发改委所作具体行政行为的相对人,行政机关没有义务告知其诉权和起诉期限,所以银行的起诉期限应适用《行政诉讼法》第39条的规定。D正确。
     
      左氏解析:
     
      “2004年6月7日,银行在诉讼中得知市发展和改革委员会已于2004年4月6日根据申请,将某小区住宅项目的建设业主由甲公司变更为乙公司。”
     
      这一表述,明显不清不楚、不明不白。何谓“建设业主”?“建设”与“业主”,如何妥当搭配?“变更”,相当蹊跷。“变更”什么?怎么“变更”?
     
      解析者认为:“在本题中,银行不是发改委所作具体行政行为的相对人,行政机关没有义务告知其诉权和起诉期限,所以银行的起诉期限应适用《行政诉讼法》第39条的规定。”
     
      正确、严谨的表述应该是:银行不是发改委所作具体行政行为的直接行政相对人。
     
      不错,在该案中,发改委确实没有义务告知银行诉权和起诉期限。但是,并不能因此就可以认为“所以银行的起诉期限应适用《行政诉讼法》第39条的规定”。
     
      《行政诉讼法》第三十九条规定:“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。”
     
      这一规定,明显简单、粗疏。其中的“直接”,是相对于是否事先经过申请行政复议而言的。“在知道作出具体行政行为之日起三个月内”,这一极其短促的起诉期限,是应该有相应的严格的条件限制的。很遗憾:其他“法律”(当然只能是狭义的而非广义的法律)并没有除外的另行规定。幸好!最高法院的司法解释,填补了这一重大空白。
     
      《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条第一款规定:“行政机关作出具体行政行为时,未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的,起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算,但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”
     
      其中的关键词是“未告知”。此处的“未告知”的对象,似乎应该被锁定为直接行政相对人,而明显不包括间接行政相对人(例如:在该案中的银行)。
     
      下面,需要讲一番道理。
     
      我们都应该扪心自问:这一款规定的立法精神,到底是什么?在下尝试自答如下:作为行政相对人的公民、法人或者其他组织明确知道、知晓、知悉行政诉讼的诉权和起诉期限是一件十分重要的事情。立法者应该有充分的理由推定作为芸芸众生的行政相对人是“法盲”(并无贬义),而不是法律专家。在他们没有理由、没有道理自发或者自觉知道、知晓、知悉诉权和起诉期限的情况下,天然就属于他们的神圣不可侵犯的诉权是难以甚至无法行使的。有鉴于此,法治文明的制度设计就应该是这样的:相对于那些明确知道、知晓、知悉行政诉讼的诉权和起诉期限的行政相对人而言,必须适当延长那些不明确知道、知晓、知悉行政诉讼的诉权和起诉期限的行政相对人的起诉期限。
     
      请允许我向这一款规定的立法者致以法律人的敬礼!
     
      作出具体行政行为的行政机关的直接告知(需要有相应的法定形式),是行政相对人明确知道、知晓、知悉行政诉讼的诉权和起诉期限的唯一正当且正常的途径。行政机关一旦在这个问题上失职,就应该认定行政相对人不明确知道、知晓、知悉行政诉讼的诉权和起诉期限,就应该对其适用较长的起诉期限。
     
      接下来的就是最为重要的问题:如此体贴周到的法律规定,是否只能适用于直接行政相对人呢?愚以为:当然不是,当然也可以适用于间接行政相对人。细心之人应该可以想到:在行政机关违法不作为的情况下,显然不可能告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限。但是请问:难道在此种情况下的直接行政相对人就不能适用这一规定了吗?答案当然是否定的。
     
      我们的思维不应该被法律规定的文字表述所禁锢。“未告知”的结果,是直接行政相对人不明确知道、知晓、知悉行政诉讼的诉权和起诉期限;不可能告知的结果,也是直接行政相对人不明确知道、知晓、知悉行政诉讼的诉权和起诉期限;无义务告知的结果,一定还是间接行政相对人不明确知道、知晓、知悉行政诉讼的诉权和起诉期限。它们的共同之处都是:行政相对人不明确知道、知晓、知悉行政诉讼的诉权和起诉期限。至于产生这一结果的各种原因,就已经不那么重要了。前文已述,这一款规定的立法精神是为了更加周到、细致的保护不明确知道、知晓、知悉行政诉讼的诉权和起诉期限的行政相对人的诉权的行使。站在这一高度上,没有理由将间接行政相对人排除在外。
     
      再说一句“假、大、空”的话:在法律面前,直接行政相对人与间接行政相对人应该平等、应该一视同仁。在诉权和起诉期限这个问题上,不应该区别对待。
     
      其实,在诉权和起诉期限这个问题上,被蒙在鼓里、被弃置不顾的间接行政相对人与直接受到具体行政行为作用(也包括不作为)的直接行政相对人相比较,明显处于不利地位。因此,就更应该在态度上而不是在规定上宽待而不是严苛他们。
     
      最后的结论:发改委确实没有义务告知银行诉权和起诉期限,但是,即便如此,银行的起诉期限也应该适用《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条之规定,起诉期限从银行知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算。在没有证据能够锁定这一日期的情况下,就应该以从银行知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不超过2年作为判断起诉期限的标准。银行于2006年1月9日向法院提起行政诉讼,完全符合关于起诉期限的相关规定。
     
      因此,正确答案应该是C选项。
     
      48.关于行政许可程序,下列哪一选项是正确的?
     
      A.对依法不属于某行政机关职权范围内的行政许可申请,行政机关作出不予受理决定,应向当事人出具加盖该机关专用印章和注明日期的书面凭证
     
      B.行政许可听证均为依当事人申请的听证,行政机关不能主动进行听证
     
      C.行政机关作出的准予行政许可决定,除涉及国家秘密的,均应一律公开
     
      D.所有的行政许可适用范围均没有地域限制,在全国范围内有效
     
      答案:A
     
      解析:根据《行政许可法》第32条规定,申请事项依法不属于本行政机关职权范围的,应当即时作出不予受理的决定,并告知申请人向有关行政机关申请;行政机关受理或者不予受理行政许可申请,应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证。A正确。
     
      第46条规定,法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项,或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项,行政机关应当向社会公告,并举行听证。B说行政机关不能主动听证是错误的。
     
      第40条规定,行政机关作出的准予行政许可决定,应当予以公开,公众有权查阅。第5条第2款规定,行政许可的实施和结果,除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外,应当公开。C将涉及商业秘密和个人隐私的情况排除,是错误的。
     
      第41条规定,法律、行政法规设定的行政许可,其适用范围没有地域限制的,申请人取得的行政许可在全国范围内有效。这一规定强调了前提是法律、行政法规设定的行政许可,而非所有的行政许可,所以D错误。
     
      左氏解析:
     
      这应该算是赤裸裸的考察背诵法条效果的题目。
     
      针对此类题目,鄙人无从置喙。
     
      49.下列哪种做法符合《公务员法》的规定?
     
      A.某卫生局副处长李某因在定期考核中被确定为基本称职,被降低一个职务层次任职
     
      B.某市税务局干部沈某到该市某国有企业中挂职锻炼一年
     
      C.某市公安局与技术员田某签订的公务员聘任合同,应当报该市组织部门批准
     
      D.某地环保局办事员齐某对在定期考核中被定为基本称职不服,向有关部门提出申诉
     
      答案:B
     
      解析:根据《公务员法》第47条规定,公务员在定期考核中被确定为不称职的,按照规定程序降低一个职务层次任职。A错误。
     
      第66条规定,根据培养锻炼公务员的需要,可以选派公务员到下级机关或者上级机关、其他地区机关以及国有企业事业单位挂职锻炼。B正确。
     
      第97条规定,机关聘任公务员,应当按照平等自愿、协商一致的原则,签订书面的聘任合同,确定机关与所聘公务员双方的权利、义务。聘任合同经双方协商一致可以变更或者解除。聘任合同的签订、变更或者解除,应当报同级公务员主管部门备案。聘任合同只需备案,不需批准,所以C错误。
     
      第90条规定,公务员对涉及本人的下列人事处理不服的,可以自知道该人事处理之日起30日内向原处理机关申请复核;对复核结果不服的,可以自接到复核决定之日起15日内,按照规定向同级公务员主管部门或者作出该人事处理的机关的上一级机关提出申诉;也可以不经复核,自知道该人事处理之日起30日内直接提出申诉:……(四)定期考核定为不称职……;因此只有不称职才能申诉,D错误。
     
      左氏解析:
     
      这应该算是赤裸裸的考察背诵法条效果的题目。
     
      针对此类题目,鄙人无从置喙。
     
      50.行政诉讼中,起诉状副本送达被告后,下列关于行政诉讼程序的哪种说法是正确的?
     
      A.原告可以提出新的诉讼请求,但变更原诉讼请求的,法院不予准许
     
      B.法庭辩论终结前,原告提出新的诉讼请求的,法院应予准许
     
      C.法庭辩论终结前,原告提出新的诉讼请求或变更原诉讼请求的,法院应予准许
     
      D.原告提出新的诉讼请求的,法院不予准许,但有正当理由的除外
     
      答案:D
     
      解析:《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第45条规定,起诉状副本送达被告后,原告提出新的诉讼请求的,人民法院不予准许,但有正当理由的除外。因此,A项“原告可以提出新的诉讼请求,但变更原诉讼请求的,法院不予准许”,B项“法庭辩论终结前,原告提出新的诉讼请求的,法院应予准许”,C项“法庭辩论终结前,原告提出新的诉讼请求或者变更元诉讼请求的,法院应予准许”,均与《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第45条的规定不符。正确答案为D。
     
      左氏解析:
     
      这应该算是赤裸裸的考察背诵法条效果的题目。
     
      针对此类题目,鄙人无从置喙。
     
      二、多项选择题
     
      80.李某购买中巴车从事个体客运,但未办理税务登记,且一直未缴纳税款。某县国税局要求李某限期缴纳税款1500元并决定罚款1000元。后因李某逾期未缴纳税款和罚款,该国税局将李某的中巴车扣押,李某不服。下列哪些说法是不正确的?
     
      A.对缴纳税款和罚款决定,李某应当先申请复议,再提起诉讼
     
      B.李某对上述三行为不服申请复议,应向某县国税局的上一级国税局申请
     
      C.对扣押行为不服,李某可以直接向法院提起诉讼
     
      D.该国税局扣押李某中巴车的措施,可以交由县交通局采取
     
      答案:A、D
     
      解析:根据《税收征收管理法》第88条第1款、第2款的规定,纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时,必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保,然后可以依法申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院起诉。当事人对税务机关的处罚决定、强制执行措施或者税收保全措施不服的,可以依法申请行政复议,也可以依法向人民法院起诉。所以,纳税争议应当先申请行政复议,但对处罚决定和强制执行措施不服不是必须经过行政复议才能起诉,A选项说法错误,C选项说法正确,所以A应选,C不选。
     
      第88条第3款规定,当事人对税务机关的处罚决定逾期不申请行政复议也不向人民法院起诉、又不履行的,作出处罚决定的税务机关可以采取本法第40条规定的强制执行措施,书面通知其开户银行或者其他金融机构从其存款中扣缴税款;扣押、查封、依法拍卖或者变卖其价值相当于应纳税款的商品、货物或者其他财产,以拍卖或者变卖所得抵缴税款,或者申请人民法院强制执行。李某欠缴的税款和罚款加起来不过2500元,而中巴车的价值显然超过了2500元;此外,国税局要么自己执行,要么申请法院强制执行,不应当交由县交通局采取。所以D项错误,应选。
     
      根据《行政复议法》第12条规定,对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的,由申请人选择,可以向该部门的本级人民政府申请行政复议,也可以向上一级主管部门申请行政复议。对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的,向上一级主管部门申请行政复议。所以B项说法正确,不选。
     
      左氏解析:
     
      “某县国税局要求李某限期缴纳税款1500元并决定罚款1000元。”
     
      请问:“要求李某限期缴纳税款”,这到底是一种什么性质的行为?肯定不是行政许可,也肯定不是行政强制,那么会不会是行政处罚呢?请千万不要搞错:这种行为的性质应该是行政征收,而与行政处罚不同。
     
      “后因李某逾期未缴纳税款和罚款,该国税局将李某的中巴车扣押,李某不服。”
     
      好一个“后”字!敢问:“逾期”之“后”,又过了多久呀?该不会是一万年吧!换言之:扣押与限期缴纳税款并罚款相隔多长时间呀?
     
      好一个“李某对上述三行为不服申请复议”!请问:这三个行为(其中限期缴纳税款与罚款这两个行为似乎是同时作出的)能够打包在一起吗?在时间上,允许打包在一起吗?
     
