刑法学研究应当使用通识性语言
——兼对几种刑法理论现象的反思与批评
2019/10/18 15:33:23 点击率[49] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】《上海法学研究》2019年第3卷
    【写作时间】2019年
    【中文摘要】犯罪客体、法益、期待可能性等刑法学专有名词存在严重的词义误用和理论误读现象,从而影响了刑法学自身的理论水平和理性程度。只有把“犯罪客体”还原为犯罪对象,把“法益”还原为社会利益、把“期待可能性”转化为期待不可能性,才能实现词与义的协调与统一,并确定其在刑法理论中的应有的地位。中国刑法理论中现有的“行为的无价值和结果的无价值”实际上是指它们具有的负价值,两者之争应当归结于犯罪的本质在于社会危害性还是刑事违法性之争。危险犯,无论是抽象危险犯还是具体危险犯连一个像样的定义都没有,也没有如何认定的基本标准,经不起证伪的任何质疑,这样的理论不应该让其继续闯荡中国的刑法江湖。
    【中文关键字】刑法教义学;行为负价值;结果负价值;抽象危险犯;具体危险犯
    【全文】

      在中国,由于受传统浓烈的重刑轻民的刑文化影响,刑事司法实践一直是一个非常热闹的场域,与此同时,刑法学也一向是一门传统法科的显学,由此注定了在中国,刑法的实践与刑法的理论都不会是一个风平浪静的时空领域。刑事司法实践中的热点案件着实不少,时时吸引着众多国人的眼球。而刑法学界也是新概念、新观点、新理论层出不穷,使得刑法理论学海中常常是浪花四溅。应当说刑法学者们对刑法理论永无止境的思考和探求,对刑法实践永不满足的反思和批评,为了刑法学不断向前发展而时时引进新概念、提出新观点、进行新论证、介绍新动向、形成新理论、是刑法学者不断获得前进的动力源泉,能够超越更是学者们的梦境追求,这也是刑法理论应有的魅力所在。然而,我们已经看到和不断发现其中有些新概念、新观点、新观念、新理论,其基本的来路未经必要的甄别,其基本的内涵并不清晰,甚至其语言表达也有违最基本的汉语逻辑惯例,由此产生诸多文字使用上的别扭,话语叙事上的混乱,理论表达上的弚诡等现象。这对于刑法学来说并非是小事,一旦以讹传讹,极有可能贻误后来者,兹事体大,不能不引为警惕。为此,作者有必要指出其中一二,提出来进行商榷讨论,以期正本清源,助推刑法学的健康发展。当然这中间由此引发的批评与反批评,同样可以成为观察中国刑法学是否繁荣的一个衬托。
     
      一、刑法教义学教义了什么?
     
      一段时间来,法教义学已经从欧陆殿堂走进了中国法学界,已成为中国法学研究中一个不可忽视的热门现象,刑法教义学又是其中较为热闹的表现分支。“法教义学要以对一国现行实在法秩序保持确定的信奉为基本前提,这也是所谓的‘教义’核心要义所在”。法教义学本来是一门将现行实在法规范作为坚定信奉犹如宗教经典而不加怀疑的前提,并以此为出发点开展法律要义体系化与解释工作的规范化形成“教义性质”的学说。所以法教义学,也有译为法释义学、法信条学、法教条学,是指固有意义上的法学,其主要活动包括对现行有效法律的描述、对现行有效法律从事法概念体系研究,以及提出解决疑难问题的建议(规范实践)。法教义学是德国法学界的一个概念,在宽泛的意义上,可与狭义的法学、实定法学、法律学、法解释学等术语在同一或近似的含义上使用。根据罗伯特·阿列克西的总结,法教义学包括三个层面的内涵:1.对现行有效法律的描述;2.对法律之概念—体系的研究;3.提出解决法律案件的建议。或可概括为:描述—经验的维度;逻辑—分析的维度;规范—实践的维度。而刑法教义学或称教义刑法学,它以教义或曰信条(Dogma)为核心意念,以三阶层的犯罪论体系为逻辑框架,采取专题研究的方式,在相当的深度与广度上,体系性地叙述了刑法教义的基本原理,充分展示了以教义学为内容的刑法学的学术魅力。
     
      然而,在本可以说明其基本内涵的基础上,按照中国传统的指事定名的哲学思维,对这样一种理论或者学说完全可以定名为法释义学或法解释方法学。一旦命名为法教义法学,望文生义,让人们很自然地想起了宗教经典要义的含义之说或者有如《圣经》之义的韵味。想当年《圣经》在公元五世纪定型后基本维持不变,其教义也就固定下来了。现代刑法能有几十年不发生变化已属稀有,而中国刑法更是三年二头经常进行补充修改,如何能保持我国刑法稳定的法秩序依然是一个大问题。美国当代最具世界影响力的法学家之一伯尔曼有本一书叫《法律与宗教》。伯尔曼指出:在人类所有的文化里,法律与宗教都共同具有四种要素:仪式、传统、权威和普遍性,这四种要素的存在决定了法律与宗教的共通性。没有宗教的法律,会退化成一种机械的法条主义。没有法律的宗教,则会丧失其社会有效性。换言之,法律必须被信仰,以免退变成为僵死的法条;宗教必须有规则,否则易于变为狂信。所以“法律必须被信仰,不然它形同虚设”。把此岸的现代法律与彼岸的有神宗教结合起来,调和起来,就会使得法律罩上一层神秘的光环,从而透露出一道神奇的光彩来。诚然现代法律并非与传统宗教之间绝对不能调和。刑事诉讼法学者龙宗智曾比喻《圣经》就是一部诉讼法教科书。那我们同样可以说,《圣经》就是一部刑法书。当亚当和夏娃偷盗禁果被逐出伊甸园,实际上就是一种神意义上审判过程中的对罪的认定与罚的确定。
     
      但是由于中国是一个无所谓宗教传承的民族,法律等同于宗教很难被认同,而且更与我们这个并不会给宗教留出多少空间的时代和国家显得格格不入。诚然名为一回事,实为一回事。透过名名看实在,刑法教义学不外乎是以现实刑法为基础对刑法进行的一种理论注解,由此冀希形成一种相对稳定的理论体系或理论标准来规范司法实践。我们都清楚刑法是用来实践的,实践必须以现实有效的刑法规定为依据,所以所有用来支持现有刑法适用的理论不过就是刑法规范意义上的解释学。然而如何解释刑法,既大有讲究,又大有区别。主观解释和客观解释,历史解释和现实解释,紧缩解释和扩大解释,平义解释和体系解释,严格解释和宽泛解释等等不一而足。立场不同,角度不同,方法不同,得出的结论当然就会不同,有时相去甚远。但由于受刑法中罪刑法定原则的约束,最起码到目前为止,各种刑法解释一直漫步在刑法的藩篱之内(有些司法解释除外),想想刑法教义学也不例外。即使前几年所谓的“形式解释”和“实质解释”的学理之争,双方也都高高举起了罪刑法定原则的旗帜作为自己队伍的横幅招牌。所以刑法教义学作为一种刑法解释方法,从表现形式上来看,并不是一种独立新颖的解释方法;从解释内容上来看,并没有提供什么新的实际内容。然而即使这样,正像一千个读者眼里有一千个哈姆雷特,信奉教义学的学者们也会有不同的“刑法教义学”上的解释和结论,人人都会说自己的解释才最符合“教义学”的真谛,此时谁的教义学解释最有说服力就变得十分吊诡。我们经常看到即使在讨论到具体疑难案例时,不少学者不约而同地提到:根据刑法的教义学规定,应当如何如何的,显得十分自信。然而一个“许霆疯狂取钱案”和“于欢刺杀辱母者案”的结论就如此的迥异。所以我们有必要问一下:这里的教义来自于何方?这里的教义学是谁的教义学?众多的教义中谁能够敢称自己是“教主”?当它的法律依据无一不是刑法的规范条文时,但它的理论依据是什么?教义了什么?依然是个需要待解的问题和难题。
     
      刑法理论有刑法法内之理,也有刑法法外之理。其实此时的刑法教义学如果仅仅是指刑法的法内之理,那无非是根据刑法的实在规定作必要的规范解释,而严格的规范解释并由此形成的理论根据就已经可以实现立法的基本要求,没有必要再引进一个没有自己独特内容的所谓教义学徒增名称繁琐和方法混乱。不然不过是挟洋自重,拿着外国的名称配上中国的文字符号增添表面的时髦色彩而已。当然刑法也可以用来理论的,理论是追求学问的,学问是追求真理的。所以只要理论有道理、是真理,就会往往冲破刑法的藩篱。如果刑法教义学为了实现刑法理论的纯洁性,可以向刑法的法外之理延伸,但这里就会引发出一个刑法上的另一个大问题,即合理性与合法性何者为先?何者为准的问题。从最基本的法治意义上说,理论再有理也不及刑法的有效性,“恶法亦法”也是法治时代地人们挥之不去的一个“噩梦”。以法外之理来对案例进行规范分析评价,那不是在进行案例分析认定,而是在进行超越实定法律规范的法理探讨了,只不过是为刑法的完善做理论的储备。
     
