司法无言之知的转化机制及其优化
—— 案例研究的知识社会学反思
2019/10/21 14:59:34 点击率[41] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】司法
    【出处】《法学》2019年第9期
    【写作时间】2019年
    【中文摘要】作为勾连法学研究与司法实践的智识—技术媒介,案例研究的引入和推广具有范式转型的意义。以知识社会学的视角观之,案例研究是司法运作中无言之知的转化机制,能够将大量默会的司法知识转化为足以在更为普遍意义上的可交流、分享的一般性命题,从而对司法实践具有智识指引价值,有助于推进法学研究与司法实践之间科学辩证关系的构建。案例研究的知识形态转化功能的顺利运转,丰富了法学人对于真实法律世界的理解,有助于司法实践的“地方性知识”升华为一般性命题,为日趋复杂的司法决策提供了崭新的实证进路。创造激励不足、知识转换成本过高、传布流播渠道有待拓宽导致案例研究的无言之知转化职能出现异化。应当从注重案例典型性、强化理论预设自觉意识、增强最终结论的普遍性、适时引入“他者”视角等层面入手,优化案例研究对于司法无言之知的转化机能,籍此完善法学研究的智识运行。
    【中文关键字】司法无言之知;案例研究;知识转化机制;机制异化;机制优化
    【全文】

      法学研究与司法实践应当是何种关系形态?对于这一法理学经典追问,从辩证的视角看,法学研究应当从司法实践中汲取经验智慧,丰富并深刻对于法律运作理解;而司法实践则应当有效运用法学研究的知识产出,获得充分的智识指引,得出公平、科学、理性的法律决策。概言之,双方应当呈现相辅相成、彼此补强的良性互生关系,你中有我,我中有你,成为宏观层面上的“规则之治”的一体两面。然而,当下的法学研究与司法实践,泾渭之界依然阻隔着两个场域之间的交织融合与互补共生,“两张皮”、各说各话的疏离在相当程度上仍旧是常规现象。以知识社会学的棱镜观之,法学研究似乎并没有从司法实践这一“学术富矿”中发掘、提炼出多少有解释力、预测力的真正基于中国经验的独创成果,司法实践也似乎未能从法学研究中汲取应有的智识养分,相反,“用不上”“不实际”等反馈话语恰恰折射出法学研究对于法律运作的智识指引甚是乏力,甚至在某种程度上有“屠龙术”之嫌;更进一步地,在知识供给的意义上,法学研究的知识生产机制至少部分陷入“失灵”。
     
      知识生产机制的“失灵”,究竟是源于哪些深层次的结构性社会因素?有哪些作为基本约束条件的“暗物质”从根本上制约着法学研究知识生产的运转?法学研究应当通过何种转化机制,将其自身与法律实践交织融合,将中国经验中的实践理性转化成更具有普遍意义、足以在更广阔的视野中分享的一般性命题?如何借助转化机制,实现“创造性的一跃”,以从实践智慧中抽象、升华而成的智识成果反哺并指引法律运行?所有这些追问,都直接关涉如何建构法学研究与司法实践的科学辩证关系,关涉如何在“知行合一”的意义上优化法学研究的智识运转。本文引入知识社会学中的无言之知的视角,以勾连学理、实践两个场域的媒介——案例研究作为方法论的观察载体和分析材料,考察法律运作中的司法实践智慧——在知识形态上,即是知识社会学意指的无言之知——是如何以案例研究为转化机制实现自身知识形态的变迁,以及这一转化何以可能。在微观层面,本文是一个对于作为法学研究方法之一的案例研究的技术考察,是一种基于“术”的解读;但就“小处着手、大处着眼”的写作立场出发,本文毋宁是一个经由无言之知的转化机制分析,进而探索如何构建法学研究与司法实践的科学辩证关系的学理努力,是一种放眼于“道”的解说。
     