      时间——精确的时间,是法律问题的一个重要——极其重要的维度。
     
      况且,从题目的表述来看(请注意标点符号的使用),“李某不服”的对象,似乎应该仅限于扣押,而并不包括限期缴纳税款与罚款。选项与题目当然应该相互吻合。
     
      《税收征收管理法》第八十八条第三款规定:“当事人对税务机关的处罚决定逾期不申请行政复议也不向人民法院起诉、又不履行的,作出处罚决定的税务机关可以采取本法第四十条规定的强制执行措施,或者申请人民法院强制执行。”
     
      从这一规定的内容来看,可以反向推定(假设税务机关依照这一规定行事的话):既然税务机关采取了扣押的强制执行措施,就足以说明——李某对税务机关的处罚决定逾期未申请行政复议也未向人民法院起诉、又未履行(而绝对不仅仅是“逾期未缴纳税款和罚款”这么简单)。进而,李某也就已经不可能“对上述三行为不服申请复议”了,而只能对扣押行为不服申请复议。B选项的表述,明显是错误的。
     
      为什么既允许行政机关自行强制执行,又允许行政机关申请法院强制执行?实在是荒唐可笑的相当可以!难道是基于担忧行政机关肆意妄为的尺度还不够巨大的考虑吗?行政强制执行体制的乱象,由此可见一斑。
     
      《税收征收管理法》第八十八条第一款规定:“纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时,必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保,然后可以依法申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院起诉。”
     
      这无疑是一条极其邪恶、歹毒的法律规定!1.断然不应该对行政相对人科以先行缴纳税款或者提供相应担保的义务!2.断然不应该设置强制行政复议前置程序!
     
      国家任性,跃然纸上!
     
      解析者认为:《税收征收管理法》“第88条第3款规定,当事人对税务机关的处罚决定逾期不申请行政复议也不向人民法院起诉、又不履行的,作出处罚决定的税务机关可以采取本法第40条规定的强制执行措施,书面通知其开户银行或者其他金融机构从其存款中扣缴税款;扣押、查封、依法拍卖或者变卖其价值相当于应纳税款的商品、货物或者其他财产,以拍卖或者变卖所得抵缴税款,或者申请人民法院强制执行。”
     
      这一表述,明显不当。解析者把《税收征收管理法》第八十八条规定的内容与该法第四十条规定的内容——无缝链接、无痕拼接在一起,极不严谨、颇不严肃。
     
      《税收征收管理法》第四十条第一款规定:“从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人未按照规定的期限缴纳或者解缴税款,纳税担保人未按照规定的期限缴纳所担保的税款,由税务机关责令限期缴纳,逾期仍未缴纳的,经县以上税务局(分局)局长批准,税务机关可以采取下列强制执行措施:(一)书面通知其开户银行或者其他金融机构从其存款中扣缴税款;(二)扣押、查封、依法拍卖或者变卖其价值相当于应纳税款的商品、货物或者其他财产,以拍卖或者变卖所得抵缴税款。”
     
      请看清楚:税务机关可以自行强制执行的前提条件竟然是“逾期仍未缴纳”,而不是“逾期不申请行政复议也不向人民法院起诉、又不履行”。如此规定,已经公然违背了设置行政强制执行前提条件的基本法理。请与该法第八十八条第三款之规定内容进行对比,是非立判。
     
      这可绝对是立法硬伤!
     
      其中的“扣缴税款”,明显是业余表达。当然应该是:先行(在作出最终的行政决定之前)冻结(这是行政强制措施,也是之后的行政强制执行的前提保障),之后(在作出最终的行政决定之后)划拨(这是行政强制执行)。
     
      其中的“扣押”和“查封”与“依法拍卖或者变卖”,明显不应该处于并列地位。前者是行政强制措施,后者是行政强制执行。性质根本不同。
     
      立法者对于行政强制措施与行政强制执行这两个概念的理解,完全就是乱成一锅粥。
     
      解析者认为:“李某欠缴的税款和罚款加起来不过2500元,而中巴车的价值显然超过了2500元”。
     
      这可以算是一句显而易见、人所共知的大实话。法律的规定是“依法拍卖或者变卖其价值相当于应纳税款的商品、货物或者其他财产”。其中的关键词是“相当于应纳税款”。如果中巴车价值25万元(应该算是比较靠谱儿)的话,那么被税务机关意欲行政强制执行(即“依法拍卖或者变卖”)的财产的价值就是应纳税款的一百倍!!!敢问:这还能够算是“相当于应纳税款”吗???
     
      请问:在中国的行政机关工作人员的头脑中有没有比例原则的概念呀???
     
      中国的行政机关深谙这样一个事实:吓死人——不偿命!!!
     
      这就是中国的行政机关自行强制执行的触目惊心、令人发指的逆天状况。
     
      81.关于政府采购的供应商,下列哪些说法是不正确的?
     
      A.自然人不能作为政府采购的供应商
     
      B.除《政府采购法》规定的条件外,政府采购人不得规定供应商的特定条件,否则构成差别待遇或歧视待遇
     
      C.两个以上的法人可以组成联合体,以一个供应商的身份共同参加政府采购
     
      D.中标的供应商必须依法自行履行合同,不得采用分包方式履行合同
     
      答案:A、B、D
     
      解析:《政府采购法》第21条规定,供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人。A错误,应选。第22条第2款规定,采购人可以根据采购项目的特殊要求,规定供应商的特定条件,但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。B错误,应选。第24条规定,两个以上的自然人、法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个供应商的身份共同参加政府采购。C正确,不选。第48条规定,经采购人同意,中标、成交供应商可以依法采取分包方式履行合同。所以并不是绝对不可以分包,D错误,应选A、B、D。
     
      左氏解析:
     
      《政府采购法》第二十四条第一款规定:“两个以上的自然人、法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个供应商的身份共同参加政府采购。”
     
      真乃怪事!所谓的“一个联合体”或者“一个供应商的身份”,这在法学理论上是不能成立的,这在法律实践上是无法操作的。因为这样的称谓根本就没有构成——一个法律主体。更何况,“共同参加”与“一个联合体”或者“一个供应商的身份”,也是根本就无法在语义上恰当搭配的。
     
      法盲立法,结果很惨。
     
      82. 2006年5月2日,吴某到某县郊区旅社住宿,拒不出示身份证件,与旅社工作人员争吵并强行住入该旅社。该郊区派出所以扰乱公共秩序为由,决定对吴某处以300元罚款。下列哪些说法是正确的?
     
      A.派出所可以自己的名义作出该处罚决定
     
      B.派出所可以当场作出该处罚决定
     
      C.公安机关应当将此决定书副本抄送郊区旅社
     
      D.吴某对该罚款决定不服,应当先中请复议才能提起行政诉讼
     
      答案:A、C
     
      解析:《治安管理处罚法》第91条规定,治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定;其中警告、500元以下的罚款可以由公安派出所决定。所以派出所可以以自己的名义对吴某处以300元罚款,A项正确,应选。第100条规定,违反治安管理行为事实清楚,证据确凿,处警告或者200元以下罚款的,可以当场作出治安管理处罚决定。所以派出所不能当场决定时吴某处以300元罚款,B错误,不应选。第97条规定,公安机关应当向被处罚人宣告治安管理处罚决定书,并当场交付被处罚人;无法当场向被处罚人宣告的,应当在2日内送达被处罚人。……有被侵害人的,公安机关应当将决定书副本抄送被侵害人。郊区旅社在这里是被侵害人,公安机关应当将决定书副本抄送郊区旅社,C正确,应选。第102条规定,被处罚人对治安管理处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。根据新的《治安管理处罚法》的规定,治安管理处罚不再复议前置。D错误,不选。
     
      左氏解析:
     
      解析者认为:“郊区旅社在这里是被侵害人,公安机关应当将决定书副本抄送郊区旅社,C正确,应选。”
     
      而题目交代的信息则是:“该郊区派出所以扰乱公共秩序为由,决定对吴某处以300元罚款。”
     
      请看清楚:既然是“扰乱公共秩序”,那么侵害的客体就当然应该是“公共秩序”了。在该案中,郊区旅社到底是不是被侵害人、到底受到了什么侵害,还真是一个问题。拒不出示、与人争吵、强行入住(肯定是未遂——一旦报警、必被制止),这些表现是否足以认定侵害成立?
     
      C选项的表述居然是:“公安机关应当将此决定书副本抄送郊区旅社”。
     
      怪哉!为什么是“公安机关”呢?为什么不是“派出所”呢?为什么不与A选项和B选项的表达保持一致呢?这是何道理呢?关键的问题是:“派出所”是不能够被称为“公安机关”的,最多也就可以被称为——公安机构。
     
      83. 1997年沈某取得一房屋的房产证。2001年5月其儿媳李某以委托代理人身份到某市房管局办理换证事宜,在申请书一栏中填写“房屋为沈某、沈某某(沈某的儿子)共有”,但沈某后领取的房产证中在共有人一栏空白。2005年沈某将此房屋卖给赵某,并到某市房管局办理了房屋转移登记手续,赵某领取了房产证。沈某某以他是该房屋的共有人为由向某市人民政府申请复议,某市人民政府以房屋转移登记事实不清撤销了房屋登记。赵某和沈某不服,向法院提起行政诉讼。下列哪些说法是正确的?
     
      A.沈某某和李某为本案的第三人
     
      B.某市房管局办理此房屋转移登记行为是否合法不属本案的审查对象
     
      C.某市房管局为沈某办理换证行为是否合法不属本案的审查对象
     
      D.李某是否有委托代理权是法院审理本案的核心
     
      答案:B、C
     
      解析:《行政诉讼法》第27条规定,同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织,可以作为第三人申请参加诉讼,或者由人民法院通知参加诉讼。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第24条规定,行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人,其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提起诉讼,人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。第三人有权提出与本案有关的诉讼主张,对人民法院的一审判决不服,有权提起上诉。由此,我们可以看出沈某和李某与被诉具体行政行为——对房屋登记的撤销,没有法律上的利害关系,因此不能作为第三人参加诉讼。所以A错误,不能本题正确选项。在行政诉讼案件中人民法院只对被诉具体行政行为的合法性进行审查,本案中存在某市房管局为沈某办理换证行为、某市房管局办理此房屋转移登记行为、某市人民政府以房屋转移登记事实不清撤销了房屋登记等三个行为,而本案的被诉行政行为是某市人民政府以房屋转移登记事实不清撤销了房屋登记,因此本案的审查对象是某市人民政府以房屋转移登记事实不清撤销了房屋登记的合法性问题。B和C两项是正确的,D项说李某是否有委托代理权是法院审理本案的核心,也是不正确的。本案的核心应该是市人民政府作出的撤销房屋登记的行为有没有法律依据和事实依据,是不是合法行为而不是李某是否有委托代理权,可见D是错误的。
     
      左氏解析:
     
      “2001年5月其儿媳李某以委托代理人身份到某市房管局办理换证事宜,在申请书一栏中填写‘房屋为沈某、沈某某(沈某的儿子)共有’,但沈某后领取的房产证中在共有人一栏空白。”
     
      既然李某是委托代理人,就应该有授权委托书,其中就应该载明委托代理事项和权限等内容。
     
      何谓“换证”?因何“换证”?更换证书的形式,还是内容?房产证在更换之前的所有人到底是谁?是否存在共有人?所谓的“换证”,是否就是变更所有人或者添加共有人?
     
      李某到底是谁的委托代理人?应该是其公公的委托代理人。如果“换证”就是为了添加共有人的话,那么沈某某(沈某的儿子)就也应该是办理“换证”事宜的当事人,也应该来到现场。除非沈某某也请其妻子(即李某)来做自己的委托代理人。
     
      除了“在申请书一栏中填写‘房屋为沈某、沈某某(沈某的儿子)共有’”之外,办理“换证”事宜是否还需要其他形式或者实质条件?
     
      “沈某某以他是该房屋的共有人为由向某市人民政府申请复议,某市人民政府以房屋转移登记事实不清撤销了房屋登记。”
     
      至关重要的问题是:沈某某到底是不是该房屋的共有人?对这个问题的回答可不能是空口说白话——自己认为自己是共有人,自己就真的是共有人。请拿出真凭实据来。如果没有确实充分的证据的话,那么沈某某是绝对没有资格以他是该房屋的共有人为由向某市政府申请复议的。
     
      在这个问题没有明确答案之前,某市政府不仅不能够以房屋转移登记事实不清撤销房屋登记,而且也根本就不应该受理这一复议申请。
     
      在回答这一问题之前,需要先来回答另一个前置问题——某市房管局的“换证”行为(即该房屋没有共有人)是否合法?换言之:沈某某当然应该先向“换证”行为提出挑战——否定其效力,并将自己登记为共有人。只有在这一前提下,沈某某才有资格以他是该房屋的共有人为由向某市政府申请复议。
     
      问题随之而来:沈某某能否撼动“换证”行为(即该房屋没有共有人)的效力?余皆不论,让我们聚焦一下时间因素。“换证”行为发生在2001年5月,沈某某申请本案行政复议的时间是2005年。如果是对“换证”行为(即该房屋没有共有人)申请行政复议或者提起行政诉讼的话,时间也不会早于这个时间。两者相隔大约有四年之久。实在是不好意思:已经远远超过了权利救济的时限——黄花菜早就已经凉透了。
     
      我就纳闷儿了:作为沈某儿子的沈某某,处心积虑、挖空心思导演(由其妻子代理其父亲去办理此事,并且“在申请书一栏中填写‘房屋为沈某、沈某某(沈某的儿子)共有’”。说不定,他本人也出现在了“换证”现场)的这出戏剧,其结果完全出乎他的意料(即“房产证中在共有人一栏空白”),对此,他竟然不以为意、无动于衷,任由这一状况持续了四年。他应该没有道理对此毫不知情。
     
      如果沈某也明知“换证”的目的就是为了添加共有人的话,那么当他在看到“领取的房产证中在共有人一栏空白”的时候,一定会大感意外、大为不满,甚至就应该大发雷霆、大骂其娘!——“这是他妈怎么搞的!折腾了一个溜够,换完证后,怎么所有人还是我一个人呀!不行,老子明天非去告他们不可!”
     