      有学者针对教义学的无序现象尖锐地指出:“法教义学不惜牺牲对自身教义来源及其政治后果的深度检讨,将法治简化为一种法的逻辑与解释的艺术。法教义学对自身羽毛纯洁度的苛刻要求,可能使制定法恣意地突破社会所能容忍的事实底线。”由此我们需要对刑法教义学进行必要的界定,是在什么意义和层面上使用这一外来概念的?如果说刑法的法内之理也就是刑法的规范解释学,刑法的实然之说。而刑法的法外之理也就是刑法的应然之说。那么现有的刑法解释学已经达到了解释刑法既定规范的目的(当然方法不同结论也会有所区别,这里不作讨论)。而现有的诸多刑法教义学,是在说刑法的法内之理还是指刑法的法外理,有时似乎语焉不详,意指不清,从而使得问题陡生。近日著名经济学者吴敬琏撰文指出,中国经济学界一些学者热衷于不断创造和翻炒新名词,什么框架、重构、供给侧、需求侧等等,过一段时间就出现一堆新词儿,但问题还在那摆着。而我们不得不说,刑法学界同样也存在着热衷于引进和翻炒各种新名词、新概念之嫌,而这些新名词徒有其表,没有新内容。
     
      其实法律毕竟有其与时俱进的本质属性,即使再有道理的理论体系,在法律的适用层面,司法实践总归喜欢跟着法律的实在规定运行。比如中国旧刑法之中有流氓罪、投机倒把罪的规定。随你对流氓罪、投机倒把罪进行怎样的“教义学”解释,这些解释会随着刑法的更改而烟消云散。现行刑法一共规定469个具体罪名,而司法实践中真正的犯罪大户不过就是故意杀人、故意伤害犯罪,盗窃、诈骗犯罪,贪污、贿赂犯罪、毒品犯罪,放火、爆炸、涉枪涉爆、醉酒驾车等危害公共安全的犯罪等十来类犯罪占了整个犯罪总数的90%多,其实像盗窃犯罪、醉酒驾车犯罪的司法解释稍微放宽一点点,就会减少无数个个案犯罪,在这方面,刑法教义学几乎是无能为力的。而刑法一旦新增设一些新的犯罪,所谓的刑法教义学也是临阵抱佛脚,显得仓促不足的。而种种犯罪所涉及到的犯罪行为的解释、犯罪对象的解释甚至犯罪主体的解释,有时也需要与时俱进的。刑法教义学想要通过自己纯洁的解释方式,想要建立起属于自己教义法学封闭的理论体系不说是刻舟求剑,也就是想削足适履而不可能。更何况中国的刑法具有一些政治的属性并没有得到根本性的改变,不去面对基本的政治事实和已经发生发展变化的基本事实,法外之学还能对刑法的实践运用能起到规范的作用?而刑法的法内之学,能否建立起统一的认知,还在解释方法的统一,而刑法教义学根本没有提出一个有效的、有内容的、有见解的方案来,简单地认为法律不被认同的原因仅仅是“刑法教义化”不足,不过是空穴来风。有人说得好:现行体制不能作为法教义学无需反思的教义来源;现行体制下的制定法并不一定都具备被教义学化的必要。“如果仅仅是为了摆脱政治话语的纠缠,为了凸显学科本身的独立地位和独立话语权,那么制定法教义化或许通过逻辑方式能够构建起‘法律理想国’,但由此不惜牺牲对其教义来源及其政治后果的深度检讨,则多少有些得不偿失。如果不是为了学科自身独立,而仅仅为了言辞或逻辑的完美,那更加显得有些不近人情。”更何况检视现有所谓打着教义学名义而演绎的很多刑法理论也是经不起证伪和质疑的检验。所以刑法教义学作为一种刑法解释方法,从表现形式上来看,它并不是一种独立新颖的解释方法;从解释内容上来看,它并没有提供什么新的内容,也没有说清楚它跟其他刑法解释方法的相互关系或者有什么区别?怎么区别的?如果说刑法教义学作为一种理论体系,那么就看它有无提出了什么新的观点?论证了什么新的理论?也正是在这方面,刑法教义学并没有有所作为。然而即使是这样,即便以此作为现有刑法教义学应该努力的方向,我们也不能寄希望于刑法教义学立马规范现实的司法实践,因为这几乎是不可能的。
     
      二、关于“犯罪客体”的反思与批评
     
      直到今天为止,在我国现有的一般性刑法教科书和通俗性理论讨论中,犯罪客体依然是一个显见的专门术语和理论现象。我们虽然还不知道这种现象还要存在多久,但作为成熟和理性的刑法学者一刻不能放松对它的反思与批评。
     
      (一)从基本的语词意义与哲学角度对“犯罪客体”进行剖析
     
      客体一词本属于哲学用语,在相当高的程度上和相当广的范围内被广泛使用,并且和对象一词具有同一性和同义性,以至于两者在不同的场合可以经常被交替使用。从基本的语词意义上进行分析,“客体”一词本身相对于“主体”而言的。如果说主客体关系是一对哲学范畴的话,那么在基本的语词意义上,“体”就是一种物质存在,就是一个实际的客观存在物。这种存在无论对于主体的“体”来说还是对于客体的“体”来说,其实体存在的意义都是一样的。就基本的哲学意义而言,客体就是指人们进行认识活动和社会活动的指向对象或称之为人们的认识活动和行为活动指向的客观存在物。在社会活动中,人们的社会行为之所以具有社会意义,就在于其行为是一种对象化的行为。人们的一切社会活动只有针对具体的事物、具体的对象,才有进行的可能,才能有社会意义。正是从唯物主义的认识论和实践论的角度上说,客体就是行为作用的对象,客体就是与主体——具有一定认识能力和行为能力的人——相对应、相依存的一对范畴,两者通过人的认识活动和行为活动(在社会生活中主要是行为活动)相联系。离开了主体的活动,客体的存在就没有社会意义;而离开了客体,主体的活动就没有现实基础。
     
      就一般的意义而言,社会是人与人关系的总和;就广泛的意义上说,社会还包括了人与自然的关系。只要有人类存在的区域,有人类活动的领域,就会有社会主体的活动——人的行为。由于由人的行为的作用与联系,就有了与此相对应的行为客体——即行为对象。比如整个人类的物质生产过程,也就是社会“主体——生产者,和客体——劳动对象之间发生关系。”尽管从广义的哲学角度来说,人类的认识活动也存在着认识客体,但人类的认识活动不借助于客观的行为是无法改变世界的,如果能改变什么的话,那只能改变认识主体本身,这就是客体对主体的反作用。但主体要对客体发生作用,还得依赖于客观的人的行为的实施。而人的行为的实施,首先得依赖于客观存在的能为人的行为直接指向、施加影响或者发生作用的对象(尽管在实践生活中有认识错误的现象存在)。所以人的社会活动总的依赖于客体的存在,当然客体也只有存在主体的前提下才有价值。因此从普遍联系的意义上说,双方各以对方存在而具有意义。人类社会中不存在没有对象的社会生产和社会活动,因此提及到人的行为时,我们必然会涉及到行为的对象。只是由于语境的关系,人们一般在日常的生活中,喜欢把相对于主体的客观存在物说成是对象,比如把谈恋爱说成是“搞对象”,杀人的对象是谁?等等,而在进行理论性的描述时喜欢使用客体一词。
     
      (二)刑法理论中犯罪客体的滥觞与流变
     
      然而就这么一个十分简单的基本名词和哲学问题,通过词语转换被引用到我国的刑法学理论中,却发生了根本性的颠覆。今天在一般性的刑法学教科书和通俗性的刑法理论阐述中,犯罪客体被描述成是:为刑法所保护的而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系,由此将一个本来纯属于客观存在的物体变成了一种主观确认的精神联系,这实在是一个历史与理论的错误。
     
      现有的犯罪客体概念是由苏联刑法学者所创造发明命名的。客体一词被引入刑法领域一开始就与犯罪相联系,于是就有犯罪客体一词。但是当早期沙俄时代的刑法学者季斯甲科夫斯基在1875年第一次(据已了解到的资料)将犯罪客体引入刑法领域时,却是清清楚楚将其视为犯罪对象的同义词加以使用的。他在其著作《普通刑法初级读本》中提出犯罪构成的四要素,即:一、犯罪的主体或实施人;二、客体或犯罪加于其上的对象;三、主体的意志对犯罪行为所持的态度或是他所表现的活动;四、行为本身及其结果或是主体的外部活动及其结果。这里季氏将犯罪客体引入刑法领域是与犯罪对象作为同义词使用的。19世纪末20世纪初在沙俄时代很具影响力的刑法学者塔甘采夫也是把犯罪客体作为犯罪对象的同义词使用的。他认为犯罪构成具有三个要件:a,行为人——犯罪人;b,犯罪人的行为所指向的事物——犯罪客体;c,从内部和外部研究的行为本身。
     