      一、无言之知与司法实践的运行机理
     
      按照亚里士多德的分类,知识分为纯粹理性、实践理性和技艺。纯粹理性,大致是几何、代数、逻辑之类可以精密研究的学科,如今还包括传统的物理、化学等自然科学;实践理性,则是人们在实际活动中做出选择的方法,用来确定命题之真假、对错和行为善良否,如伦理学、政治学,还包括应用型的科学技术;技艺则是指那些无法或几乎无法用言辞传达的、似乎只有通过实践才可能把握的知识,有时甚至是只有某些具有特殊“天赋”的人才能获得。[1]司法的过程不是纯粹理性的产物,法官无法借助法律概念之间关系的推演、借助三段论的逻辑演绎得出德沃金所说的“唯一正确答案”;[2]相反,从确定事实、适用法律、系统性预估司法决策结果等多重维度观之,它是一个融合实践理性和司法技艺的复杂过程,这个过程难以用显性的法律规范予以描述、并事先确定行为模式——法律后果。概言之,司法决策是一个熔纯粹理性、实践理性与技艺于一炉的复合过程,其中,实践理性、技艺等大量的无言之知对于型塑“法官如何思考”这一经典的法理学命题,起着举足轻重的作用。从知识社会学的视角观察,无言之知具有如下基本特质:
     
      (1)无言之知是一种难以交流或交流起来不经济的知识。正如一个满怀欣喜、想要学习滑板技巧的年轻人靠模仿和一再重复同样的动作直至成为一个一流滑板高手的过程,要想靠言传方式,如给少年一本关于重力、摩擦力、速率和向心力的手册,来传授所有相关的知识几乎是不可能的,[3]无言之知是一种习得的知识,它必须依靠无数次反复实践而渐次内化于人的认知结构、由此砥砺而成,即常理所说的“干中学”;由于难以对其进行形诸文字/语言的编码化技术操作,因此很难在群体之间有效传播和分享,很难成为群体成员的共有知识,而更多时候仅仅是“只能意会、不可言传”。这类知识,是一种默会的知识,由于它内生的默会性,使得交流成本相当高昂,如果没有适当的转化机制,高昂的交流成本将阻碍它的标准化推广和普遍应用。
     
      (2)无言之知是一种难以复制的高度个体化的知识。无言之知附着于特定的个体,对之体察、感悟、认知的过程与个体的禀赋、偏好、直觉、前见、心理结构等要素密不可分。它更多地体现个体视角下对于生活样态、世事人情的体认,对于know-how的把握,折射的是附着于个体自身能力或技艺的实践智慧。这一高度个人化的智力实践,导致其很难迅速形成一般化的操作导则,他者很难借助观察、模仿等途径进行复制学习。如果没有适当的转化机制,则难以实现知识的有效传递和续接。
     
      (3)无言之知成为各学科领域中不可或缺的有机构成。由于学科之间知识的渗透与整合,纯粹理性、实践理性、技艺不再泾渭分明,无言之知在当今各学科领域中皆扮演着构成性的角色。例如,在哲学这个传统的纯粹理性领域,由于马克思、尼采,后期维特根斯坦、海德格尔、杜威等人,早已不那么“纯粹”了。即使是早期的(逻辑实证主义的,因此也是比较“纯粹理性”的)维特根斯坦在其名著《逻辑哲学论》的篇末就已承认哲学中“有不可言说的”,因此要“保持沉默”。[4]
     
      切换到广义的法律领域,不仅纯粹的“法律科学”无以可能,更为大量、日常的司法决策过程更是无言之知大擅胜场的领地。法官无法完全借助确定的大小前提,以三段论的纯粹逻辑演绎推理得出裁判结果的“唯一正确答案”,这不是一个逻辑自洽与否的问题。相反,法官通过无数审判实践磨砺出来的“身体记忆知识”、“know-how”深刻地影响、左右着法官决策思考的走向。对于如何进行利益衡量,如何评估不同判决方案的得失利弊,如何发掘影响权利—义务配置的深层次社会因素,特别是如何处理价值冲突中的两难或多难,无言之知都是法官决策的重要知识源泉。
     