      事实到底是什么???但愿,这不是一笔糊涂账。
     
      请看清楚:某市政府是“以房屋转移登记事实不清撤销了房屋登记”。此处的“房屋登记”,是指“房屋转移登记”,而不是指“换证”登记。
     
      解析者认为:“我们可以看出沈某和李某与被诉具体行政行为——对房屋登记的撤销,没有法律上的利害关系,因此不能作为第三人参加诉讼。”
     
      我简直就是被打晕的!!!
     
      拜托解析者!A选项的表述可分明是“沈某某和李某(是夫与妻的关系——笔者注)为本案的第三人”,而您的解析的表述怎么就变为“沈某和李某”(是公公与儿媳的关系)了呢?好!我们姑且认为您笔误了(这确实难免)。
     
      正是因为沈某某向某市政府申请行政复议,某市政府才会以房屋转移登记事实不清为由撤销了房屋登记(而这一行为,恰恰就是被诉具体行政行为)。沈某某与被复议具体行政行为(即“房屋转移登记”)应该具有利害关系(是否真的具有利害关系——因事实不清而待查。在此不必细究)。同时,也就必然与行政复议机关的复议行为(即“撤销了房屋登记”)具有利害关系。如此清晰、明确的利害关系,怎么能够公然予以否认呢?
     
      至于李某,因为她是沈某某的妻子(题目没有交代他们解除了婚姻关系),其丈夫在婚姻关系存续期间取得的财产由法律推定为他们二人的共有财产。李某就是涉案财产的“隐性”共有人。作为共同共有人,李某也就因其丈夫与被诉具体行政行为具有利害关系而使自己也与被诉具体行政行为具有了利害关系。在共同财产制的情况下,夫妻应该被视为一个利益共同体。
     
      结论:A选项,绝对正确。解析者的解析,完全就是:猴吃麻花——满拧。
     
      解析者认为:“在行政诉讼案件中人民法院只对被诉具体行政行为的合法性进行审查,本案中存在某市房管局为沈某办理换证行为、某市房管局办理此房屋转移登记行为、某市人民政府以房屋转移登记事实不清撤销了房屋登记等三个行为,而本案的被诉行政行为是某市人民政府以房屋转移登记事实不清撤销了房屋登记,因此本案的审查对象是某市人民政府以房屋转移登记事实不清撤销了房屋登记的合法性问题。”
     
      虽然此言颇有几分道理,但是,这也仅仅就是书呆子的机械答案。
     
      请问:为了审查某市政府以房屋转移登记事实不清撤销了房屋登记行为的合法性,怎么能够不去进一步审查某市房管局办理此房屋转移登记行为的合法性?
     
      再请问:为了审查某市房管局办理此房屋转移登记行为的合法性,怎么能够不去进一步审查某市房管局为沈某办理换证行为的合法性?
     
      这几个行为前后相继、密切相关,很难截然分开。
     
      在现实的司法实践中,在拔出萝卜的时候通常都会带出泥(即法院会被动附带审查与被诉具体行政行为具有密切关联关系的其他具体行政行为的合法性)的现象可谓是比比皆是、层出不穷。在《最高人民法院公报》上刊载的若干个行政诉讼案例,就是明证。信手拈来一例——“田永诉北京科技大学案”。该案名为审查学校拒绝给田永颁发学历证和学位证的行为的合法性,实为审查在两年多以前发生的学校对田永考试作弊行为的认定和处理行为的合法性。这种做法不仅不符合行政诉讼审查对象的要求,而且也破坏了“不告不理”的司法准则。更加要命的问题是:居然还可以去翻那些陈年老账——使诉讼时效制度形同虚设。
     
      空洞的理论远远不敷现实的需要。
     
      解析者认为:“本案的核心应该是市人民政府作出的撤销房屋登记的行为有没有法律依据和事实依据,是不是合法行为而不是李某是否有委托代理权,可见D是错误的。”
     
      有没有搞错!
     
      该案的被诉具体行政行为是某市政府作出的撤销房屋登记的行为,而不是某市房管局为沈某办理换证的行为。李某只是换证行为过程中的沈某的委托代理人,而根本就不是被诉具体行政行为过程中的任何人的委托代理人。
     
      解析者的解析,也真可以算是逆天了。
     
      84.关于行政监察机关及其职责、权限,下列哪些说法是正确的?
     
      A.在监察业务上,上级监察机关与下级监察机关之间是一种指导关系
     
      B.经本级人民政府批准,县级以上各级人民政府可以向政府所属部门派出监察机构或者监察人员
     
      C.监察机关的领导人员可以列席本级人民政府的有关会议
     
      D.县级人民政府监察机关对所属的乡人民政府任命的人员实施监察
     
      答案:B、C、D
     
      解析:根据《行政监察法》第7条规定,国务院监察机关主管全国的监察工作。县级以上地方各级人民政府监察机关负责本行政区域内的监察工作,对本级人民政府和上一级监察机关负责并报告工作,监察业务以上级监察机关领导为主。因此,上级监察机关与下级监察机关之间是一种领导关系,A错误,不选。第8条第1款规定,县级以上各级人民政府监察机关根据工作需要,经本级人民政府批准,可以向政府所属部门派出监察机构或者监察人员。B正确,应选。第27条规定,监察机关的领导人员可以列席本级人民政府的有关会议,监察人员可以列席被监察部门的与监察事项有关的会议。C正确,应选。第16条第2款规定,县、自治县、不设区的市、市辖区人民政府监察机关还对本辖区所属的乡、民族乡、镇人民政府的国家公务员以及乡、民族乡、镇人民政府任命的其他人员实施监察,D正确,应选。
     
      左氏解析:
     
      B选项的表述是:“经本级人民政府批准,县级以上各级人民政府可以向政府所属部门派出监察机构或者监察人员”。
     
      《行政监察法》第八条第一款规定:“县级以上各级人民政府监察机关根据工作需要,经本级人民政府批准,可以向政府所属部门派出监察机构或者监察人员。”
     
      请诸位都看清楚:可以向政府所属部门派出监察机构或者监察人员的主体,法律规定的是“县级以上各级人民政府监察机关”,而选项表述的则是“县级以上各级人民政府”。此二者之间可有天渊之别。一个人说是——前门楼子,而另一个人却说是——树上猴子。真可谓是鸡同鸭讲!简直就是在说相声。
     
      就是这样的选项,居然也可以算是正确答案。
     
      这可真是:坑死人——不偿命呀!
     
      《行政监察法》第二十八条规定:“监察机关的领导人员可以列席本级人民政府的有关会议,监察人员可以列席被监察部门的与监察事项有关的会议。”
     
      政府首长高声断喝:嘟!大胆、放肆,你小子吃了熊心豹子胆,难道想以下犯上,监察本人和本级政府不成?
     
      监察机关的领导人员赶忙上前低首回话:下官万万不敢!奴才到此列席会议,完全就是为了听从您的命令、服从您的旨意。
     
      难道监察的对象仅限于、仅体现于“与监察事项有关的会议”之中吗?难道监察人员就不可以列席被监察部门的与监察事项无关的会议吗?
     
      监察人员列席会议的目的,到底是什么?是去履行监察职责,还是去汇报工作?
     
      这都是什么扯淡法律规定呀!
     
      85.甲乙公司签订了甲公司向乙公司购买5辆“五星牌”汽车的合同。乙公司按约定将汽车运至甲公司所在地火车站。某市工商局接举报扣押了汽车,并最终认定乙公司提供的五辆“三星”牌汽车是某国外某一品牌汽车,乙公司将其冒充国产车进行非法销售,遂决定没收该批汽车。乙公司在提起行政诉讼后,向法院提供了该批汽车的技术参数,某市工商局则提供了某省商检局对其中一辆车的鉴定结论。下列哪些说法是正确的?
     
      A.乙公司在提供图片及技术参数时,应附有说明材料
     
      B.若乙公司提供证据证明某省商检局的鉴定结论内容不完整,法院应不采纳该鉴定结论
     
      C.某省商检局的鉴定结论为某市工商局处罚乙公司的证据,是法院采纳此鉴定结论的条件之一
     
      D.对某市工商局的没收决定,甲公司具有原告资格
     
      答案:A、B、C
     
      解析:根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第10条第(三)项的规定,当事人向人民法院提供书证的,应当符合下列要求:(三)提供报表、图纸、会计帐册、专业技术资料、科技文献书证的,应当附有说明材料,A正确,应选。根据上述司法解释第62条第(三)项规定,对被告在行政程序中采纳的鉴定结论,原告或者第三人提出证据证明有下列情形之一的,人民法院不予采纳:(三)鉴定结论错误、不明确或者内容不完整。B正确,应选。证据必须具有关联性,是证据被采纳的条件之一,某省商检局的鉴定结论是某市工商局作出行政处罚的证据,与被诉行政行为密切相关,所以C正确,应选。该案中工商局没收的是乙公司非法销售的某外国品牌汽车,并非甲公司订购的国产车,甲公司对该批车不具有法律上的利害关系,根据行政行为的相对性原则,对于工商局的没收决定,甲公司没有原告资格。D项错误,不应选。
     
      左氏解析:
     
      我有点儿晕!到底是“五星牌”汽车,还是“三星”牌汽车?
     
      “某市工商局接举报扣押了汽车,并最终认定乙公司提供的五辆‘三星’牌汽车是某国外某一品牌汽车,乙公司将其冒充国产车进行非法销售,遂决定没收该批汽车。”
     
      扣押,这是一个具体行政行为,其性质是行政强制措施;没收,这又是一个具体行政行为,其性质是行政处罚。也不知道乙公司到底起诉的是哪一个具体行政行为。
     
      冒充,至少有两种可能:一种是品牌(其实就是商标或者贸易标记,在中国应该仅限于注册商标)冒充,一种是产地(包括国别)冒充。应该都是违法的。
     
      我有点儿困惑:乙公司为什么非要用进口车去冒充国产车进行销售呢?难道这样做会有利可图吗?难道进口车的购入价(包含不菲的运费等各项附加开支)加上可观的关税还低于国产车的销售价吗?还是另有他谋?
     
      其中的“某国外”,明显表达不当,当然应改为:某国或者某外国。
     
      《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十二条规定:“对被告在行政程序中采纳的鉴定结论,原告或者第三人提出证据证明有下列情形之一的,人民法院不予采纳:(一)鉴定人不具备鉴定资格;(二)鉴定程序严重违法;(三)鉴定结论错误、不明确或者内容不完整。”
     
      原告或者第三人提出相反的或者反驳的证据或者理由,这没有问题、这不是问题。可是,是否能够“证明”,却是、确是问题,而且是天大的问题!可以想象,在原告或者第三人提出相反的或者反驳的证据或者理由的同时,被告也一定会绝地反击、誓死抗争。到底是孰是孰非、鹿死谁手,全赖法官定夺。
     
      所以,具有最终的决定性作用的主体,绝对不是双方当事人,而是法官。当然,法官也不能、不该胡言乱语、胡作非为,他们的一言一行、一举一动,都是暴露在阳光和眼光(至少包括鄙人在内)之下的。
     
      C选项的表述是:“某省商检局的鉴定结论为某市工商局处罚乙公司的证据,是法院采纳此鉴定结论的条件之一”。
     
      此言明显词不达意、语无伦次。经精简之后就是:鉴定结论为证据,是法院采纳的条件之一。这可不是正常人说的正常话。
     
      解析者认为:“证据必须具有关联性,是证据被采纳的条件之一,某省商检局的鉴定结论是某市工商局作出行政处罚的证据,与被诉行政行为密切相关,所以C正确,应选。”
     
      此言也明显荒唐。关联性分明是证据自身的基本属性之一(另外还有:真实性和合法性),是形成、构成证据的条件之一,而断然不是“证据被采纳的条件之一”。所谓关联性,也不是指“与被诉行政行为密切相关”,而是指与待证事实密切相关。
     
      解析者认为:“该案中工商局没收的是乙公司非法销售的某外国品牌汽车,并非甲公司订购的国产车,甲公司对该批车不具有法律上的利害关系,根据行政行为的相对性原则,对于工商局的没收决定,甲公司没有原告资格。”
     
      请千万不要搞错!在该案中,甲公司订购的恰恰就是乙公司用进口车冒充的国产车。因此,在某市工商局没收了这五辆车之后,除此之外甲公司就肯定不可能再从乙公司那里得到什么货真价实的国产车了。
     
      请赶快醒一醒!甲公司对该批车当然具有不可置疑的法律上的利害关系,但是、但是、但是,甲公司却对被诉具体行政行为没有法律上的利害关系。
     
      一个简单明快的判断标准:甲公司完全可以通过民事诉讼的方式无障碍的解决自己的合法权益受到侵害的问题。
     
      读者诸君:这是一个行之有效、百试不爽的判断是否构成间接行政相对人或者某个主体是否与被诉具体行政行为具有利害关系的适用、实用标准。
     
      解析者还悍然宣称什么“行政行为的相对性原则”,这可真是吓死宝宝了!这到底是什么高妙理论,愿闻其详。
     
      解析者这一系列耍宝的节奏,可真是够让人瞧一阵子的!
     