      然而苏联“十月革命”胜利后,年轻的苏维埃刑法学者接过了沙俄时代遗留下来的犯罪构成理论,通过批判、借鉴、吸收的方法对其进行了改造,将本属于犯罪对象同义词的犯罪客体定义为社会关系。此时犯罪客体的名称未改,但其内容发生了根本性的移植改造的变化。这一源自于苏联刑法学者创造的犯罪客体理论,由于和沙俄时代的刑法理论在意识形态上不存在血缘联系因而可以表明这是一个另起炉灶的产物。已有的资料表明,这一理论概念最早来源于苏联A·H·特拉伊宁的《犯罪构成的一般学说》和当时的一些苏联的刑法教科书。特氏此书的雏形最早成书于二十世纪二十年代,而当时正是全新的马列主义阶级斗争理论一统苏联社会和对资产阶级所有一切精神领域的意识形态和文化现象进行彻底批判的年代。以特拉伊宁和皮昂特科夫斯基为代表的当时新一代年轻的苏维埃刑法学者们虽然在表面上接过了沙俄时代犯罪客体的这一法律术语,但却赋予了社会主义刑法观念的全新内容。特拉伊宁曾经写道:“每一个犯罪行为,无论它表现为作为或不作为,永远是侵犯一定的客体的行为”“任何一种侵害行为的客体,都是为了统治阶级的利益所建立起来的社会关系。社会主义的社会关系是社会主义刑法体系中的犯罪客体。”由于中国刑法学基本上是脱胎于苏联的刑法学,这样,犯罪客体也就成了我国刑法学的一个专有名词和一种主流理论。
     
      (三)对“犯罪客体”的反思与批评
     
      这几年,我国刑法理论界对犯罪客体的反思与批评不断,但让人感到惊奇的是:在所谓犯罪客体理论的始作俑者的故乡,犯罪客体已经受到了武器的批判而日益没落已成为昨日黄花;而在犯罪客体被移植引进的中国这一国度里却依然风光十足。这是由于它以前没有受到怀疑而至今仍还没有受到深刻反思和彻底批判的缘故。所以,只要这一现象还没有得到真正有效的改变,刑法理论就有责任对它继续进行反思与批评。
     
      第一,犯罪客体理论首先违反了最基本的语言规则要求。犯罪客体理论把“犯罪客体”视为是一定的社会关系,并认为是被刑法所保护的而为犯罪行为所侵犯的社会关系。这样就把客观的实体存在置换成主观的精神现象和精神联系。这一定义既混淆了物质与精神、事实与价值的应有界限,也与最基本的语言文字符号和特定的社会生活现象相脱离,成了一个无源之水、无本之木的产物。
     
      第二,犯罪客体理论违反了哲学的一般性原理。哲学的基本原理表明了社会关系是人们在共同的生产和共同的生活活动过程中所形成的人与人之间的相互关系,也就是说社会关系是一种人与人的精神联系。由于社会关系具有精神属性的特点,而人的行为具有物质性的特点,犯罪虽然是一种反社会的行为,但它同样是一种物质性的社会行为,这种行为只能针对物质性的客观存在才能发生作用。要求犯罪行为脱离客观的物质存在直接侵犯精神现象,简直成了真空世界的行为。
     
      第三,犯罪客体理论混淆了刑事立法与刑事司法、政治与法治不同要求的界限。在刑事立法与刑事司法过程中,两者各有不同的要求。作为刑事立法而言,每一个犯罪条款的设立,都是为了保护一定的社会利益。而对于刑事司法而言,全部活动主要在于通过对法律规范的解读与犯罪事实的分析后将两者有机的进行匹配对接。犯罪客体理论在实践中把社会关系和社会利益视为可以帮助我们确定犯罪性质的依据。实际上就为评价者任意评价开启了方便之门。犯罪客体理论的实质在于它是政治需要和人治意识下的价值观念和价值评价的产物,而政治一旦失去了法治的制约,作为政治需要和价值评价产物的犯罪客体也就失去了应有的客观品性而成为位势优越者和话语垄断者们可以任意解释的弹性道具和权力工具。
     
      因此,我们有必要抛弃传统的苏式犯罪客体理论,还“犯罪客体”一个本来的含义:犯罪客体就是指被犯罪行为所直接指向、施加影响或者发生作用的客观存在物——人或物。
     
      三、对“法益”的反思与批评
     
      在我国的刑法理论中,传统的犯罪客体理论还未真正退场,“法益”一词又从斜刺里杀将出来,占据了刑法理论的一席之地。
     
      (一)从基本的语词意义角度对“法益”进行解读和剖析
     
      现代汉字比较通行双音节词汇。但“法益”一词,从词语结构上分析应当属于偏正结构。偏正式短语一般是由名词、动词或形容词与它们前面起修饰作用的成分组成短语,其中名词、动词、形容词是中心语,修饰名词的成分是定语,修饰动词、形容词的成分是状语。定语、状语与中心语的关系,是偏和正的关系。所以这里的“法”是指法律,因而是形容词,理解为是法律的;“益”是名词,是指利益。“法益”一词用“法”的形容词来修饰“益”这个名词。但是不经过细解,仅仅从语词的角度是无法理解的。因为从语词意义来说,“法益”一词是个不规范的词语组合,不符合中国语言的传统用法与传承,而且至多可以理解为是一个中性词,它本身并不表示什么,即既不赞成什么,也不反对什么。更主要的是,“法益”一词根本没有刑法理论意义传承,以致于在中国上个世纪八、九十年代以前,刑法学者与刑法理论还不知“法益”为何物。也许德语Rechtsgüter一词本身意味着为法律所规定或者保护的利益之意,但如果将“法益”一词拓展开来直接翻译为法律上的利益,在汉字意思表述上将使人容易明白得多。正像社会利益、国家利益是一个正规的用语,人人都能看得懂,听得懂。但一旦表述为“社益”“社利”“会益”或者“会利”,表述为“国益”“国利”“家益”或者“家利”,又将是谁能看得懂,谁能听得懂?望文生义、循名责实毕竟是中国人的习惯思维,没有充足的条件很难、也不应该打破这一规则要求。
     
      在已有的刑法理论表述中,“法益”一般被表述为“是根据宪法的基本原则,由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。”其实从“法益”的基本定义出发,“法益”不过是一种为法律所保护的社会利益。如果是此,那么人类社会到目前为止的历史,自从有了法律以后,哪一种法律不是保护某种既定的社会利益?这样它与传刑法理论所命名的犯罪客体又有什么本质的区别?所以,对法律保护的社会利益命名为法益,不过是揭示了一个平常之道理。而由于这一命名违反了汉语的一般表述规律,使人看了觉得特别的别扭和费解,难道我们就不能直接命名为社会利益吗?没有真正理解德国刑法理论创立“法益”的理论基础,仅仅因一个“法益”的名称,不过是换了一件“马甲”而已。
     
      但今天当“法益”一词已正式成为刑法理论的一个常用名词,那我们就不得不要加以认真解读和深入剖析了。
     
      (二)“法益”一词的滥觞与它的理论地位
     
      如果没有更多的资料加以佐证或者推翻,我们基本可以肯定,“法益”一词应当属于来自于上个世纪七、八十年代德国刑法理论的说法。得益于资产阶级革命胜利的余荫,现代德国在人文理论方面取得了举世瞩目的成就(纳粹理论除外),刑法理论当然也毫不逊色。大陆法系刑法理论的发展和成熟,其推进力量不在于大陆法系的发源地法国,而在于德国,我认为主要有二个原因:一是法国过度热衷于成文法典的制定,以为大陆法系其他国家提供各种法典蓝本,而且在这方面也真成功了。立法活动的繁荣和成就冲淡了法兰西民族法学理论研究的热情;二是德意志民族崇尚理性思维的哲学思辨精神激起更多的学者投身于理论研究中去,以致于像哲学、政治学、军事学、法学等人文科学研究的理论高潮迭起,刑法理论不过是其中一朵澎湃的浪花而已。但是作为大陆法系刑法学的代表,德国刑法理论关于法益的概念主要是从宪政和法治国的角度提出来的,是跟法治国的目标联系起来的。“刑法只允许保护‘法益’,……刑法应当保护确定的预先规定的‘利益’”。“一个在刑事政策上有拘束力的法益概念,只能产生于我们在基本法中载明的建立在个人自由之上的法治国家的任务。……法益是在一个人及其自由发展为目标进行建设的社会整体制度范围之内,有益于个人及其自由发展的或者是有益于这个制度本身功能的一种现实或者目标设定。”法益作为刑法的保护客体实质上就是法律依据构成要件进行保护的利益或价值。由于大陆法系提出“法益”这一概念是“从宪法中引导出的”。这种“法益”理论强调了个人利益、个人本位为重的这一价值观念。但即使这样,大陆法系的“法益”理论还是承认了“法益概念的可变性”。由此我们可以看出,说到底“法益”不过是在评价一种行为是否应当构成犯罪过程中应当要依据的一种价值观念,它本身不是一种事实,因而它也不是一种规范内容。
     
      “明治维新”以后,日本打开了国门向西方寻求变革的力量。基于国情的某些相似性,使得日本刑法学者喜欢把目光更多地投向德国,直到今天依然如此。因此在德国首倡的“法益”理论很容易进入到日本。与日本在引进现代西方科学技术手段过程中喜欢不断进行改良的作法一样,日本对“法益”理论也进行了新的发展,从而德日两国在今天成了大陆法系的典型代表。而日本的这种理论引进和研究方法也影响到了我国的台湾地区。所以“法益”理论成了大陆法系刑法理论重视个人利益优于国家利益的重要表现形式。日本刑法学者西原春夫在强调刑法具有的保护机制和保障机制这两大功能时,经常情不自禁的将保障公民个人利益的功能置于保护国家利益功能至上,这也算经过二次世界大战以后新的人文精神(包括人权观念、人道主义和人性关怀)的洗礼后,大陆法系与英美法系在现代刑法价值追求和人文精神方面已日益趋向同一了。
     