      (一)事实认知的有限性
     
      司法决策过程所追求、获得的事实认知是一种交流意义上的、各方主体可以达成共识的“真实”,而非科学探索、求真意义上的“真实”。由于司法过程是对已逝事实的回溯,并不存在一个确定不移的客观“物自体”。并且,司法决策是一个多重价值平衡的过程,求真并不是唯一的目的,它需要和诉讼成本、诉讼效率、对某些价值进行必要的倾斜性保护等目标相互调适,因此,它只能基于当下的事实探知技术手段,依循法定程序,有限度地再现和重构既往事实。在这一过程中,正如弗兰克的事实怀疑论所言,案件事实是建构性的,[5]其并非是一个纯粹的智识客观认知,而是一个相当主观化的过程,法官的个性、偏好、前见、知识结构、心理层积等都极大地影响司法决策的事实认定,并决定了是否可能,以及在何种程度上足以再现和重构既往事实。为了取得必要的法律真实,化解事实不确定性带来的司法怀疑主义,一系列的法律制度安排应运而生。在无法确知既往究竟发生了什么的时候,就会借助由哪一方承担举证责任或说服责任来分配认知风险。[6]法律制度常常对它必须解决的法律纠纷的是非曲直没有任何线索,但是,通过运用举证责任,以它来作为缺乏这种知识的代位者,法律制度就避开了这种耻辱;[7]使用陪审制,使司法的角色看上去比其实际情况更为客观,把疑难问题分派给普通人解决,从而减少了法官必须决定的其中有不确定问题的案件数量;[8]作为上诉审规则,上诉法院运用恭敬的审查标准(deferential standard of review),即用合理标准来审查陪审团的判定,用裁量权滥用标准来审查大多数审判判决和许多行政机构的决定,如此即使是对被审查的判决是否正确没有最起码的了解,它也还是能够提出相对确定的判决;[9]借助因果关系规则,适时截断因果关系链条,避免无限上溯的因果追寻,将事实认知限定在一定的范围内。
     
      (二)法律解释的多义性
     
      “道可道,非常道;名可名,非常名”,语言文字是有其力量边界的,它们非但不可能对社会生活中的种种事项覆盖无遗,面面俱到,而且还会经常出现难以用言辞描述、表达的情形,这就是人们常说的“只能意会,不可言传”。正如一项买卖合同无法在事先将交易标的、数量、价格、交货时间、地点等详尽列出,穷尽未来一切可能的交易情形,[10]法律规范体系同样也会面临语言文字力所不逮的困境。由于语词本身的局限,法律文本结构本身就是开放的、多义的,这里就有哈特意义上的规范的双重性:即一方面具有“确定的核心”,另一方面又有“疑问的半影”……正是在这样的过程中,法律会形成某种适当开放性的结构,在开阖之间会产生出裁量的余地。[11]在“疑问的半影”区域内,法律解释技术——无论是平义解释、原旨解释、目的解释、体系解释、比较法解释、社会学解释,都无法赋予文本确定的含义,使之获得“唯一正确答案”。更多时候,法官在司法决策过程中恰恰借助规范的多义性,在事先确定了判决方案后,运用自由裁量权将“疑问的半影”与判决方案勾连起来,使之成为判决方案正当化的规范性依据。[12]在这个过程中,由于法律文本的不确定性,法官既是行使自由裁量权,也是进行政策性思考,因此他的立场必然可以很接近立法者的立场,也就是哈特所谓的“缝中立法”(interstitial legislation)。[13]细分而言,法律规范体系可以进一步界分为规则、原则和标准。规则落在哈特所说的“确定的核心”,而原则、标准则属于“疑问的半影”的范畴。规则有着相对明确的“前提条件—行为模式—法律后果”结构,法律推理的大小前提相对较为确定,诸如侵权法中的严格责任制度:只要伤害者造成了事故,他就要负责,而要确定事故是否是他造成的,这一点通常比较直截了当。[14]而在法律规范体系中为数甚巨的原则、标准则相对弹性得多,不确定性更重。原则通常体现为宣示性、指向性的规范形态,并没有具体的“前提条件—行为模式—法律后果”的规范结构,一般表达的是立法者或先例裁判者的价值判断,典型的比如:任何人不得从自己的不当行为中获利、公序良俗、诚实信用等原则。标准则是需要对事实进行相对广泛的调查才能确立小前提的规范类型,比如过失责任制度——当事人只有在他只要适当注意就可以避免事故发生时才承担法律责任,[15]这里的“适当注意”是一个充满弹性、亟须裁判者运用自由裁量权在解释规则的约束下对之进行内容填充的抽象概念,并非是一个具体的、语境化的可操作性前提条件或行为模式。按照波斯纳的分析,即便把过失责任制度以法律经济学的进路界定为防范事故的成本低于本可避免的事故之预期损失,法律也还是难以确定这一法律责任的前提条件是否已经成立。[16]大量法律原则、标准的存在,强化了法律解释的多义性。
     