      86.根据行政许可法的规定,下列关于行政许可的撤销、撤回、注销的哪些说法是正确的?
     
      A.行政许可的撤销和撤回都涉及到被许可人实体权利
     
      B.规章的修改可以作为行政机关撤回已经生效的行政许可的理由
     
      C.因行政机关工作人员滥用职权授予的行政许可被撤销的,行政机关应予赔偿
     
      D.注销是行政许可被撤销和撤回后的法定程序
     
      答案:A、B、D
     
      解析:《行政许可法》第8条、第69条都规定了这样的原则:已生效的行政许可变更、撤销、撤回,损害被许可人的合法权益的,被许可人可以获得补偿或赔偿,由此可以看出行政许可的撤销和撤回都涉及到被许可人的实体权利,A正确,应选。第8条规定,行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止,或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的,为了公共利益的需要,行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的,行政机关应当依法给予补偿。B正确,应选。第69条规定,有下列情形之一的,作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关,根据利害关系人的请求或者依据职权,可以撤销行政许可:(一)行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的;……被许可人的合法权益受到损害的,行政机关应当依法给予赔偿。C中间缺少“被许可人合法权益受到损害”的条件,即在行政机关和当事人都存在过错时,对于相对人非法获得的利益,不予保护。C错误,不选。第70条第(四)项规定,有下列情形之一的,行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续:(四)行政许可依法被撒销、撤回,或者行政许可证件依法被吊销的;D正确,应选。
     
      左氏解析:
     
      解析者认为:“《行政许可法》第8条、第69条都规定了这样的原则:已生效的行政许可变更、撤销、撤回,损害被许可人的合法权益的,被许可人可以获得补偿或赔偿,由此可以看出行政许可的撤销和撤回都涉及到被许可人的实体权利,A正确,应选。”
     
      这一观点所阐述的因果关系无法成立。既然会有——“损害被许可人的合法权益的”情况,那就也一定会有——未“损害被许可人的合法权益的”情况。因此,“都涉及到”(关键字是“都”),明显难以自圆其说。
     
      正确的解答应该是这样的:行政许可的撤销和撤回都是行政许可机关单方面的否定行政许可的效力,而行政许可本身则必然涉及到被许可人的实体权利,所以,行政许可的撤销和撤回也就都涉及到被许可人的实体权利。
     
      《行政许可法》第八条规定:“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护,行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。
     
      行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止,或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的,为了公共利益的需要,行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的,行政机关应当依法给予补偿。”
     
      法理探讨:行政许可机关能否单方面改变行政许可?答案斩钉截铁:当然不能。基本常识:行政许可是依据申请而作出的具体行政行为。换言之:如果没有申请的话,则必然没有行政许可。除非是消灭行政许可的效力,如果是在存续行政许可效力的情况下,改变行政许可的内容,则无论如何也不可能、也不允许在不经过被许可人的同意或者认可的前提下由行政许可机关单方面作出。而不论行政许可机关到底是“擅自”、还是“依法”进行改变。
     
      解析者认为:“C中间缺少‘被许可人合法权益受到损害’的条件,即在行政机关和当事人都存在过错时,对于相对人非法获得的利益,不予保护。”
     
      这一表述颇为不妥。法律规定的原意是:在撤销行政许可时,对受到损害(包括已经发生和将要发生)的被许可人的合法权益应该给予赔偿;而不是:对于相对人非法获得的利益(肯定只能已经发生)不予保护。这根本就是风马牛不相及的两码事儿。
     
      撤销、撤回、吊销,此三者与注销之间,到底是何关系?按照法律规定,是前后相继的关系,也就是:撤销、撤回和吊销,最后都要经过注销这一道手续。这一结论似可商榷。
     
      《行政许可法》未对撤销、撤回、吊销和注销这四个词汇分别进行名词解释,但很有必要进行逐一解释。笔者现尝试解释如下:1.撤销,因许可机关违法而终止许可;2.撤回,非因许可机关违法而终止许可;3.吊销,因被许可人违法而终止许可;4.注销,非因被许可人违法而终止许可。当然,这只是极其凝练、高度概括的表达,只是阐明了它们各自的最为本质的核心要素。要想把问题说清楚,自然还要多费一番口舌。
     
      实在是不好意思,鄙人就不在此进一步饶舌絮叨了。
     
      87.某省甲市南区人民政府为改造旧城建设,成立一公司负责旧房拆除。郭某因与该公司达不成协议而拒不搬迁。南区人民政府决定对其住房强制拆迁。郭某对强制拆迁行为不服向南区人民法院提出行政诉讼,一个月未得到南区人民法院答复;下列哪些说法是正确的?
     
      A.郭某可以向甲市中级人民法院起诉
     
      B.郭某可以向甲市中级人民法院申诉
     
      C.郭某可以向某省高级人民法院起诉
     
      D.因此案不属行政诉讼受案范围,南区人民法院不予答复是正确的
     
      答案:A、B
     
      解析:《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第32条第3款规定,受诉人民法院在7日内既不立案,又不作出裁定的,起诉人可以向上一级人民法院申诉或者起诉。A、B正确,应选。
     
      左氏解析:
     
      “某省甲市南区人民政府为改造旧城建设,成立一公司负责旧房拆除。”
     
      请问:政府能够成立公司吗?政府能够成为公司的唯一或者不唯一的股东吗?
     
      “郭某因与该公司达不成协议而拒不搬迁。”
     
      搬迁,只是表象,而不是实质。这根本就不是普通的民事法律关系(例如:房屋买卖关系),而是典型的行政法律关系——行政征收法律关系。可是,在现实中,当事人却并没有感受到这就是行政征收法律关系。与他们打交道的通常就是所谓的拆迁公司,最后的结果通常就是签订拆迁补偿协议(之后就是拿钱走人)。自始至终他们也没有感受到自己是在与政府发生关系。政府不仅不直接出面,当事人甚至也感受不到政府行为(例如:行政征收行为)的存在。在事实和法理上,当事人与所谓的拆迁公司之间发生的民事争议,其根源其实是与政府之间存在的行政争议。
     
      “南区人民政府决定对其住房强制拆迁。”
     
      请问:政府拥有作出强制拆迁决定的权力吗?这一行为不可能是行政强制措施,而只可能是行政强制执行。再要请问:这是要执行什么或者哪个行政决定呢?在题目中可是没有交代呀。
     
      “郭某对强制拆迁行为不服向南区人民法院提出行政诉讼,一个月未得到南区人民法院答复”。
     
      郭某似乎也的确可以对强制拆迁行为不服,但是,更加应该不服的则似乎应该是强制拆迁行为的前提条件——要求拆迁行为。古训:皮之不存,毛将焉附。如果没有要求拆迁行为的话,那又何来什么强制拆迁行为呢?
     
      《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十二条第三款规定:“受诉人民法院在7日内既不立案,又不作出裁定的,起诉人可以向上一级人民法院申诉或者起诉。上一级人民法院认为符合受理条件的,应予受理;受理后可以移交或者指定下级人民法院审理,也可以自行审理。”
     
      从受诉人民法院收到起诉状之日起7日后,这只是起诉人可以向上一级法院申诉或者起诉的开始时间,那么结束时间呢?题目交代的时间是从受诉人民法院收到起诉状之日起一个月。请问:能否是一年甚至十年?可以这样设想:起诉人相当善良、绝对淳朴,就是耐心的等待、痴情的等待、无尽的等待——法官大人一定很忙、非常之忙,但我不怕等待,我会一直等待下去的,一直等到他有时间、有工夫搭理我为止。
     
      必须要在规则中明确:法院不予答复,是诉讼时效中断的法定事由。
     
      我倒要看一看,还会有哪一个法院再敢于不予答复。
     
      请问:起诉与申诉,有何区别?法律未予说明,但却应该说明。法律只是规定了起诉的结果,但却未明示申诉的结果。这就使申诉形同虚设。
     
      D选项的表述是:“因此案不属行政诉讼受案范围,南区人民法院不予答复是正确的。”
     
      请问:难道此案不属于行政诉讼的受案范围,南区法院就可以不予答复了吗?
     
      必须立法规范:在任何情况下,法院都负有明确答复起诉人的起诉请求的义不容辞的基本责任。
     
      88.经张某申请并缴纳了相应费用后,某县土地局和某乡政府将一土地(实为已被征用的土地)批准同意由张某建房。某县土地局和某乡政府还向张某发放了建设用地规划许可证和建设工程许可证。后市规划局认定张某建房违法,责令立即停工。张某不听,继续施工。市规划局申请法院将张某所建房屋拆除,张某要求赔偿。下列哪些说法是正确的?
     
      A.某县土地局、某乡政府和市规划局为共同赔偿义务机关
     
      B.某县土地局和某乡政府向张某发放规划许可证和建设工程许可证的行为系超越职权的行为
     
      C.市规划局有权撤销张某的规划许可证
     
      D.对张某继续施工造成的损失,国家不承担赔偿责任
     
      答案:B、C、D
     
      解析:国家赔偿的归责原则是违法原则,只有具体行政行为违法才承担赔偿责任。市规划局的行为不具有违法性,因此不承担赔偿责任。A说法错误,不选。发放规划许可证和建设工程许可证属规划局的职权范围,县土地局和乡政府属于越权行为,正确,应选,同理,C应选。在规划局通知张某停工后张某仍继续施工,由此产生的扩大损失,国家不承担赔偿责任,D正确,应选。
     
      左氏解析:
     
      “经张某申请并缴纳了相应费用后,某县土地局和某乡政府将一土地(实为已被征用的土地)批准同意由张某建房。”
     
      请问:批准同意张某建房的法定主体到底是谁?是“某县土地局和某乡政府”这两个行政机关吗?
     
      能否认为张某是善意行政相对人?
     
      如果是农村的土地,那么土地征用,其实是极端罕见的情况。通常的情况是:土地征收。
     
      “某县土地局和某乡政府还向张某发放了建设用地规划许可证和建设工程许可证。”
     
      看这架势,张某所建的房屋未必是自家的住宅。
     
      敢问:发放建设用地规划许可证和建设工程许可证,是某县土地局和某乡政府的法定职权吗?
     
      在此种情况下,某县土地局和某乡政府,甚至也可以包括张某,不太可能不知道这块土地的真实的所有权和使用权的状况。
     
      “后市规划局认定张某建房违法,责令立即停工。”
     
      到底应该如何理解“责令立即停工”的性质?是行政许可(包括撤销、撤回、注销行政许可)吗?行为表现明显不吻合;是行政强制措施吗?应该也不能算是;是行政处罚吗?恐怕也相当勉强(责令停止违法行为,肯定不是行政处罚的表现;而责令停产停业则确实是一种行政处罚)。
     
      “市规划局申请法院将张某所建房屋拆除,张某要求赔偿。”
     
      行政机关如欲申请法院强制执行,当然应该向法院出示据以执行的行政决定。该行政决定该不会就是“责令立即停工”吧?
     
      请问:张某所建房屋到底是否已经被拆除了?如果尚未被拆除的话,那么又何来“要求赔偿”?
     
      解析者认为:“发放规划许可证和建设工程许可证属规划局的职权范围,县土地局和乡政府属于越权行为”。
     
      此言有理。
     
      诸位请看:中国的行政机关就胆敢在光天化日之下,明目张胆、无法无天的肆意妄为、为所欲为。
     
      自己该吃什么饭、能吃几碗饭,别人可以不知道,难道自己也不知道吗?这是真傻呀,还是真混呀!
     
      题外话:张某对如此不靠谱儿、不着调儿的奇葩行为,难道也不感异样吗?难道这里面就没有更多的故事吗?
     