      (三)对我国刑法理论中“法益”理论现象的反思与批评
     
      随着苏联宣告解体和东欧社会主义国家发生了剧变,人们随之开始对苏联所倡导和奉行的法学思想与法学模式进行了深刻的反思与批评。而随着我国政治进程的日益变化,也随着国门的不断洞开,让中国人真正知道了当今世界的价值多样性和人文理论的多元化。在刑法学方面,由于苏联“犯罪客体”理论所存在的种种弊端和矛盾日益显现,于是有刑法学者开始将目光投向了大陆法系。上个世纪八、九十年代以后,中国的刑法学界开始接触到了“法益”这种刑法理论现象。由于文字和文化的相同,中国大陆从日本引进“法益理论”时,文字形式基本不作任何变动,当然这里也有台湾刑法理论的影响作用。而台湾地区刑法理论实际上一半来自于德国,一半来自于日本。
     
      在今天的中国,引进日本的名词文字时经常性不作变动,以致有时让人一时摸不着头脑。为什么会出现这种食而不化的这种现象?这固然因为有一些中国刑法学者在一段时间群起模仿德日刑法理论密切相关的,同时也有一些翻译技术的原因。其实这个问题早在上个世纪四十年代就有学者关注到了。于光远教授与何思敬教授在延安时曾专门就汉语中一些不伦不类的语言文字现象进行过讨论。何思敬教授指出:“现在汉文中使用的许多哲学名词是把日本学者使用的名词照搬过来的。日本学者也不是自己创造的,而是从欧洲哲学家用的词翻译过来的。由于日文与汉文是同文(除了日本加了许多假名外)。从日文中的名词术语到汉文中的名词术语,用不着翻译直接使用就可以了。”作深层面的进一步思考,日本文化在努力吸收国外文化的精髓后,经过改造逐渐形成了自己的文化体系与内涵,这值得人去关注。但当国人学习、引进日本文化,引进日本(片假名)文字时,必须要将日本文字再一次还原为中国汉字。因为很多情况下经过改造的日本文化已经不是他人原来的“母文化”意义上的文字了,不然必定会出现“囫囵吞枣,食而不化”,以致贻笑大方的现象。
     
      当然东施效颦,引进“法益”一词仅仅由于形式的别扭毕竟不是刑法理论的硬伤,关键在于当我国日益众多的刑法学子在接受“法益”理论过程中,出现了“买椟还珠”的现象,以致出现了有学者认为的:“我们并不反对将法益这一外国刑法理论中的重要概念引入中国刑法学的犯罪客体理论中,即将犯罪客体修正为刑法所保护的法益也未尝不可。”这种换汤不换药的理论现象是值得我国刑法学界深思的。笔者认为在我们引进大陆法系某些刑法理论的过程中,决不能将“法益”作为一种“犯罪客体理论”一种变种形式加以引进,而是应当作为一种理论根基——以个人为本位的价值观念——加以理解和接受。在向西方刑法理论学习和吸收时,笔者有时感到,在已经过去的相当长的一段历史中,中国在学习世界先进文明的过程中往往学不到要点上,“中学为体,西学为用”的观念一直支配左右了一代又一代的中国人,以致经常性的出现“买椟还珠”的现象,就是学不到先进文明国家的软件精华。不幸这一现象同样出现在引进“法益”理论的过程中。
     
      由此进行引申思考,我们在引进“法益”理论时有必要做到:一、对于“法益”一词有必要根据汉字的习惯表述,转换为社会利益或法律保护的社会利益;二、有必要充分吸取“法益”理论高度重视个人利益置于国家利益至上的某些合理成分,与传统的“犯罪客体”理论实行彻底的决裂,并把它作为刑法理论的一个根基,制定刑法的一个观念牵引,操作刑法时的一个理论指导奠定其在我国刑法理论中的地位;三,正确理解“法益”在刑法理论中的应有技术作用,在进行犯罪事实评价时,“法益”不是犯罪构成的一个事实要件,因而不要轻易的下结论说这个犯罪行为侵犯了“什么什么法益”。不然,所谓的法益,不过就是传统“犯罪客体”的一个翻版,我们实在没有必要在这上面多花心思与精力。
     
      四、关于“期待可能性”的反思与批评
     
      “期待可能性”理论滥觞于“法律不能强人所难”的古老名言,但是其理论的形成与发展实际上是思辨的产物,它是否经得起实践的检验,至少在目前很难获得肯定的答案。
     
      (一)“期待可能性”的滥觞极其基本的语词意义分析
     
      所谓期待可能性,一般是指根据行为时的具体情况,可以期待行为人不为违法行为而实施合法行为的情形。也就是说只有在行为人具有期待可能性时,才有可能对行为人作出刑法上的谴责。如果不能期待行为人实施合法妥当的行为,也就不存在对其加以谴责的可能性。
     
      期待可能性的理论实际来源是德国的一个司法判例,1897年德意志帝国法院第四刑事部所作的癖马案判决为“期待可能性”理论的产生提供了契机。该案案情如下:被告受雇于马车店以驭马为生。因有一匹马有以尾绕缰的恶癖,极其危险。被告要求雇主换掉该马,雇主不允,反以解雇相威胁。一日,被告在街头营业,马之恶癖发作,被告无法控制,致使马匹狂奔,将一路人撞伤。检察官以过失伤害罪提起公诉,原审法院宣告被告无罪。检方不服提起抗诉,但德意志帝国法院还是维持了原判,驳回抗诉。其理由是:违反义务的过失责任,不仅在于被告是否认识到危险的存在,而且还在于能否期待被告有可能排除这种危险。被告因生计所逼,很难期待其放弃职业拒绝驾驭该马,故被告不负过失伤害罪的刑事责任。癖马案判决意味着行为人在无条件和不可能选择合法行为时,即使存在过失实施了违法行为,也不负刑事责任。
     
      其实从汉语的习惯表述上对上述基本概念和产生这一基本概念的癖马案判决意见加以分析解读,所谓的“期待可能性”恰恰是一种期待的不可能性,即人们不可能期待行为人能够有条件和有能力来实施合乎一般法律规定的行为,因此这种不可能的行为作为一种可以阻却刑事责任的事由加以辩护。由于日本刑法理论从德国进行借鉴过程中将这一现象翻译成“期待可能性”以后,我国的刑法理论界未加词义思考、未作语言转换直接引入进来,以致在解读这一名词和概念时显得特别的拗口和费解,这是我们在引进时未曾注意到的。
     
      (二)“期待可能性”理论的本质意义
     
      癖马案判决发布后引起了当时德国刑法学者的极大兴趣。1901年,梅耶尔发表了《有责行为与其种类》一文,认为故意与过失作为一种有责行为,都是违反义务的意思活动,至于认识违法性与否问题,只是区分责任种类的标准而已,主张责任除心理的要素外,尚须有非难可能性的存在。由此梅氏揭开了研究“期待可能性”理论的序幕。1907年弗兰克在《论责任概念的构成》一文中,反对将心理的要素作为责任的本质,认为责任的本质是非难可能性,这种非难可能性不象过去那样仅依据行为人的心理内容(故意、过失)来认定,同时还应依据责任能力及附随情状的正常性来认定。弗氏所言的附随情状的正常性,实际上就是期待行为人施行合法行为的可能性;如附随情状的不正常或不可能时即可以免责(黑线为笔者所加,以为期待不可能的注解)。由此弗氏更迈出了研究“期待可能性”理论的重要一步。如行为时违反义务的违法行为是出于不可能避免,不可能期待时,就不能归责于行为人。这样,合法行为的期待可能性是应受非难的责任界限,期待不可能则无责任。“期待可能性”是就一个人的意志而言的,意志是人选择自己行为的能力,这种选择只有在具有“期待可能性”的情况下,才能体现行为人的违法意志,进而才能追究行为人的刑事责任。有无期待可能性是行为是否可以阻却责任的事由。由于“期待可能性”不是由法律明确规定的,所以被称为“超法规的阻却责任事由”。而行为是否存在“超法规的阻却责任事由”需要由法官来进行具体的判断。“期待可能性正是对在强有力的国家法律规范面前喘息不已的国民脆弱人性倾注刑法同情之类的理论”出现在刑法理论领域。期待可能性理论之所以具有强大的生命力,因为其自身蕴含着仁和宽容的品质精神,从司法实践的角度承认了人性中普遍存在脆弱的一面,因而具有一定的合理性,它表现出现代司法活动对社会底层弱势民众的同情可以作为一种价值观念加以倡导,这也是值得人们称赞、备受欣赏的理由所在。
     