      (三)司法决策结果的不确定性
     
      除了常规案件可以主要借助三段论的逻辑推理得出相对确定的判决结果,有相当一部分案件属于疑难、重大或难办的案件,其中关涉大量难以言说的司法实践理性和技艺的运用,它们能否得到妥善处理,能否很好地协调个中的价值两难抑或是多难,是法官前见、知识构造、个性、偏好、直觉等的复合产物,是法官司法智慧的“卡里斯玛”[17]一个重要检验。所谓疑难案件,是既往事实难以重构的案件,法律意义上的可观测性、可验证性[18]很弱,事实认定往往容易陷入各执一词的“罗生门”,难以确定因果关系;重大案件,是事实认定、法律适用并不构成疑难,但判决方案的选择涉及重大价值冲突和社会利益衡量,一有不慎,即容易陷入公众舆论漩涡,招致或许不公正、不合理的社会批评,影响公众对于司法的集体信任;难办案件,其事实认定虽然清晰,但倘若严格适用现有法律规范,将导致严重“合法不合理”“合法不合情”等后果,引发社会重大争议。[19]对于疑难案件,需要法官灵活运用举证责任制度、因果关系规则、陪审制度等分配事实不确定的风险,而这一风险分配是否科学有效,能否化解、绕开案件的“罗生门”问题,与法官的司法技艺紧密勾连,有相当突出的个体智识色彩。如果说正如霍姆斯所言,判决是对法官行为的预测,那么,这一特性就加剧了法官行为的不可预测性。对于重大、疑难案件,更多地属于司法现实主义或实用主义的场域。其中,法官并不是像布莱克斯通描述的、被动的“活着的法律宣谕者”,只能恪守司法谦抑立场发现法律并适用之;相反,法官经常需要进行价值判断和选择,扮演的是准立法者或功能意义上的立法者的制度角色,他们需要甄别案件背面决定权利—义务配置的深层次社会因素,系统考量各判决方案的得失利弊,在整体主义的视角下借助法律推理、法律解释等司法技术,适时实行司法能动主义进行法律的漏洞填补、法律的续造,甚至在必要的时候“超越法律”。在这里,法官对于公共政策的理解、对于社会需求的洞察、对于权利—义务配置的复杂的利益再分配效应之把握,都与事实认知的有限性、法律解释的多义性一起,塑造了能动司法的创造空间,进一步加剧了对于法官行为预测的确定性难度。
     
      二、案例研究:司法无言之知的转化机制
     
      司法实践中事实认知的有限性、法律解释的多义性、司法决策结果的不确定性,使得司法运行过程关涉了大量无言之知,需要恰切的转化机制,将之转化为能够比较便利地交流、分享的编码化知识,并能够进行一般化的推广,进而成为司法决策过程中的操作性指南。法律演化发展史上,英美法官对于法学(而不是法治)的一个最大贡献就是将法官审判这个先前人们认为几乎“无太多话可说”的领域内生产的知识变成了在某种程度上可以交流、对话因此可供分享的知识;[20]而对于今天的司法决策知识生产而言,仅仅有以法官为代表的司法实务界的努力是远远不敷使用的。法学人作为知识生产的职业阶层,相较于法官等一线法律实践者的比较优势在于更擅长从个别中发现一般,从具体中提炼规律,从实际案例抽象出普遍理论。概言之,其概括、抽象、提炼、升华能力决定了这一职业阶层应该,而且也能够在司法实践的无言之知向可操作性的编码化知识的转化过程中扮演关键的制度角色。
     