      C选项的表述是:“市规划局有权撤销张某的规划许可证。”
     
      拜托!由某县土地局和某乡政府联合向张某发放的建设用地规划许可证和建设工程许可证,都应该是手绘版的吧!如此荒诞不经、超乎想象的违法行为,也太邪乎了吧!当然应该被定性为——无效的行政行为,而不应该被定性为违法的行政行为。因此,撤销张某的规划许可证,也就无从谈起、没有必要。
     
      国家承担赔偿责任的前提条件,除了要确认国家机关行为违法之外,还要认定受到侵害的务必是合法权益。在该案中,某县土地局和某乡政府作奸犯科、违法作乱已经是铁证如山、板上钉钉了;那么张某是不是善意行政相对人(如果张某与某县土地局和某乡政府相互勾结、恶意串通的话,那么就不是善意行政相对人),就是决定其是否可以获得国家赔偿的一个关键因素了。
     
      从案情的表述(某县土地局和某乡政府的行为主体违法、权限违法、对象违法,简直就是——目空一切、裸体狂奔)来看,张某的问题可能也相当严重。
     
      有一种可能性:张某不菲的行贿款和可观的工程款,都付之东流了。还国家赔偿呐,继续做美梦去吧!
     
      真搞不懂:这不是自己玩自己嘛!
     
      89.在发生重大动物疫情后,国家对受威胁区可以采取下列哪些措施?
     
      A.扑杀并销毁染疫和疑似染疫动物及其同群动物
     
      B.对易感染的动物根据需要实施紧急免疫接种
     
      C.对易感染的动物进行监测
     
      D.关闭动物交易市场
     
      答案:B、C
     
      解析:《重大动物疫情应急条例》第31条规定,对受威胁区应当采取下列措施:(一)对易感染的动物进行监测;(二)对易感染的动物根据需要实施紧急免疫接种。B、C正确,应选。A、D是对“疫区”可以采取的措施,不选。
     
      左氏解析:
     
      这应该可以算是不折不扣的“傻子”——机械记忆问题。
     
      考察的对象竟然是《重大动物疫情应急条例》。这确实是在浪费应试者宝贵的备考时间。
     
      我的建议:面对如此不靠谱儿、不着调儿的法律规范,应试者最明智的选择就是——主动放弃。因为,这实在是不值得你为之付出心血。
     
      我很纳闷儿:为什么是“扑杀”,而不是——捕杀呢?难道真的是要扑上去杀死吗?
     
      90.甲公司与乙公司签订建设工程施工合同,甲公司向乙公司支付工程保证金30万元。后由于情况发生变化,原合同约定的工程项目被取消,乙公司也无资金退还甲公司,甲公司向县公安局报案称被乙公司法定代表人王某诈骗30万元。公安机关立案后,将王某传唤到公安局,要求王某与甲公司签订了还款协议书,并将扣押的乙公司和王的财产移交给甲公司后将王某释放。下列哪些说法是正确的?
     
      A.县公安局的行为有刑事诉讼法明确授权,依法不属于行政诉讼的受案范围
     
      B.县公安局的行为属于以办理刑事案件为名插手经济纠纷,依法属于行政诉讼的受案范围
     
      C.乙公司有权提起行政诉讼,请求确认县公安局行为违法并请求国家赔偿,法院应当受理
     
      D.甲公司获得乙公司还款是基于两公司之间的债权债务关系,乙公司的还款行为有效
     
      答案:B、C
     
      解析:A、B项矛盾,因此只有一项能入选。刑事诉讼法规定,对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审,由公安机关负责。本案中公安机关将王某传唤至公安局,要求其签订还款协议书的行为显然超出了刑事侦查的职权范围,属于以办理刑事案件为名插手经济纠纷,依法属于行政诉讼的受案范围。B项正确,应选。乙公司的财产被公安局扣押,依照《国家赔偿法》的规定,乙公司有权提起行政诉讼,并在提起诉讼的同时一并提出赔偿请求,C项正确应选。D项的说法不成立,既然基于民事权利,甲、乙两公司之间就是民事纠纷,公安机关无权主动采取强制措施解决民事纠纷。甲公司与王某之间的还款协议书不是在当事人公平自愿的基础上签订的,不具有约束乙公司的效力,所以乙公司的还款行为无效,D错误,不选。
     
      左氏解析:
     
      “后由于情况发生变化,原合同约定的工程项目被取消,乙公司也无资金退还甲公司,甲公司向县公安局报案称被乙公司法定代表人王某诈骗30万元。”
     
      请问:应该如何定性甲公司向县公安局提出的报案行为?当然应该认定是典型的诬告行为。再请问:这种行为应该如何处理?当然应该是依法处理。
     
      “公安机关立案后,将王某传唤到公安局,要求王某与甲公司签订了还款协议书,并将扣押的乙公司和王的财产移交给甲公司后将王某释放。”
     
      也不知道是以治安案件还是以刑事案件进行立案的(如果是以“诈骗30万元”为立案根据的话,那么就应该是刑事案件)。传唤和扣押,要么是行政强制措施、要么是刑事强制措施。
     
      县公安局能否“将扣押的乙公司和王的财产移交给甲公司”?答案是显而易见的:当然不能。
     
      县公安局能否“要求王某与甲公司签订”“还款协议书”?答案又是显而易见的:当然不能。
     
      传唤与释放,明显搭配不当。
     
      A选项的表述是:“县公安局的行为有刑事诉讼法明确授权,依法不属于行政诉讼的受案范围。”
     
      解析者认为:“刑事诉讼法规定,对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审,由公安机关负责。”
     
      姑且认为这就是“刑事诉讼法”(而不是《刑事诉讼法》)的相关规定的内容(恕在下实在是无暇去逐一查证核实)。但是,根据这样的抽象规定却不能得出“县公安局的行为有刑事诉讼法明确授权”的结论。倒不是因为解析者所示的法律规定没有包括传唤和扣押这两种在该案中出现的行为,而是因为解析者没有阐释法律规定与案件事实之间的关联关系。
     
      B选项的表述是:“县公安局的行为属于以办理刑事案件为名插手经济纠纷,依法属于行政诉讼的受案范围。”
     
      真是够搞笑!
     
      在“县公安局的行为属于以办理刑事案件为名插手经济纠纷”与“依法属于行政诉讼的受案范围”之间,怎么就形成了因果关系呢?根据什么就敢认定“县公安局的行为属于以办理刑事案件为名插手经济纠纷”是具体行政行为?难道公安局以办理治安案件为名就不可以插手经济纠纷了吗?倒要请教:这样的胡作非为又该如何定性呢?该不会定性为民事行为吧?该不会认为依法属于民事诉讼吧?
     
      解析者认为:“本案中公安机关将王某传唤至公安局,要求其签订还款协议书的行为显然超出了刑事侦查的职权范围,属于以办理刑事案件为名插手经济纠纷,依法属于行政诉讼的受案范围。”
     
      这都是什么诡异逻辑呀!难道公安机关“超出了刑事侦查的职权范围”的行为,就当然、就必然、就一定、就肯定“属于行政诉讼的受案范围”了吗?难道一旦查明公安机关是“以办理刑事案件为名插手经济纠纷”,其立案的性质就可以瞬间从刑事案件转化为治安案件吗?
     
      解析者认为:“乙公司的财产被公安局扣押,依照《国家赔偿法》的规定,乙公司有权提起行政诉讼,并在提起诉讼的同时一并提出赔偿请求,C项正确应选。”
     
      相当怪异!为什么是“依照《国家赔偿法》的规定,乙公司有权提起行政诉讼”呢?这都是哪儿跟哪儿呀?
     
      此处的“有权提起行政诉讼”,仅仅是指享有一般意义上、抽象意义上的诉权,但却没有明示任何现实、明确的理由。因此,这一结论就几乎是毫无意义的。
     
      拜托!乙公司的财产又岂止是被公安局扣押了,公安局早就已经“将扣押的乙公司和王的财产移交给甲公司”了。
     
      D选项的表述是:“甲公司获得乙公司还款是基于两公司之间的债权债务关系,乙公司的还款行为有效。”
     
      这可真是莫名其妙的表述。
     
      何谓“还款”?何来“还款”?难道是指“王某与甲公司签订了还款协议书”或者“将扣押的乙公司和王的财产移交给甲公司”吗?这些能够算是“还款”的表现吗?王某与乙公司,在法律上是两个不同的法律主体。况且,签订“还款协议书”与获得“还款”,并不是一回事儿。而“将扣押的乙公司和王的财产移交给甲公司”的主体是县公安局,而不是乙公司(也不是王某)。所以,这些表现都不能够算是“乙公司的还款”行为。
     
      古训:皮之不存,毛将焉附。至于是否有效,那就更是无从谈起了。
     
      解析者认为:“D项的说法不成立,既然基于民事权利,甲、乙两公司之间就是民事纠纷,公安机关无权主动采取强制措施解决民事纠纷。甲公司与王某之间的还款协议书不是在当事人公平自愿的基础上签订的,不具有约束乙公司的效力,所以乙公司的还款行为无效,D错误,不选。”
     
      公安机关采取刑事强制措施的前提条件是:已经以刑事案件对王某涉嫌诈骗进行立案了。公安机关行为的理由和借口并不是解决民事纠纷,但是,其行为的目的和结果则都是在解决民事纠纷。
     
      甲公司与王某之间在公安机关里、在公安机关的主持调解之下签订的还款协议书,王某很难证明自己是在不公平、不自愿的基础上签订的。除非王某能够证明公安机关滥用权力、滥发淫威、违法执法、贪赃枉法。
     
      可要命的问题是:甲公司与王某之间签订的还款协议书,即使是在双方当事人都公平、自愿的基础上,也不可能具有约束乙公司的效力。
     
      既然是“不具有约束乙公司的效力”,那又何来“所以乙公司的还款行为无效”呢?这不是睁眼说瞎话嘛!
     
      三、不定项选择题
     
      93.王某为某县劳动与社会保障局的一名科长,因违纪受到降级处分。下列何种说法不符合《公务员法》的规定?
     
      A.王某对处分不服,可自接到处分决定之日起30日内向某县人事局提出申诉
     
      B.王某对处分不服申请复核时,复核期间应暂停对王某的处分
     
      C.王某受处分期间,不得晋升级别和享受年终奖金
     
      D.处分解除后,王某的原级别即自行恢复
     
      答案:A、B、C、D
     
      解析:根据《公务员法》第90条规定,公务员对涉及本人的处分不服,也可以不经复核,自知道该处分之日起30日内直接向同级公务员主管部门或作出处分决定的机关的上级机关提出申诉,而不是自接到处分决定之日起30日内。A所指的申诉期限的起算点错误,应选。第91条第2款规定,复核、申诉期间不停止人事处理决定的执行。B错误,应选。第58条规定,公务员在受处分期间不得晋升职务和级别,其中受记过、记大过、降级、撤职处分的,不得晋升工资档次。并未指明不能享受年终奖金,所以C错误,应选。根据第59条第2款规定,解除处分后,晋升工资档次、级别和职务不再受原处分的影响。但是,解除降级、撤职处分的,不视为恢复原级别、原职务。D项错误,应选。
     
      左氏解析:
     
      “王某为某县劳动与社会保障局的一名科长,因违纪受到降级处分。”
     
      请不要搞错!某县劳动与社会保障局,这个行政机关的级别仅仅就是正科级。换言之:其局长大人的官阶也就是正科级。
     
      也不知道怎么还会冒出什么“科长”来。该不会是——股长(科员级)吧?
     
      解析者认为:“A所指的申诉期限的起算点错误,应选。”
     
      解析者所谓的“申诉期限的起算点错误”,是指法律规定的表述是“自知道该人事处理之日起”,而A选项的表述则是“自接到处分决定之日起”,因为此二者并不吻合,所以A选项错误。
     
      可问题是“知道该人事处理之日”与“接到处分决定之日”,此二者之间到底是什么关系?难道“接到处分决定之日”,不恰恰就是“知道该人事处理之日”吗?也许除了接到处分决定之外,还可以有别的方式知道该人事处理的内容,但是,那些无法锁定证据的知道(例如:道听途说、口耳相传等等),则很难被认为是法律意义上的——知道。
     
      命题者在这个细微之处考察应试者背诵法条的功力,实在是不够高明。
     
      解析者认为:“第58条规定,公务员在受处分期间不得晋升职务和级别,其中受记过、记大过、降级、撤职处分的,不得晋升工资档次。并未指明不能享受年终奖金,所以C错误,应选。”
     
      不错,法律规定确实“并未指明不能享受年终奖金”。但是,法律规定也没有禁止不能享受年终奖金呀。
     
      还是让我们来理性思考一下。《公务员法》第五十八条第一款规定:“公务员在受处分期间不得晋升职务和级别,其中受记过、记大过、降级、撤职处分的,不得晋升工资档次。”请问:在“不得晋升职务和级别”和“不得晋升工资档次”与不得享受年终奖金之间进行比较,在程度上孰轻孰重?愚以为答案显而易见、不言自明:当然是前者,而不是后者。在这一铁的事实面前,王某在受降级处分期间(二十四个月),不得享受年终奖金(通常仅为一个月的基本工资),那还不就是水到渠成、瓜熟蒂落的必然结果。
     
      命题者,可真是——毁人不倦呀!
     