      (三)对我国引入“期待可能性理论”的反思与批评
     
      期待可能性的理论引入中国以后,我国众多的刑法学者对其所作的研究,其言语表达和理论阐述已有不断呈现出过分复杂、过于繁琐的倾向,这是我国刑法理论界在引入这一理论时所没有预料到的。期待可能性的理论就其实质而言,正如笔者曾指出的那样,不过是强调“超法规的”法外用情。何为?因为情有可原。既然犯罪情有可原,原谅宽恕就应当在情理之中。但这其实也不是什么深奥的理论。面对那些情节轻微的或者存有可宥之情的犯罪,能够通过宽容之心能轻则轻,能缓则缓,也在我国宽严相济的刑事政策和人间社会情理之中,不失为一种便宜的处置方法。正所谓能攻心则反侧自消,从古知法非好罚,不审世即宽严皆误,后来治国当深思的古训是也。所以期待可能性的理论与中国司法实践遵从的必要就轻倾向具有异曲同工之妙,其实践效果也是殊途同归。
     
      问题是从更高的理论层面上思考,中国目前刚刚处在法治建设起步阶段。在这个关键时期,到底首先是严格依法办事,以致在全体社会成员中间、特别是执法人员中间养成一种法律高于天的法律观念,还是认可“超法规的阻却责任事由”作实事求是、具体问题具体分析的执法机会主义、执法实用主义的观念选择?实在是中国进行法治建设过程无法回避的重大路径选择。其实,被“期待可能性”理论所涉及的行为在法律的规范评价上认定犯罪本是不存在任何技术上的障碍,只是考虑到行为人所实施的行为具有某些特殊的原因存在,所以需要通过价值评价借用“期待可能性”的理论,在刑事责任处理上予以特别的豁免。进一步说,遵循价值服从于规范的原则,不借用“期待可能性”的理论,这种现象在我国刑法第13条的“但书”规定和许多有关刑法减免性规定中也反映了这种要求。这种处理结果与“期待可能性理论”所要追求的结果完全是殊途同归,而且在刑法理论上不存在“超法规”的嫌疑。由于“超法规的阻却责任事由”的“期待可能性”不是刑法的规范内容,所以让价值评价时时依附于规范评价,而不是相反,这是我们在今天日益强调要依法办事的社会环境中要时时遵守的司法原则。由此我们对“期待可能性”理论所具有的“超法规运作”,应当抱有一定的警惕性。其实对德国的癖马案判决,我们也得有一个警惕,即如果癖马致人重伤或者死亡,或者在交通现代的条件下危及到了公共安全时该怎么办?难道此时仍然有一个“期待可能性”的事由吗?
     
      当然进一步需要思考的问题是,目前刑法理论界有众多的观点要求将“期待可能性”的理论转化为法律的规范内容。“期待可能性”是否需要转化为规范内容?作为一种理论命题是可以继续讨论的。但由于“期待可能性”理论没有固定的行为内容和环境条件,所以它只能是一种理论提示,而不是必须考虑的常态情形。因为一旦“期待可能性”成为一种必要的规范内容作为必须考虑的情形,那么任何犯罪的行为人都会找到其自以为合理的理由,即使以一般人的认识水平为标准,也会是对法律的权威性与稳定性造成一个致命的伤害。由此而言,“期待可能性”没有必要让其进入到刑事立法的层面而成为一种规范规定。
     
      五、行为无价值与结果无价值是无价值吗?
     
      从百度上寻找或者从已经见诸于法学刊物的文章或者某些专著、教科书上来看,行为无价值,是指对称为与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价。行为无价值中的“行为”,不仅指人的客观行为(外部态度),还包括人的内心意思(内部态度)。一般来说,行为无价值论认为,违法性的根据在于行为本身的样态(反伦理性)以及行为人的主观恶性,即行为本身恶是违法性的根据。结果无价值,是指犯罪行为的刑事违法性的原因在于犯罪行为的危害结果,是对于危害行为在现实生活中引起的对“法益”的侵害或威胁所作的否定评价。结果无价值理论认为,违法性的根据在于行为对“法益”的侵害或威胁的结果,即结果恶才是违法性的根据。
     
      从事物价值的最基本存在形式而言,一般事物应当存在着三种价值现象,即正价值、无价值和负价值。正像在数学领域中,存在着正数、负数还有零数一样。与此相适应的在法律领域里,法律行为的价值状态同样存在着三种现象:合法行为现象,失范行为现象和非法行为现象。毫无疑问,正价值对应于合法行为现象,为法律所肯定、所提倡、所褒奖;负价值对应于非法行为现象,为法律所否定、所禁止、所制裁;无价值对应于失范行为现象,为法律所不管、所不评价、所不可置否。刑法理论和刑事司法所要关注和所要讨论的无疑只能是非法行为现象,因而也只能是负价值的行为现象。至于行为的正价值和结果的正价值、行为的无价值和结果的无价值现象应该不在刑法的视域范围之内,这是最一般、最起码的社会常识和刑法理论常识。
     
      然而在今天的中国刑法理论领域和刑事司法实践中,行为无价值和结果无价值成了经常能看到的一种理论现象。刑法理论上的行为无价值与结果无价值这二个基本词汇和概念内容都是中经日本而从德国的刑法理论界移植过来的。但是由于日本的翻译技巧和语言使用的习惯,将本属于负价值的表现形式翻译成无价值一词,而转而引进的中国学者违反了最基本的中文使用原则和习惯,并没有进行语文的中国本土化改造,将无价值直接作为负价值使用了,从而以讹传讹,习惯成自然了。当然,语言文字一旦形成了一种文化依赖路径,要对它改变就变得极为很难了。从这一意义上说,始作俑者“罪孽不轻”啊。当然,从刑法学理论的讨论上来说,这毕竟还仅仅属于表面形式上之事,只要我们明白其中的吊诡现象,还其应有内容也不是一件十分艰难之事了。问题是行为负价值和结果负价值能帮助我们说明犯罪的本质和对犯罪的认定吗?
     
      在法治社会里,对一种行为是否构成犯罪必须以成文的法律为依据进行规范评价。所以无论是行为负价值还是结果负价值,都必须要具有刑事违法性。行为违反了刑法的禁止性规定就有了负价值的倾向,即使没有达到既遂的状态,并不能消除其负价值的本质属性。然而在现代刑法中(当然古代也存在,但没有像今天这样明显),犯罪有故意犯罪,也有过失犯罪。刑法制裁故意犯罪是刑事立法的通例表现,刑法制裁过失犯罪刑事立法的例外表现(近世有扩大和加速的趋势)。因此,对于过失犯罪来说,除了行为具有刑事违法性之外,还必须要求其具有结果的现实性。不然行为的无价值并不等于负价值(受制于对间接故意认定的艰难和复杂,刑法理论一向主张间接故意犯罪也要以结果为条件才能加以认定处罚)。这里我们可以看到,行为的负价值理论在过失犯罪形态中是“英雄无用武之地的”。在过失犯罪中,只有结果具有的刑事违法性才是行为构成犯罪的必要根据。这样结果负价值似乎具有更充分的说服力。要想简单的说明是行为负价值更具有理论价值还是结果负价值更具有理论价值,不区分清楚是指在故意犯罪领域还是在过失犯罪领域,似乎根本不能回答刑法中罪与非罪的基本问题。人们应当要知道,自古以来,法律为人心所设,也为人心所解,更为人所执行(这里人是什么人,囿于主题不作深入讨论)。这样,刑法中所谓行为负价值和结果负价值的二难选择的问题,只有让位于犯罪的本质在于社会危害性还是在于刑事违法性的争论似乎才更具有理论价值和实践意义。
     
      在人类社会的发展过程中,自然科学和科学技术的发展可谓是日新月异,一日千里,而人文学科则是鹅行鸭步,很多观念、很多认识、很多情理自古皆然、古今相通。所以犯罪是一种主客观相一致的行为表现大体获得了古今法律的确认。任何一种行为构成犯罪,都是行为具备主客观相一致的产物。人类囿于自身的认识局限性,正如在历史发展过程中我们仍然不能绝对跳过成者为王败则寇、以胜败论英雄的窠臼,所以对于犯罪我们也多少有以结果论犯罪的习惯认同。从这一意义上说,除了过失犯罪之外,即使对于故意犯罪结果负价值同样具有很大的说服力。司法实践中,故意犯罪的预备犯、未遂犯少之又少,就是这一社会认识规律的必然产物。但人的行为从来就是人内心精神活动的客观外化,纯粹客观外化的行为并不能告诉我们客观行为的社会性质,因此只有结合人的内心精神活动才能给行为作出评价。这样,行为的负价值就更有说服力。所以即使行为没有给社会造成物质性的实际损害结果,法律依然可以以犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止进行评价。而所有这一切只有放在刑事违法性的层面才能得到解释,结果负价值理论认为的违法性根据在于行为对“法益”的侵害或威胁的结果,即结果恶才是违法性的根据就显得没有充足的理论说服力。
     