      94.下列有关信访的何种做法是正确的?
     
      A.田某对乡政府的决定不服,可以采用走访形式到市政府提出信访事项
     
      B.某县人民政府信访局收到李某提出的信访事项,应当予以登记,并在15日内决定是否受理并书面告知李某
     
      C.某县工商局不设立专门的信访工作机构,违反了信访规定
     
      D.沈某对某县人民政府作出的信访事项处理意见不服,可以请求市政府复查
     
      答案:D
     
      解析:根据《信访条例》第16条的规定,信访人采用走访形式提出信访事项,应当向依法有权处理的本级或者上一级机关提出;乡政府的上级政府是县政府。对乡政府的决定不服应该向乡政府或县政府提出,而非向其上上级——市政府提出。A项错误,不选。
     
      根据第21条的规定,县级以上人民政府信访工作机构收到信访事项,应当予以登记,并区分情况,在15日内分别按不同方式处理。仅仅书面告知是否受理是不够的,对于受理的案件,应当转送有权处理机关;对于不受理的案件,应当告知信访人向有关机关提出。第22条第2款规定,有关行政机关收到信访事项后,能够当场答复是否受理的,应当当场书面答复;不能当场答复的,应当自收到信访事项之日起15日内书面告知信访人。因此B错误,不选。
     
      根据第6条的规定,县级以上人民政府应当设立信访工作机构;县级以上人民政府工作部门及乡、镇人民政府应当按照有利工作、方便信访人的原则,确定负责信访工作的机构或者人员,具体负责信访工作。所以,县级以上人民政府才应当设立信访工作机构,其他是根据需要设立信访工作机构或者人员,因此工商局并不一定非得设立信访工作机构不可,C错误。
     
      第34条规定,信访人对行政机关作出的信访事项处理意见不服的,可以自收到书面答复之日起30日内请求原办理行政机关的上一级行政机关复查。市人民政府是县人民政府的上一级机关,沈某有权要求市政府复查,D正确。
     
      左氏解析:
     
      《信访条例》第十六条规定:“信访人采用走访形式提出信访事项,应当向依法有权处理的本级或者上一级机关提出;信访事项已经受理或者正在办理的,信访人在规定期限内向受理、办理机关的上级机关再提出同一信访事项的,该上级机关不予受理。”
     
      其中的“依法有权处理的本级或者上一级机关”,明显语义含混、不知所云。请问:依照什么法律?拥有什么权力?“本级”,参照标准是什么?“规定期限”,到底几何?由此观之:受理机关与办理机关,可以不同。“上级机关”,看来并不是“上一级机关”。
     
      解析者认为:“乡政府的上级政府是县政府。对乡政府的决定不服应该向乡政府或县政府提出,而非向其上上级——市政府提出。”
     
      田某对乡政府的决定不服,按照该规定——“应当向依法有权处理的本级或者上一级机关提出”。请问:什么机关是“依法有权处理”的机关?乡政府的“本级或者上一级机关”,到底是什么机关?解析者的答案是:“对乡政府的决定不服应该向乡政府或县政府提出”。拜托解析者!请您赐教:根据什么可以认为“乡政府或县政府”就是“依法有权处理的本级或者上一级机关”?
     
      不是解析者糊涂,而是立法者荒唐。
     
      解析者宣称“乡政府的上级政府是县政府”。这话说的没有什么大毛病。但是,乡政府的上级政府就不可能是市政府了吗?这让那些县级市的市长情何以堪。为什么市政府就一定是乡政府的“上上级”呢?
     
      中国的市政府,确实有点儿乱!
     
      A选项的表述,相当不严谨。
     
      解析者认为:“仅仅书面告知是否受理是不够的,对于受理的案件,应当转送有权处理机关;对于不受理的案件,应当告知信访人向有关机关提出。”
     
      解析者在这里出现了对相关规定的理解错误。当然不应该是先受理、后转送,而恰恰应该是截然相反:先转送、后受理。《信访条例》第二十一条第二款规定:“按照前款第(二)项至第(四)项规定,有关行政机关应当自收到转送、交办的信访事项之日起15日内决定是否受理并书面告知信访人,并按要求通报信访工作机构。”请看清楚:受理是在“收到转送、交办的信访事项”之后发生的事情。更为重要的是:受理的主体应该是“有关行政机关”,而不是“信访工作机构”(在该案中就是“某县人民政府信访局”)。
     
      解析者认为:“第22条第2款规定,有关行政机关收到信访事项后,能够当场答复是否受理的,应当当场书面答复;不能当场答复的,应当自收到信访事项之日起15日内书面告知信访人。因此B错误,不选。”
     
      开什么玩笑!
     
      请看清楚:这是对“有关行政机关”的行为规范,而不是对“信访工作机构”(在该案中就是“某县人民政府信访局”)的行为规范。而B选项所针对的主体,恰恰就是“信访工作机构”(在该案中就是“某县人民政府信访局”)。
     
      这可真是驴唇亲在了马嘴上!
     
      《信访条例》第六条第一款规定:“县级以上人民政府应当设立信访工作机构;县级以上人民政府工作部门及乡、镇人民政府应当按照有利工作、方便信访人的原则,确定负责信访工作的机构(以下简称信访工作机构)或者人员,具体负责信访工作。”
     
      这可真是令人陶醉呀!
     
      请看:县级以上政府“设立”了“信访工作机构”;县级以上政府工作部门及乡、镇政府“确定”了“负责信访工作的机构”。奇葩搞笑的是:“负责信访工作的机构”居然被“简称”为“信访工作机构”!此“信访工作机构”(即前者)绝非彼“信访工作机构”(即后者),此二者的性质、地位根本不同:前者是独立机关,而后者则是内设机构。那又怎么可能使用同一个名称呢?
     
      天呐!这可不是撞衫、撞脸,而根本就是撞坏了脑子!!!
     
      解析者认为:“所以,县级以上人民政府才应当设立信访工作机构,其他是根据需要设立信访工作机构或者人员,因此工商局并不一定非得设立信访工作机构不可,C错误。”
     
      好一个“根据需要”!该规定的原文表述分明是“应当按照有利工作、方便信访人的原则”。请看清楚:是“应当”,而不是——可以,更不是“根据需要”。换言之:县级以上政府工作部门(就包括在该案中的“某县工商局”)及乡、镇政府确定负责信访工作的机构(被简称为“信访工作机构”)或者人员,是法(《信访条例》是广义的法律)定义务。
     
      C选项的表述是:“某县工商局不设立专门的信访工作机构,违反了信访规定。”
     
      其中的“违反了信访规定”,明显表述不当。在这个世界上,根本就没有什么“信访规定”。当然应改为:违反了《信访条例》的规定。
     
      95.某县工商局以某厂擅自使用专利申请号用于产品包装广告进行宣传、销售为由,向某厂发出扣押封存该厂胶片带成品通知书。该厂不服,向法院起诉要求撤销某县工商局的扣押财物通知书,并提出下列赔偿要求:返还扣押财物、赔偿该厂不能履行合同损失100万元、该厂名誉损失和因扣押财物造成该厂停产损失100万元。后法院认定某县工商局的扣押通知书违法,该厂提出的下列何种请求事项不属于国家赔偿的范围?
     
      A.返还扣押财物
     
      B.某厂不能履行合同损失100万元
     
      C.某厂名誉损失
     
      D.某厂停产损失100万元
     
      答案:B、C、D
     
      解析:国家赔偿的范围只包括直接损失,不包括间接损失和可得利益的损失,也不包括精神损害的赔偿。对于县工商局的违法扣押行为,某厂只能要求返还扣押的财产。不能履行合同的损失属于可得利润的损失,名誉损失属于精神损害的范围,依法不属于国家赔偿的范围,B、C应选。至于停产损失,只在被吊销许可证和执照、责令停产停业时适用,而且只赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支,某厂并未被吊销许可证和执照或责令停产停业,也并不确定停产的100万元是否属于经常性、必要的费用开支,因此D应选。
     
      左氏解析:
     
      在该案中,某厂不能履行合同与停产,此二者之间可能存在交叉融合的可能。
     
      解析者认为:“不能履行合同的损失属于可得利润的损失,名誉损失属于精神损害的范围,依法不属于国家赔偿的范围,B、C应选。”
     
      不错,不能履行合同的损失确实是属于可得利润的损失。但是,可得利润的损失也确实就是直接损失,而非间接损失。恰恰就是因为县工商局的违法扣押行为,直接而非间接导致某厂不能履行合同,难道这还不能算是直接损失吗?因不能履行合同,还有可能会直接而非间接导致支付违约金或者赔偿金的后果,难道这还不能算是直接损失吗?白花花的银子,应该挣却挣不到,不该赔却赔出去,难道这还不能算是直接损失吗?
     
      还有良法吗?还有天理吗?
     
      名誉损失,可以属于精神损害的范围,但是,却丝毫也无碍于给予物质赔偿。
     
      解析者认为:“至于停产损失,只在被吊销许可证和执照、责令停产停业时适用”。
     
      此言明显不够全面。解析者至少遗漏了一个显而易见的情况:暂扣许可证和执照。
     
      四、论述题
     
      2002年7月,某港资企业投资2.7 亿元人民币与内地某市自来水公司签订合作合同,经营该市污水处理。享有规章制定权的该市政府为此还专门制定了《污水处理专营管理办法》,对港方作出一系列承诺,并规定政府承担污水处理费优先支付和差额补足的义务,该办法至合作期结束时废止。
     
      2005年2月市政府以合作项目系国家明令禁止的变相对外融资举债的“固定回报”项目,违反了《国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》的精神,属于应清理、废止、撤销的范围为由,作出“关于废止《污水处理专营管理办法》的决定”,但并未将该决定告知合作公司和港方。港方认为市政府的做法不当,理由是:其一,国务院文件明确要求,各级政府对涉及固定回报的外商投资项目应“充分协商”、“妥善处理”,市政府事前不做充分论证,事后也不通知对方,违反了文件精神;其二,1998年9月国务院通知中已明令禁止审批新的“固定回报”项目,而污水处理合作项目是2002年经过市政府同意、省外经贸厅审批、原国家外经贸部备案后成立的手续齐全、程序合法的项目。
     
      请:
     
      1.运用行政法原理对某市政府的上述做法进行评论;
     
      2.结合上述事件论述依法治国和公平正义的法治理念。
     
      答题要求:
     
      1.观点明确,论证充分,逻辑严谨,文字通顺;
     
      2.不少于600字。
     
      答案:
     
      左氏解析:
     
      “2002年7月,某港资企业投资2.7 亿元人民币与内地某市自来水公司签订合作合同,经营该市污水处理。”
     
      看到这里,还平安无事、还没有问题。这不过就是一个普通的不能再普通的港资(其实在现实中是被视为外资的)与内资合作经营的项目罢了。
     
      在某港资企业与内地某市自来水公司之间,形成了一个标准的民事法律关系。
     
      “享有规章制定权的该市政府为此还专门制定了《污水处理专营管理办法》,对港方作出一系列承诺,并规定政府承担污水处理费优先支付和差额补足的义务,该办法至合作期结束时废止。”
     
      这可真是晴天霹雳、石破天惊!
     
      请看:“享有”,这小词儿整的,可是真带劲儿呀!国家权力(包括立法权、行政权和司法权),乃国之重器!拥有并行使国家权力是国家机关庄严而神圣的职责、使命,而不是权利、利益。怎么能够使用“享有”一词呢???
     
      规章,是普遍遵守、一体遵行的行为准则。制定规章,乃是公法主体的公法行为,当然应该出于公心、为了公益。怎么能够“为此”而为之呢???如此“专门”度身定做、量身定制,简直就是在亵渎公权!!!
     
      我相当纳闷儿:如何在该规章中“对港方作出一系列承诺”?“港方”,这分明是一个特定的、孤立的主体,如何能够在规章中被指名道姓的予以体现?
     
      该规章中居然有“规定政府承担污水处理费优先支付和差额补足的义务”的内容,实在是闻所未闻、骇人听闻!难道是把政府也裹挟、绑架到该污水处理项目之中了吗?
     
      更加不可思议、不敢想象的是:该规章竟然会在合作期结束时即行废止。这简直就是该合作项目的护身符呀!
     
      听说过因人设职,这次又大开眼界、脑洞大开,敢情还有因事设规呀!
     
      请问:法律,到底是一个神马玩意儿?答曰:法律,就是统治阶级实现利益的工具。
     
      希望诸位都已经看清楚了!
     
      该规章和制定该规章的该市政府,均违法无疑。
     
      “2005年2月市政府以合作项目系国家明令禁止的变相对外融资举债的‘固定回报’项目,违反了《国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》的精神,属于应清理、废止、撤销的范围为由,作出‘关于废止《污水处理专营管理办法》的决定’,但并未将该决定告知合作公司和港方。”
     
      如果我没有猜错的话,从2002年7月到2005年2月,该市政府已经换届了,市领导也已经换人了。
     
      真是怪哉!如果该合作项目真的是“国家明令禁止的变相对外融资举债的‘固定回报’项目,违反了《国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》的精神,属于应清理、废止、撤销的范围”的话,那么“清理、废止、撤销”的对象,就恰恰应该是该合作项目呀!而为什么会是该规章——《污水处理专营管理办法》呢?并且大开杀戒——“作出‘关于废止《污水处理专营管理办法》的决定’”。
     
      头疼,怎么会去医脚呢?
     
      绝对奇葩!该市政府挥刀自宫——自己亲手了断了自己的作品——该规章的性命,有什么理由、有什么道理需“将该决定告知合作公司和港方”呢?似乎没有这样的法律和这样的规定对该市政府科以这一义务。
     
      “港方认为市政府的做法不当,理由是:其一,国务院文件明确要求,各级政府对涉及固定回报的外商投资项目应‘充分协商’、‘妥善处理’,市政府事前不做充分论证,事后也不通知对方,违反了文件精神;其二,1998年9月国务院通知中已明令禁止审批新的‘固定回报’项目,而污水处理合作项目是2002年经过市政府同意、省外经贸厅审批、原国家外经贸部备案后成立的手续齐全、程序合法的项目。”
     
      港方质疑该市政府的做法是不当的,其理由恐难成立:其一,该市政府根本就没有对该“涉及固定回报的外商投资项目”动手动脚、有所作为,而只不过就是挥刀自宫罢了。就该做法(即废止该规章)而言,该市政府为什么需要事前充分论证、事后通知对方呢?完全没有法律依据呀!那又何来什么“违反了文件精神”呢?其二,请问港方:该合作项目到底是否属于“1998年9月国务院通知中已明令禁止审批新的‘固定回报’项目”的项目?请正面回答,请不要顾左右而言他。不错,该合作项目可能确实是“2002年经过市政府同意、省外经贸厅审批、原国家外经贸部备案后成立的手续齐全、程序合法的项目”。但是、但是、但是,这一系列的行政机关的一连串的行政行为的贴心服务和保驾护航,却绝对不必然是免死的金牌——合法的保证!对!行政机关的行政行为完全有可能是违法的、是无效的!!!这才是基本常识和基础事实。
     
      1.该市政府的行为是违法的,违背了诚信政府的基本品质与对公民信赖利益的保护。港商之所以在合作项目中投入巨资,一个很重要的原因就是相信政府、信赖政府,因为该项目经过各级政府和主管部门同意,手续齐全、程序合法。市政府还专门制定了《污水处理专营管理办法》。应该说,港商对政府文件和与自来水公司签署的合作合同的合法性深信不疑。
     
      制定和撤销、废止行政规章是政府的法定职权。特别是当市政府发现自己制定的规章与国家法律、法规不一致时,出于国家法制统一和公共利益的需要,可以废止已经生效的规章和其他规范性文件。但是,我们必须看到,废止文件不只是政府的事情,还是涉及千家万户利益的大事,必须遵照依法行政和信赖保护原则谨慎定夺,而不能倚仗政府权大,或者个人利益必须让位于公共利益的老思路任意妄为。
     
      表面上看,本案市政府是在贯彻上级指示,严格依法行政,纠正不当文件。而实际上,该行为已经侵犯了相对人的信赖利益。
     
      首先,该项目是否属于国务院政策明令禁止要求妥善处理的事项并不清楚;
     
      其次,即使《污水处理专营管理办法》违反了国务院的有关规定,属于必须废止的文件,责任也完全在政府本身,而不是的投资人。
     
      第三,即使该文件确属需要废止的违法不当文件,也要经过正当程序,依法补偿信赖利益遭受损失的投资人,而不能置投资人的合理期待与信赖利益于不顾,随意“废止”自己制定发布的文件,更不能未经对方同意,单方面撕毁合作合同。如果政府为了“依法行政”,废止已经生效的文件,执意收回自己的承诺,改变原来的行政行为,那么就要证明这种做法所获得的公共利益必然大于信守原来承诺给相对人带来的利益。如果能够做到这一点,政府可以改变或者收回其承诺,但也必须对相对人由此遭受的损失承担补偿责任。
     
      左氏解析:
     
      下面,请允许鄙人运用社会生活的基本道理而不一定是行政法学原理对该市政府的上述做法进行评论。
     
      “该市政府的行为是违法的,违背了诚信政府的基本品质与对公民信赖利益的保护。”
     
      拜托!您所谓的“该市政府的行为是违法的”,这到底是针对哪一个行为而言的呀?在该案中,该市政府至少有两个行为:制定该规章的行为和废止该规章的行为。
     
      从表层来看,该市政府废止该规章的行为(而显然不可能是该市政府制定该规章的行为)似乎酷似“违背了诚信政府的基本品质与对公民信赖利益的保护”。但果真如此吗?该合作项目的本质到底是什么?合作双方的目的到底是什么?在背后起到推波助澜甚至一锤定音作用的该市政府到底是何居心?所有这些问题,不能不问、不可不察呀!
     
      诚实守信,当然不应违背。政府就更是应该尤其如此了。但是,建立在虚假、欺骗、败德、违法基础之上的意思表示,还应该得到信守吗?公民基于信赖而获得的利益,当然应该得到保护。但是,这样的礼遇、优待只是属于善意行政相对人的,而与那些心怀不轨、卑鄙下作的行政相对人则是无缘的。
     
      “港商之所以在合作项目中投入巨资,一个很重要的原因就是相信政府、信赖政府,因为该项目经过各级政府和主管部门同意,手续齐全、程序合法。”
     
      港商之所以在合作项目中投入巨资,愚以为:一个很重要的原因就是——港商深谙“有钱能使鬼推磨”的道理。港商未必是“相信政府、信赖政府”,但却肯定是相信、信赖自己手中的钞票,可以玩弄中国各级各类官员于掌股之间的钞票、可以打通中国各级政府和主管部门关节的钞票。
     
      该项目可能确实经过各级政府和主管部门同意,手续齐全、程序合法。但是,这又能说明什么问题呢?裁缝、大臣、全体国民(只有一个微不足道、何足挂齿的小男孩儿除外)异口同声都说皇帝的新装最美丽,难道它(恐怕只有鬼晓得它到底在哪儿)就真的是最美丽的吗???
     
      谎言,能够相信吗?值得信赖吗?
     
      “市政府还专门制定了《污水处理专营管理办法》。”
     
      难道如此不堪、丑陋无比的该规章还敢见光吗?还好意思拿到桌面上来说事儿吗?这分明就是不打自招的反托儿呀!
     
      “应该说,港商对政府文件和与自来水公司签署的合作合同的合法性深信不疑。”
     
      果然是港商!该不会是给个棒槌就当针(真)——拿法治发达的香港的执政水平来想象、比拟法治起步的大陆的执法能力吧。最为重要的是:您自己到底在桌子下面都干了一些什么见不得人的勾当,难道还需要让别人来提醒吗?
     
      敢问:对中国的包括政府文件在内的公法行为的合法性,有几个中国人会深信不疑?恐怕中国人真正根深蒂固、植入血脉的是权钱交易的有效性吧!
     
      “制定和撤销、废止行政规章是政府的法定职权。”
     
      此言明显不够严谨。因为除了一定级别的政府可以制定地方规章之外,国务院的所属工作部门还可以制定部门规章。地方规章与部门规章合称行政规章。如果将其中的“行政规章”改为——地方规章的话,那么就没有问题了。
     
      “特别是当市政府发现自己制定的规章与国家法律、法规不一致时,出于国家法制统一和公共利益的需要,可以废止已经生效的规章和其他规范性文件。”
     
      拜托!您还真的以为或者相信该市政府是在2005年2月才“发现”“自己制定的规章与国家法律、法规不一致”吗?愚以为:在最开始、在第一天,该市政府早就已经处于明知故犯的境地了。甚至在该合作项目之前,该市政府就已经策划、导演、实施了其他一些类似的引资项目,并从中大获其利。感兴趣者,可以参阅如下政府文件——早于该合作项目的1998年9月《国务院关于加强外汇外债管理开展外汇外债检查的通知》(国发〔1998〕31号)和2001年4月《国务院关于进一步加强和改进外汇收支管理的通知》(国发〔2001〕10号)与略略晚于该合作项目的2002年9月10日《国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》(国办发〔2002〕43号)。
     
      好一个“不一致”!这可真是敢于往某人的脸上贴金呀!这分明就应该是抵触、冲突、违反、违背……
     
      其结果当然不应该是轻描淡写的“废止”,而当然应该是冷酷无情的“撤销”——对违法行为的处理结果。
     
      好一个“出于国家法制统一和公共利益的需要”!这是多么冠冕堂皇、理直气壮的借口呀!这分明就是公然违背上位规则行为的挡箭牌和遮羞布。
     
      “但是,我们必须看到,废止文件不只是政府的事情,还是涉及千家万户利益的大事,必须遵照依法行政和信赖保护原则谨慎定夺,而不能倚仗政府权大,或者个人利益必须让位于公共利益的老思路任意妄为。”
     
      正确的表述应该是:废止文件肯定不仅是有权机关(不限于政府,至少还有权力机关)自身职责范围内的事情,而且还是涉及千家万户利益的大事。
     
      废止文件,当然是有权机关的专门职权,绝对不允许任何其他主体染指或者僭越,哪怕是以人民的名义也不行。作为抽象行政行为的政府文件(包括地方规章),因为会约束不特定的公众,所以肯定会涉及千家万户的利益。但是,这却不是公众可以参与甚至决定政府文件的立、改、废的正当理由。
     
      作出任何行政行为——包括具体行政行为和抽象行政行为,都“必须遵照依法行政和信赖保护原则谨慎定夺”(其实依法行政原则已经包含了信赖保护的内容),而绝对不应该仅限于“废止文件”这一行为。
     
      有权机关(包括政府)依据法律规定独自、独立行使法定职权,无可指摘、无可厚非,不容质疑、不容否定。这一做法与依仗权大的老思路任意妄为,毫无关系。
     
      在该案中,丝毫也没有表现出“个人利益必须让位于公共利益”的迹象,反而是欲盖弥彰的显露出公共利益为个体利益保驾护航的痕迹。
     
      “表面上看,本案市政府是在贯彻上级指示,严格依法行政,纠正不当文件。而实际上,该行为已经侵犯了相对人的信赖利益。”
     
      先要查清来龙去脉,然后才能正本清源。
     
      请不要孤立的看待“纠正不当文件”(即“废止文件”)这一个行为,而一定要发现前因后果。单纯的去看“废止文件”(其实应该是撤销文件)行为,确实貌似违背了信赖保护原则(与制定文件行为相比较——前后矛盾、出尔反尔)。而实际上,还应该去追问为什么会“废止文件”?毫无疑问:“废止文件”行为本身具有充分的正当性和合法性。接下来的问题就是:“废止文件”行为是否违背了信赖保护原则?回答这个问题的关键就在于:行政相对人是不是善意的。而解决这个问题的关键在于:事实和证据。
     
      请看清楚:“享有规章制定权的该市政府为此还专门制定了《污水处理专营管理办法》,对港方作出一系列承诺,并规定政府承担污水处理费优先支付和差额补足的义务,该办法至合作期结束时废止。”基于这一事实,可以合乎情理的得出结论:该规章几乎就是由政府和港方共同缔造、联手打造的。因此,港方对于该规章的违法性在主观意志状态上能够逃脱干系吗?
     
      更为重要、最为重要的是:在现实中国,抽象行政行为(包括制定、修改、废止、撤销等等)是不可起诉的。换言之:因抽象行政行为而产生的侵权,是不能通过司法而获得救济的。
     
      “首先,该项目是否属于国务院政策明令禁止要求妥善处理的事项并不清楚;”
     
      其中的“明令禁止要求妥善处理”,表述欠妥,似应改为:明令禁止并要求妥善处理。
     
      很高兴看到答案提供者给出了事实不清的结论。对,作为旁观者的答案提供者、应试者、各位读者、还有鄙人,都不了解、更不掌握该案事实。但愿,该案的各方当事者了解或者掌握相关事实。在这个问题上,我们无权发言。
     
      但是,需要明确指出的是:政府作出的“废止文件”行为,当然应该有事实根据和法律依据。
     
      “其次,即使《污水处理专营管理办法》违反了国务院的有关规定,属于必须废止的文件,责任也完全在政府本身,而不是的投资人。”
     
      这里出现了明显的错误表达:既然都已经“违反了国务院的有关规定”,那么还怎么能够是“属于必须废止的文件”呢?这完全就是驴唇不对马嘴呀!当然应该是撤销文件了。
     
      拜托!在政府作出的制定该规章这一行为上,当然与投资人(可能就是指“港方”吧)没有任何关系了(其实,在政府作出的“废止文件”这一行为上,也理所应当与投资人毫无关系)。如果该行为违法的话、如果因此而需要追究相关主体的相关法律责任的话,那么也就当然都是与投资人没有任何关系的。
     
      一言以蔽之:该规章的制定、修改、废止或者撤销,都是与投资人没有任何法律上的利害关系的。
     
      “第三,即使该文件确属需要废止的违法不当文件,也要经过正当程序,依法补偿信赖利益遭受损失的投资人,而不能置投资人的合理期待与信赖利益于不顾,随意‘废止’自己制定发布的文件,更不能未经对方同意,单方面撕毁合作合同。”
     
      答案提供者根本就是一个外行:完全没搞懂废止与违法不当的恰当关系。请问:投资人与该规章之间到底是什么关系呀?请搞搞清楚:规章,可是抽象行政行为,而不是具体行政行为。所谓的国家赔偿也好、国家补偿也罢,都是仅仅适用于执行规则的行为,而统统不适用于制定(包括修改、废止和撤销等等)规则的行为。退一万步,不论是制定规章的行为,还是废止(其实应该是撤销)规章的行为,即使是产生了违法侵权或者合法损益的结果,也都是绝对与国家赔偿或者国家补偿没有任何关系的。
     
      也不知道——何来没有“经过正当程序”?又何来“随意‘废止’”?
     