      就目前中国刑法学界所开展讨论的行为负价值和结果负价值的问题而言,我们似乎可以将行为的负价值对应于刑事违法性、对法律规范的违反,是刑法形式评价论的产物。而结果负价值对应于社会危害性、是对“法益”的侵害,是刑法“实质评价论”的产物。在理论的说理上,我们能否寻找到有已经对“法益”(本人很不赞同“法益”的说辞)造成了侵害或损害,就一定可以构成犯罪?如意外事件?如不可抗力?。可以肯定,凡是对所谓“法益”造成侵害的事实,只有是由负价值的行为引起的,才有刑法评价的必要。但无论是行为的负价值还是结果的负价值,对于故意犯罪来说,都已在刑事违法性的规定之中了。如果是过失犯罪,即使具有了行为的负价值,但是没有造成结果,依然没有满足刑事违法性的需要,进而就不具有刑事违法性。从这一意义上说,在刑法中只要坚持行为的负价值理论在于刑事违法性就已经涵盖了对所有犯罪的刑法评价。所谓的结果负价值就显得多余的。这是因为结果负价值理论所要坚持的只有造成对所谓的“法益”侵害,才是构成犯罪的必要条件,在相当多的犯罪中是无法得到说明的。比如说醉酒驾车的人在驶上道路之前被发现,尽管醉酒是事实,驾车也是事实,但驾车不在道路上,就不符合刑法关于禁止在道路上醉酒驾车的规范性要求,就意味着行为不具有刑事违法性。这样在刑法的评价上,该行为不具有行为的负价值而不能构成犯罪。然而当行为人已经醉酒驾车驶上了道路,尽管行为酒量很好,神智很清晰,行为也很规范,道路上空旷无人,行为人也没违反除醉酒以外的其他交通规则,更没有造成具体的危害结果,但我们依然说,该行为已经具有了醉酒的人不准在道路上驾车的刑事违法性,其行为依然具有负价值,当然可以构成犯罪。再如行为为了收藏而持有枪支弹药。在我国对枪支弹药实施严格的禁止规定,行为人一旦持有就被认为具有刑事违法性,这样就可以认定其行为具有负价值。至于是否具有对所谓“法益”的危害或者威胁,都是一种多余的说辞。
     
      从最基本的刑法原理来说,刑法是一种行为规范,或者说是一种禁止性的行为规范,犯罪是一种行为表现(这里不对不作为进行讨论),行为符合了刑法的禁止性规定,即可以构成犯罪。这里所说的对刑法规范的违反,既包括了过失犯罪的行为与结果的俱备,也包括了故意犯罪即使没有造成危害结果也已经具备了主客观一致条件下的犯罪构成,哪怕是截短的犯罪构成。这样从行为的负价值对应于刑事违法性而言,行为的负价值当然要优先于结果负价值的评价。同样我们也可以自然而然地看到,刑法是对具有社会危害性行为的一种禁止性规定,犯罪是对具有社会危害性的行为是否违反刑法、即具备刑事违法性的评价。这里真的还有什么价值评价的话,行为负价值才是犯罪能否成立的主要评价基础,特别是对于故意犯罪而言。但这样的价值评价,在一个法治化的社会里,最终还得让位于根据刑法的实在性规定而进行的规范评价。所以,行为的负价值和结果的负价值的理论之争在严肃的刑法评价上就没有多少“正价值”的存在。
     
      六、“不法”是一种什么样的刑法现象?
     
      在德日传统的犯罪构成要件中,“三阶层”理论几乎红遍半壁江山,在我国欲以“三阶层”取代“苏式四要件犯罪构成”模式的背景下,刑法学界有些学者对“三阶层”也是赞不绝口,以至于在中国,“三阶层”理论依然处在热销之中。然而计划没有变化快,近年来,在德国的刑法理论界,又掀起了一股构成要件只有两个要件的理论热潮,即不法和责任。在2011年9月26日,在北京大学召开的《刑法知识转型与犯罪论体系去苏俄化》的理论研讨会上,德国慕尼黑大学许乃曼教授指出:“犯罪必须由两部分组成,即刑事不法与个人的罪责。”也就是在这次研讨会上,笔者亲耳听到许乃曼教授讲到:“我现在德国授课站立的地方就是当年贝林站立的地方”。贝林是创立犯罪构成要件“三阶层”理论体系的第一功臣,许乃曼的言下之意大概就是:贝林已经不在了,我就是德国刑法的主要代表人物了。所以,犯罪构成要件主要有两要件组成或有“两阶层”代表了德国刑法学界的最新理论趋势。尽管对于中国刑法学界来说,特别是年轻的一代刑法学者,可能更熟悉德国汉堡大学罗克辛教授至今依然坚持的“三阶层”理论体系。但不能否认的是许乃曼的观点已经迅速被某些中国刑法学者所捕捉到,以至于有些学者近来也提出,犯罪构成的实体就是违法和责任。或者说是:犯罪的实体是不法与责任。
     
      然而,“不法”两字何解?不法是什么?不法是一种什么现象或者事物?不法是主观的产物还是客观的产物?仅仅是“不法”两个字能给人以什么的法律上的印象或者联想?
     
      查中国字典,不法是指不合法度;即违法。《左传?庄公二十三年》:“君举必书。书而不法,后嗣何观?”杨伯峻注:“不法犹言不合法度。”意思是指:国君的一举一动都是要记载下来的,记载了不合法度的事,后世子孙们将会怎么看呢?由此可见,不法是指不合法度的行为。从基本的语法来说,不法是一个形容词,可以作定语使用,也可以作表语使用。作定语使用,不法后面的宾语才是不法所要修饰的主要对象,是什么事物还是什么载体才是重要的。作为表语使用的,那么什么主语是不法的才是重要的。所以说到“不法”,我们需要问道:什么事是不法的?不法的是什么东西?不然就不合中国语言文字的使用习惯,仅仅“不法”两个字并不能反映着什么。对于我们来说,需要分析研究的是:不法能否直接作为一个刑法的专有名词来使用?因为“不法”仅仅作为一个形容词,当它需要修饰的对象没有得到明确指向,不法的意指就是无价值。在我国刑法中,也不是没有不法字样的规定,刑法第二十条【正当防卫】规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”根据我国几乎所有的刑法教科书认定,这里的不法,既包括了刑法上的不法行为,也包括了其他法上的不法行为,如民法、行政法等等。所以简单地说“不法”会让人不知所云,即使将“不法”改成“违法”也是换汤不换药不改其本意所在。
     
      当然我们明白,许乃曼和相信许乃曼观点的学者是把“不法”放在犯罪成立体系当中进行论述的,许乃曼教授重申的“犯罪必须由两部分组成,即刑事不法与个人的罪责”应当说表达的比较到位,即刑法上所规定的不法行为和行为人应当具有的行为资格。但需要我们进一步要了解的是:许乃曼的“二阶层”与贝林的“三阶层”模式有什么本质的不同,惹得许乃曼又不惜大动干戈对贝林的“三阶层”再进行改造一番。在犯罪构成的理论领域,18世纪中叶,现代大陆法系刑法学的奠基人贝卡利亚第一次从理论上提出了罪刑法定的原则并详细阐述了罪刑法定原则的思想。20世纪初,以德国刑法学者贝林(1866—1932)为代表的一些大陆法系的刑法学者对犯罪构成倾注了极大的热忱,他们以资产阶级启蒙时代的先贤提出的罪刑法定原则为指导思想,坚持刑事古典学派为防范刑事司法专权任意侵犯公民权利和个人自由的人文观念,对犯罪的成立进行了大胆的制度安排和规范设计,从而逐渐形成了颇具特色的犯罪构成理论体系。贝林在1905年出版的《刑法纲要》第3版和1906年出版的《犯罪的理论》等著作中首次系统地提出了犯罪构成的理论体系。他说道:“犯罪构成是一个没有独立意义的纯粹的概念。违法的、有罪过的行为在形成犯罪构成后,就成了犯罪行为。”“凡是违法地和有罪过地实现某种犯罪构成的人,在具备可罚的条件下,就应当受到相应的惩罚。”由此,贝林把犯罪构成作为犯罪的构成要件加以论述,并与违法性、有责性结合在一起,形成贝氏“三阶层模式”的犯罪构成理论体系。
     
      但是贝林的“三阶层模式”也并非十全十美,以至于在大陆法系内部,在贝林创立“三阶层模式”的同时就已出现是否要将犯罪的“三阶层模式”改造成为不法和责任模式或者由“二要件”构成模式——即不法的构成要件和罪责的构成要件。贝林同时代的刑法学者梅兹格把构成要件与违法性视为一体化的现象,他认为:“犯罪是构成要件的违法的、应归责的、刑法明文规定处罚的行为。”这样一来,犯罪构成体系就由贝林的“构成要件——违法——责任”体系,变成了梅兹格的“行为——违法(构成要件的违法)——责任”的体系。梅兹格把该当性的犯罪构成要件与不具有犯罪阻却的违法性看成不法的全部内容,进而把不法作为犯罪构成或犯罪成立的一个要件,实际上是一种捆绑打包的理论现象,掩盖了其内部诸多的要素。所以今天许乃曼教授不过是重提过去梅兹格的理论主张。
     
      问题是中国刑法学界怎么了?中国刑法学界的有些学者刚刚移植了“三阶层”模式,还没有完全理解消化,“三阶层”还没进行本土化的改造,还没有被中国刑法学界所全面接受采纳,就已经有人又开始立马跟进,凸显了中国的刑法学界像当年在没有精神准备的状况下匆忙接受并移植苏联犯罪构成理论一样,就是没有自己独立的刑法理论见解。如果说当年的中国刑法学者们既没有时间也没有精力甚至没有自我觉醒的意识观念和理论底蕴来为自己的刑法理论奠基和进行理论修养,于是在“榜样正确”“意识形态正确”的指导下一知半解甚至囫囵吞枣的过程中将苏联的犯罪构成理论移植到我国来的。那么到现在这么多年过去了,难道中国刑法学界就是一个长不大的孩子?以至于在赶走了“苏式犯罪构成”模式后(当然现在还谈不上已经完全赶走,国内还有一些学者仍坚持苏联“四要件式”犯罪构成是十分正确、有用的模式),全面迎来了大陆法系的“三阶层模式”,而“三阶层模式”还未安家落户,德日的刑法理论稍有发展变化,我们又一次丧失了自我,马上表明态度赞成犯罪构成的实体就是违法和责任。或者说是:犯罪的实体是不法与责任。
     
      也许对于德日刑法理论来说,他们有他们的理论体系,他们有他们的逻辑思维。但放在中国的刑法理论背景和语境下,对于这样一种属于捆绑打包的理论现象,我们必须要加以指出:这种看似简单好像并没有违反“总量不变、能量守恒”的自然现象,有点合乎中国古代“天人合一”的哲学观念的做法,却隐藏了一个现代刑法上的理论困惑。犯罪构成是“二要件”或“二阶层”好还是“三要件”或“三阶层好”?在“总量不变、能量守恒”的定律前面,并没有多大本质上的区别。其实作为犯罪构成的一个要件,其内部无疑会包含着很多的要素,所以向现代医学一样,科系分的越细致,研究也就越细致,治疗越有针对性。就“二阶层”的犯罪构成模式而言,他没有什么新的内容和观点提出,他只是将贝林的“三阶层”中的该当性和违法性合二为一地组成了“不法”要件,有点合乎中国古代“天人合一”的哲学观念。然而一旦发生刑法第二十条第二款规定的防卫过当现象,该款条文规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚”,“二阶层模式”要么束手无策,毫无作为,要么临时抱佛脚改用“三阶层模式”以作应急之用。
     
      当然让我们感到不解和诧异的是,在中国刑法理论界赞同“二阶层模式”的学者,往往也是主张引进德日刑法理论的“行为无价值”“结果无价值的”和“客观归责”的一些学者。这些学者一方面在强调对于刑法学的研究越来越趋向于细致、具体甚至琐碎,将一个本属于犯罪构成客观要件中的不同要素硬是分拆、肢解为彼此分离、互不联系甚至相互对立的不同理论问题,一方面又将作为犯罪能否成立必须要具备的作为客观要件的行为事实和作为主观要件的心理事实混作一个构成要件不说,而且还将与犯罪的构成事实不属于同一问题的是否属于违法的规范评价活动混为一谈。在彼,将犯罪构成中行为事实看成是主观与客观相分离、行为与结果相对立、规范与事实无涉的现象;在此,又将主观与客观相捆绑、行为与结果相等同、规范与事实相齐观,更是将事实评价与规范评价相合一,这是什么一种理论体系?又是一种什么逻辑思维?东方人所具有的“天人合一”哲学观念支配下的“合二为一”的认识事物的方法、解决问题的方法没想到在这里表现得如此淋漓尽致。在这里、在这样的情形下,我们很难看到逻辑思维的一致性、一贯性和严密性。这种刑法理论成了随心所欲,不需要通过形而上的逻辑思维活动加以论证就可以形成的,但这种理论何能既有理论性又有体系性?如果真如二阶层倡导者认为的“合三为二”“合二为一”也是一种合理、科学的认识方法和认识理论,那我们还不如说犯罪就只有一个要件或一个阶层,既符合刑法性即可。这里我们会看到这种对犯罪不做内部结构的解构、不对犯罪内容的挖掘,这种打包捆绑式的理论无法实现理论的体系化和理论的说理性。
     
      其实当我们再回到中国的语境中进行言说和论述所谓的“不法”一词,我们即使脱离犯罪成立的“二阶层”或者“三阶层”和犯罪构成要件的“二要件”或者“三要件”,德日刑法理论中的“不法”远远不如我国刑法规定的众多的“非法”一词来的内涵丰富,用词准确,性质明了。在对刑法进行宏大叙事或者具体分析时,我们为什么总是没有我们自己。我们是谁?我们从哪里来?五千年的文明史,三千五百年的文字史,总不能变得今天我们连话都不会说,连字都不会写了。即使如本文前面所言,从事物最基本的正价值、无价值和负价值三种价值现象中,毫无疑问,正价值对应于合法行为现象,为法律所肯定、所提倡、所褒奖;负价值对应于非法行为现象,为法律所否定、所禁止、所制裁;刑法理论和刑事司法所要关注和所要讨论的无疑只能是非法行为现象,因而也只能是负价值的行为现象。作为被刑法规定的犯罪事实,无疑具有负价值的非法属性,哪怕我们写上一个“非法”的构成要素,把构成要件看成是刑事非法和刑事责任,也比现在的命名要意思清晰的多(当然就犯罪构成要件而言,远远没有主体资格加主客观要件来得简明扼要、通俗易懂、便于操作)。尽管这里的的“非法”已经有了规范评价的活动要素,也算我们进行了本土化的改造。我们为什么不呢?
     
      七、抽象危险犯和具体危险犯有什么用?
     
      任何知识体系都有两个最基本的支撑点,一是历史的起点,二是逻辑的起点。在依法治国的法治化时代,必然要求在刑法领域要求严格依法办事,通过循名责实的严格解释方法进行司法实践的操作,因此对于刑法学的知识体系而言,逻辑起点是其最基本、最重要的起点。然而涉及到危险犯,其基本概念却是十分的模糊不清甚至混乱不堪。凡是叙述到危险犯的理论时,让我们看到了各种理论观点各以为是,毫无逻辑性可言,更进一步需要指出的是,在刑法领域引进危险犯的理论究竟用起到什么作用。一种毫无作用的刑法理论无端增加了刑罚的理论负担。
     
      上个世纪讲到危险犯,总是指行为人实施的行为足以造成某种实害结果的发生,但实害结果尚未发生即构成既遂的犯罪,或者说,是以行为人实施的危害行为造成的危险结果作为犯罪构成条件的犯罪。到了后来,危险犯变成了是指以对法益发生侵害的危险作为处罚根据的犯罪。
     
      就前一种概念而言,危险犯是被认为相对于实害犯而提出的一种理论,何为实害犯?一般认为是指以出现刑法规定的实害结果为构成要件的犯罪。如杀人把人杀死,盗窃把他人之物非法地置于自己的控制之下,破坏交通工具把列车炸翻,破坏交通设备把铁轨拆毁等等。把危险犯视为实害犯相对立的一种犯罪,是一种处产生结果之前的危险状态,是一种可能的状态。从实害犯的这些理论中,我们可以推导出危险犯实际上是一种危险的行为犯,这种危险的行为并不要求它必须造成实际的危害结果才可以构成犯罪。同时,我们从实害犯的基本概念中又可以推导出,实害犯等于结果犯。因为结果犯本身就是指以侵害行为产生了相应的法定结果为构成要件的犯罪,或者是指以侵害结果的出现而成立犯罪既遂状态的犯罪。这样,相对于实害犯而出现的危险犯,实际上又是属于相对于结果犯而成立的一种行为犯,危险犯实际上属于危险的行为犯无疑。
     
      就后一种概念而言,由于什么是法益?在中国刑法理论上还没有得到应有的确认,甚至是一个很不严肃的外来词而已。所谓对法益进行侵害更是一种无稽之谈,这使人很容易想起当年特拉伊宁在谈到客体的时候讲的一句话:“每一个犯罪行为,……永远是一种侵犯客体的行为。不侵害任何东西的犯罪行为,实际上是不存在的。”甚至不惜自相矛盾地提到对客体的侵害就是犯罪的结果,以至于认为任何犯罪都是具有犯罪结果的,没有侵害客体的行为就没有社会危险性。说危险犯是指以对法益发生侵害的危险作为处罚根据的犯罪,在赞同法益理论观点的人那里,任何犯罪都是对一定法益的侵害,因此任何犯罪都是危险犯。从这一意义上说,后一种观点还不如前一种认定的行为犯来的有些理论根据。
     