      拜托!请教答案提供者:您是怎么知道政府“未经对方同意,单方面撕毁合作合同”的呢?鄙人眼拙,怎么就没有看出来呢?请问读者诸君:您几位看出来了吗?在题目中明确交代了吗?
     
      我看到的题目内容有这样的内容:政府“未将该决定(即”废止文件“——笔者注)告知合作公司和港方”。换言之:“合作公司”(即“内地某市自来水公司”),对此也是不知情的。如果真的发生了“未经对方同意,单方面撕毁合作合同”的事情,那么其主体似乎也只能是“合作公司”(即“内地某市自来水公司”)呀。这怎么能够扯到政府的身上去呢?
     
      答案提供者在话里话外之间透露出来的信息似乎是在暗示、提醒世人:政府制定或者废止该规章的行为,更像是具体行政行为,而更不像是抽象行政行为;政府对于合作合同而言,更像是当事者,而更不像是局外人。
     
      这都是什么乱七八糟的混账现实呀!!!
     
      “如果政府为了‘依法行政’,废止已经生效的文件,执意收回自己的承诺,改变原来的行政行为,那么就要证明这种做法所获得的公共利益必然大于信守原来承诺给相对人带来的利益。如果能够做到这一点,政府可以改变或者收回其承诺,但也必须对相对人由此遭受的损失承担补偿责任。”
     
      信赖保护原则的精髓是:行政主体不得随意改变或者撤销具体行政行为。请千万注意:对象可不包括抽象行政行为。更加精确的表述是:信赖保护原则无法、不宜适用于抽象行政行为。虽然行政机关在制定、修改、废止、撤销抽象行政行为的时候,当然也应该受到诚实守信原则的约束,但是,在违背这一原则的情况下,实在是无法、不宜追究其法律责任,也实在是无法、不宜赔偿或者补偿公众因此而受到的损失。
     
      其实,信赖保护原则通常并不适用于废止(有的时候的具体表现是——收回)具体行政行为的情况。废止的条件,通常是情势变迁——非归因于行政法律关系当事人的主观因素而导致的重大情况改变。这属于正常、合理的在事实上必然改变具体行政行为的结果的理由。在废止的情况下,行政主体无需承担任何责任,行政相对人也不能主张任何权利。
     
      其实,信赖保护原则通常也不适用于违法(包括不当)的具体行政行为的情况。因为,在违法(包括不当)的具体行政行为致使行政相对人受益的情况下,此种利益很难被认为是合法利益,而且行政相对人通常都是难辞其咎、难逃干系的,进而无法被认为是善意行政相对人。此外,违法(包括不当)的具体行政行为通常都会减损行政相对人的利益。因此,行政相对人自身也是有着改变或者撤销此种具体行政行为的诉求的。
     
      在适用信赖保护原则的情况下,具体行政行为也不是绝对不可改变或者撤销的。合情合理的例外:因改变或者撤销而产生的公共利益明显大于因不改变或者不撤销而获得的个体利益。并且要以充分、合理补偿个体所遭受的利益损失为前提。
     
      2.依法治国的精义在于依法行政。该事件折射出来的就是政府不能依法行政,则依法治国的效果就要大打折扣,公平正义的理念也就无法实现。
     
      依法行政的基本要求与目标在于:
     
      (1)合法行政。行政机关实施行政管理,应当依照法律、法规、规章的规定进行;没有法律、法规、规章的规定,行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。本案中政府随意废止规范性文件而不履行告知和补偿义务,就是在程序和实体上都有违法的情况。
     
      (2)合理行政。行政机关实施行政管理,应当遵循公平、公正的原则。要平等对待行政管理相对人,不偏私、不歧视。行使自由裁量权应当符合法律目的,排除不相关因素;所采取的措施和手段应当必要、适当;行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的,应当避免采用损害当事人权益的方式。本案中政府行为应该确保相对方的合理期待得到保证,应该遵守比例原则。
     
      (3)程序正当。行政机关实施行政管理,除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私外,应当公开,注意听取公民、法人和其他组织的意见;要严格遵循法定程序,依法保障行政管理相时人、利害关系人的知情权、参与权和救济权;行政机关工作人员履行职责,与行政管理相时人存在利害关系时,应当回避。具体到本案,政府废止规范性文件,必须首先履行告知的义务,这是基本的程序正义的要求。
     
      (4)诚实守信。行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。非因法定事由并经法定程序,行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定;因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的,应当依照法定权限和程序进行,并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。对信赖利益的漠视是本案政府最大的违法之处。政府诚信的关键就在于对于相对人的受益不能随意剥夺,以免破坏相对人的合理预期。
     
      (5)权责统一。行政机关依法履行经济、社会和文化事务管理职责,要由法律、法规赋予其相应的执法手段。行政机关违法或者不当行使职权,应当依法承担法律责任,实现权力和责任的统一。依法做到执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。本案中,政府不能只行使公权力,对于生效的规范性文件一撤了之,而不承担任何补偿责任。《行政许可法》第8条实际上已经明确规定,即使因为合法原因废止相关许可或规范性文件,政府对于公民都必须承担相应的补偿责任。
     
      左氏解析:
     
      “依法治国的精义在于依法行政。”
     
      此言有理!
     
      请务必要搞搞清楚:依法治国的精义绝对不在于依法立法和依法司法。限于主题,此不展开。
     
      “该事件折射出来的就是政府不能依法行政,则依法治国的效果就要大打折扣,公平正义的理念也就无法实现。”
     
      不错,该政府确实是没有依法行政。但是,请问:到底是哪一个行为没有依法行政?是制定该规章的行为?还是“废止”该规章的行为?在这个至关重要的问题上,可不能打马虎眼呦!可不能颠倒黑白呦!
     
      如果政府不能依法行政的话,那么可就不是依法治国的效果就要大打折扣的问题那么简单了,而是所谓的依法治国纯粹就是蒙人的把戏、骗人的幌子。
     
      “依法行政的基本要求与目标在于”。
     
      下面,答案提供者开始展示背书神功、复述绝技。
     
      “本案中政府随意废止规范性文件而不履行告知和补偿义务,就是在程序和实体上都有违法的情况。”
     
      倒要请教:哪部法律、哪条规定要求政府废止规范性文件应该履行告知和补偿义务?请问:应该告知谁呀?难道是该规范性文件所约束的全体不特定的公众吗?恐怕应该是公布义务吧。再请问:应该补偿谁呀?难道是该规范性文件所约束的全体不特定的公众吗?恐怕国库要掏个底儿朝天吧。
     
      “行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的,应当避免采用损害当事人权益的方式。”
     
      此言差矣!请问:作为实施行政管理最常见、最常规、最常用的两种手段——行政处罚和行政强制,怎么可能“避免采用损害当事人权益的方式”呢?您这不是在说梦话嘛!
     
      如果有人说:应该把“当事人权益”改为—— 当事人的合法权益的话,那么我就要说:那就应该将“应当避免采用”损害当事人的合法权益的方式改为——绝对不允许采用损害当事人的合法权益的方式。
     
      “本案中政府行为应该确保相对方的合理期待得到保证,应该遵守比例原则。”
     
      可问题是:到底谁是该规章的“相对方”呢?非常遗憾:在行政法学理论和行政法治实践中,是从来也不去研究、探讨抽象行政行为的行政相对人这一问题的。
     
      敢问:中国的中央人民政府是否应该“确保”全体国民的合理期待得到实现呢?
     
      实在抱歉!在该案中,为什么、凭什么“应该遵守比例原则”呢?这又是从何说起呀?
     
      “除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私外”。
     
      这是什么奇葩表达!
     
      难道还有不“依法受到保护的商业秘密、个人隐私”吗?倒要请教:是否还有不依法受到保护的国家秘密吗?
     
      “具体到本案,政府废止规范性文件,必须首先履行告知的义务,这是基本的程序正义的要求。”
     
      既然答案提供者也信奉依法行政原则,那可就太好了!那就烦劳您明示一下您在此处所谓的“履行告知的义务”的法律依据吧?也不知道您所谓的“基本的程序正义的要求”,到底有何依据?是何表现?该不会是空口说白话吧。
     
      如果没有法律依据的话,那就请不要乱泼脏水、乱扣帽子。给出违法的结论,应该慎重。
     
      “行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。”
     
      拜托!在该案中,行政机关公布什么“信息”了?您说的该不会是该规章本身吧?请问:该规章如何才能做到“全面、准确、真实”呢?您说的该不会是废止该规章的决定吧?请问:这一决定如何才能做到“全面、准确、真实”呢?
     
      法谚:法不公布——不生效。该规章本身和废止该规章的决定,都应该公布,否则的话,相应的行为不能生效。但是,公布远远不等于“履行告知的义务”。
     
      “对信赖利益的漠视是本案政府最大的违法之处。政府诚信的关键就在于对于相对人的受益不能随意剥夺,以免破坏相对人的合理预期。”
     
      题目并没有披露该政府是在“非因法定事由并经法定程序”的情况下废止该规章的。
     
      在该案中,对违法的行政行为,不值得信赖、不应该信赖。基于此而得到的利益当属非法利益,不应该予以保护,而恰恰应该予以漠视。
     
      行政相对人在行政主体的具体行政行为违法的情况下所获得的利益,除非能够明确证明自己是无辜的、干净的,否则的话,其非法获利而非合法受益就应该被剥夺,其黄粱美梦而非合理预期就应该被打破。
     
      “本案中,政府不能只行使公权力,对于生效的规范性文件一撤了之,而不承担任何补偿责任。”
     
      请看清楚:分明是“一撤了之”!拜托!撤销与废止,可是截然不同的两件事儿。命题者与答案提供者已经公开顶牛儿了!而他们好像并无意识。
     
      “《行政许可法》第8条实际上已经明确规定,即使因为合法原因废止相关许可或规范性文件,政府对于公民都必须承担相应的补偿责任。”
     
      拜托!法学人或者法律人在引述法律规范的规定的时候,能不能老实一点点?能不能规矩一点点?能不能不自由发挥?能不能不随意删改?请看左明的示范动作:
     
      《行政许可法》第八条规定:“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护,行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。
     
      行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止,或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的,为了公共利益的需要,行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的,行政机关应当依法给予补偿。”
     
      第二款规定的原文表述分明是“变更或者撤回已经生效的行政许可”,而该题的答案提供者居然就敢说成是“废止相关许可或规范性文件”,难道这还不能算是标准的睁眼说瞎话嘛!!!
     
      在该案中,到底是否存在行政许可,从题目交代的信息中,无法找到明确结论。
     
      退一万步来看,姑且假设港方取得了行政许可(似乎应该是指由该规章设定的行政许可),那么在该案中,也根本就没有出现该政府“擅自改变已经生效的行政许可”(这是铁定的具体行政行为)的情况。
     
      在该案中,“行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止”的情况根本就没有发生。第N次重申:该规章应该是因违法而被撤销了,而不是被修改了或者被废止了。
     
      由于该政府根本就没有也不可能采取“变更或者撤回已经生效的行政许可”的行为,因此也就根本不存在“由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的,行政机关应当依法给予补偿”的可行性和可能性。
     
      该题的答案提供者,完全就是上下其手、指鹿为马——打着依据法律、法理的幌子,干着违背法律、法理的勾当。
     
      当然,命题者也好不到哪里去。
     
      他们都是一路货色——满脑袋都是些糨子。
     
      结语:
     
      解析者的功夫——搞笑的功夫而非学业的功夫,实在了得!!!真是令人心旷神怡、叹为观止!
     
      不清不楚的题目,不明不白的法律,共同坑死、害死了多少司法考试的应试者。
     
      这,就是被誉为“华夏第一考”、“神州第一试”的司法考试的命题质量。
     
      2019.05.21.于首都师范大学本部教师公寓

    【作者简介】

    北农讲师


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