      然而当危险犯理论将危险犯分为具体危险犯和抽象危险犯,使得危险犯理论更加似是而非,不再说理的轨道上了。所谓具体危险犯,是指需要在司法上就具体个案进行是否存在现实性的具体性危险判定的一种危险犯类型;所谓抽象危险犯,是在司法上以一般的社会生活经验为根据,认定行为通常具有发生侵害结果的危险,因而不需要在个案中进行具体判定的一种危险犯类型。比如说放火罪属于具体的危险犯,只有根据行为当时的具体情况(火力大小、与可燃物距离地远近等),客观地认定使对象物燃烧的行为具有公共危险时,才能成立放火罪;盗窃枪支、弹药、爆炸物罪是抽象的危险犯,根据一般社会生活经验,认定窃取枪支、弹药、爆炸物的行为具有公共危险时,就已经成立盗窃枪支、弹药、爆炸物罪。由此看出所谓危险犯的认定没有固定标准,需要具体问题具体分析认定的。我们知道在最基本的哲学层面,具体和抽象永远针对同一类事物而言的,不同事物之间根本不可以进行具体和抽象划分的。正像白马非马、黑马非马的命题一样,白马黑马是具体的,马是抽象的,是具体的就不是抽象的。但白马黑马都是抽象的马的种类。于是,白马黑马和一般的马之间形成了具体与抽象的关系。但是在危险犯这里,我们实在看不出放火罪与盗窃枪支罪之间存在着具体和抽象的相互关系。作为崇尚实用主义和经验主义的美国大法官霍尔姆斯曾说过:“法律的生命不在于逻辑,而在于经验。”但是从英美法律的实践操作来看,法官们也是非常讲究逻辑推理的,超越任何合理的怀疑就是讲究逻辑推理的产物。于是“法律的生命不仅在于逻辑,更在于其经验”的命题产生了。但其中蕴含的道理是:法律首先是一种逻辑的存在。英美国家是如此,更不用说盛行思辨的大陆法系的国家。大陆法系国家的法学起点首先也是最主要在于逻辑。所以不讲逻辑的人,就是公开宣布自己是不讲道理的人。
     
      抽象危险犯和具体危险犯都是以危险犯为基础的。当何为危险犯没有得到真正的揭示和证实,奢谈抽象危险犯和具体危险犯纯属多余的。要说清楚何为危险犯?关键在于首先要说清楚何谓危险。根据中华文字的基本含义,危险是警告词,指事物有可能遭到失败、遭受损害或面临伤亡的境况。进一步而言,是指某一系统、事项或设备操作存在着一种潜在的、有可能发生人员伤害、财产损失或作业环境破坏的状态。一句话,危险是指一种事物在其发展过程中所存在的发生某种危害的可能性。由此推论,危险犯就是有可能产生某种社会危害性的犯罪行为。然而把危险犯引进了刑法领域,却产生很多理论上无法说清、无法自圆的混乱现象。我们真的不知道,根据这里的危险犯理论标准,我们在现有刑法规定的469个罪名中,能寻找出多少个抽象危险犯?多少个具体危险犯?当我们看到放火罪被评定为危险犯的时候,不知道在危险犯的理论里,恐怖性的犯罪是否算危险犯?故意杀人、强奸、抢劫算不算危险犯?当我们看到盗窃枪支罪被评定为危险犯的时候,走私武器弹药罪算不算危险犯?军人违反职责罪当中涉及到武器军火的犯罪算不算危险犯?其实危险行为与危害行为相比较,无疑危害行为属于属概念,危险行为属于种概念。行为具有危险性,意味着行为必定具有社会危害性。《晋书·刑法志》有言:“入罪者,举轻以明重;出罪者,举重以明轻。”行为具有社会危害性,是一切犯罪的必要特征。刑事立法正是基于行为的社会危害性,才会把某种行为规定为犯罪。具有社会危害性的行为都可以成为犯罪的成立基础,那么具有危险性的行为就当然可以成为犯罪的成立基础了。就此而言在刑事立法过程中,危险犯并没有起到规范的作用。刑事立法总是针对抽象的具有社会危害性的行为而言的。一种具有社会危害性的行为能否进入到刑事立法的领域,关键在于其社会危害性的大小是否达到了需要运用刑罚进行惩罚的程度。至于说到刑事立法针对的都是抽象的行为,甚至是抽象的危险犯,即使是故意杀人罪依然是抽象的杀人,因为故意杀人包括了枪击、棒打、刀捅,绳勒等等行为。但刑事立法不可能一个一个的规定具体的杀人行为,通过本质的抽象,把凡是人为地加速他人死亡进程的行为都称之为杀人。白马非马的命题,在具体和抽象的哲学范畴之内可以变成白马黑马都是马的命题。
     
      法律不过是社会成员的一种行为规范,既然是一种规范,那实际上就是一种标准,所以当我们探讨法律问题时。总得需要追问一下凡事认定的标准是什么?甚至还需要追问标准的标准是什么?有了标准,法律的适用就有了评价的尺度。然而,危险犯不但没有说清楚什么是危险,也没有说清楚危险犯的具体认定标准是什么,更没有说清楚什么是危险犯的时候,就采取跳跃的方式将危险犯划分为抽象危险犯和具体危险犯。至于何为抽象的危险犯?何为具体的危险犯?更是没有具体的标准,往往是随心所说,毫无章法,这何以能成为一种理论,简直像天书一样难以解读,往往让人一头雾水。但是我们还是要进一步追问,在刑法上引入危险犯的概念,到底起到什么作用?有人说,将危险犯划分为抽象的危险犯和具体的危险犯,在刑事立法和刑事司法中都可以起到不同的作用。
     
      然而我们在前面已经做了简单的论证,刑事立法从来是针对抽象的犯罪加以规范的,刑事立法中哪有什么具体的犯罪行为,即使像杀人、放火、强奸、抢劫等看起来已经是很具体的犯罪行为,放在刑事立法的视野里,依然是一种很抽象的类型化行为模式。在刑事立法过程中,一种行为是否要规定犯罪,是与行为所具有的社会危害性大小有着密切的联系,而与行为的危险不危险似乎没有多大关联。所以,具体危险犯的理论对于刑事立法根本没有作用。所谓的抽象危险犯在刑事立法中也根本没有对社会危害性的评估来的这么直接和具体。而对于刑事司法而言,它所面对的总是具体的犯罪行为。即使像前面提到的盗窃枪支犯罪,也永远是一个具体的行为过程,与什么抽象的危险犯根本没有什么关联。甚至即使也被人认为的所谓抽象危险犯的醉酒驾车,也都是一个个具体的醉酒人、具体的醉酒行为表现,在具体的道路上的具体驾车行为、具体的超标酒精含量,哪来的抽象危险犯?
     
      其实从最基本的哲学原理出发,抽象和具体是一对哲学范畴,它们是对同一类事物进行归类时所做的不同划分,他们是一种上位概念和下位概念的相互关系,它们是包容和被包容的关系。比如抽象人和各种具体人的关系一样,它们是一种纵向的包容和被包容的关系,而绝不是一种横向并列的关系。反观我们现在有关危险犯的讨论,这个是抽象的危险犯,哪个是具体的危险犯,完全是一种横向的两类彼此不同的并列关系。连最基本的哲学原理都没有搞清楚的现有危险犯理论,何以能有什么说服力?有何能在司法实践中发挥应有的作用呢?
     
      在今天的中国刑法理论中,由于危险犯的理论没有得到及时的清理,以至于还产生了所谓的准抽象危险犯的观点。准抽象危险犯是指在对抽象危险犯限缩解释过程中发展出的新型危险犯类型,主要包括适格犯、累积犯,“违反注意义务的行为、行为客体、尚未出现具体危险状态”是其构成特征。其中醉驾型危险驾驶罪、部分足以型犯罪属适格犯、污染环境罪和非法处置进口废物罪属累积犯等等。我们真的不理解这种危险犯的划分到底能说明什么问题?又能解决什么问题?
     
      我们认为,概念的统一、定义的清晰,标准的确切,是我们进行理论思考和科学研究的基础,尽管社会科学有它一些模糊性的特点。当我们面对各种危险犯不同的概念和不同的理解,我们不得不得出这样一个结论,危险犯的理论不科学,在行为犯和结果犯之外,再提出一个危险犯的理论完全是画蛇添足,纯属多余。因为它不具有理论上的独立性,无论是被视为是危险行为的必要内容,还是被视为是危害结果的必要内容,都得最终依附于行为犯或者结果犯。而当我们通过对危险犯概念和危险犯理论的透视,我们更愿意把危险犯看成是行为犯的一个组成部份。因为危险犯的所有理论基础奠基在与实害犯相对应、相对立的基点上才能成立的,完全能够被行为犯所能吸收,我们没有必要创造或者引进没有用处的空头理论。
     
      结论
     
      约瑟克·牛顿说过:把简单的事情想的复杂点再复杂点,我们就可以发现新领域;把复杂的现象看得简单点再简单点,我们就可以发现新定律。这句话可以给我们很多的启示。然而,当我们将事情复杂以后并没有发现新的领域,我们还有必要将事情继续复杂化吗?当我们将事情简单化以后已经发现了新规律,我们需要做的是通过证实和证伪验证这一规律的合理性和科学性,而不是将事情重新复杂化。而在证实和证伪双重的验证下,事情的规律得以成立,难道我们还不应该承认这一“简单”的合理性和科学性吗?在人类社会历史发展的长河中,包括了法律科学在内的人文科学的研究,“复杂”和“简单”将始终伴随着我们,有时我们需要复杂,有时我们需要简单。但无论是复杂还是简单,在研究中不外乎都是为了发现问题,提出问题,并通过研究为了解决问题,由此助推所涉学科的进步和发展。忘记了这一应有的初心,既发现不了问题,也无法解决问题。而当问题并不能够成为真正的问题,那么所谓对问题的研究就会浪费我们很多的时间和精力的。

    【作者简介】
    杨兴培,华东政法大学教授、博士生导师。

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