      法学人对于司法无言之知的转化工作,缘何需要借助案例研究?其中缘由,盖在于案例研究内在的具象性—抽象性之间良性互动的特质。
     
      (一)丰富法学人对于真实法律世界的理解和体悟
     
      正如霍姆斯所言,原则、教义并不解决问题。如果仅仅从抽象的概念、范畴、命题出发,决策者在大多数时候只能做简单的价值判断和选择,但这类价值判断很可能并不契合案件的实际语境。缺乏对案件“地方性知识”的把握,没有进入“地方性知识”的司法决策语境,法学人无法洞察疑难、重大或难办的案件是如何展开决策过程的,他们很难体察其中蕴含的两难、多难和复杂的利益衡量要求,很难充分认知真实世界中的法律是如何运行的,最后只能退守到某些概念、教义、原理的阵营进行推理演绎,结果得出的仍然是精细而纯粹的逻辑分析知识,对于司法无言之知的转化性生产并无助益。相反,在引起社会舆论广泛关注的许霆案中,正是借助具体而微的案件事实,盗窃金融机构、减轻刑罚、量刑规则、刑法解释、刑事政策等,或者是民意与司法关系、法官职业思维、法官自由裁量权、法律解释、难办案件的法理[21]等微妙复杂的问题才得到了充分的开示。平素处于平面化的教义知识只有进入案件的场域,才能鲜活生动起来:对于各方不同的价值判断、利益诉求及其论证依据在案件的事实语境中如何展开激烈的交锋,个中的价值两难、多难和繁复的利益衡量应该如何拿捏分寸,在规则与事实时常发生摩擦的地带[22]——这个屡出疑难、难办案件的地带,法律推理、法律解释技术如何有效应对事实无法被有效涵摄进法律规范的挑战等,法学人才会有感同身受的洞察和体悟。
     
      (二)有助于司法实践的“地方性知识”升华为一般性命题
     
      抽象的法学理论、通说能否在真实的法律运行世界中得到有效的应用,能否为权利—义务的合理配置提供科学的指引,需要在具体案件中予以检验;而学说、理论在司法决策过程中的运用如何从法官个体的实践理性、技艺转化为具有一般性的“共有知识”,则需要借助案例研究这个知识生产的载体展开。借助“实打实”的案例分析,法学人可以观察到法学理论对于法律运作过程产生何种影响,它们是否契合司法决策过程所必须面对的社会约束条件,在指引法官如何进行权利—义务配置上是否产生了既无效率也不公平的利益再分配效应,是否导致与通说提出时的良好原初意图背道而驰的“适得其反”。如果法理、通说在法律运行中适用良好,那么法官是如何将之与案件的具体事实有效对接,使之有效指引法律适用,或者在无法找寻到恰切的足敷使用的法律依据时,在学理、通说的指引下进行巧妙的法律漏洞填补,甚或是法律续造以及适度的“超越法律”。这里所使用的司法技艺、所蕴含的实践理性如何凝化、结晶为可以分享、推广的操作性导则,就需要法学人借助其抽象能力的比较优势,以类型化为切入进路,对于同一类别的案件进行抽丝剥茧式的分析,由此及彼、由表及里,使得法官在司法决策中适用学理、通说的实践智慧借助足够数量的同类案件逐步显影出来,层层提纯,抽象出规律性的知识,并为今后更多同类案件应如何处理提供更为准确的预测。循此,学理、通说如何契合司法实践,如何嵌入法官思考过程,这类原本难以通约的司法技艺等实践理性由于案例研究这一转化机制,使得默会知识获得了充分的可交流性,进而在法官群体当中渐次减少分歧、凝聚共识,不同层级、不同地域的法官在审理同类案件时,由于无言之知的差异导致同案不同判、法律适用不统一等问题也随之得到有效缓解。
     
      (三)为日趋复杂的司法决策提供崭新的实证—量化进路
     
      基于大数据和人工智能在司法决策中的普及,案例研究中的新类型——统计研究将为司法无言之知的转化提供更为精准、科学的量化基础,并为如何有效确定影响司法决策的各因素之间的相关性打开崭新的社会科学观察视角。与个案研究、案例类型化研究不同,案例统计研究是对一定数量案例依相关变量进行统计,通过数理模型的设计和计量分析技术的运用,根据样本总体特点解释或说明法律现象或问题。[23]在满足样本足够大的条件下,案例统计分析将达到一定数量标准的案例中的各因素分别界分为自变量、因变量,以数理模型和计量手段测试自变量和因变量之间是否具有相关性、相关程度如何。原本说不清、道不明的法官决策的默会知识获得了细致的数量展示:从中可以清晰地识别有哪些因素进入了法官决策的思考结构?这些因素对于法官最后做出的判决结果是否产生影响,影响的程度若何?面对既定的社会约束条件,在若干备选的裁判方案中,法官通常更倾向于采取何种判决结果?自变量与因变量之间的相关性分析,还可以为法官如何思考提供更为精细的行为预测。案例统计研究作为一种量化分析模式,借助具体而精确的数量关系展示和对比,使得法官决策过程的可视化程度大大增加,法官的思考路径一目了然,“只能意会、不可言传”的司法技艺和利益考量从抽象变得具象起来,成为可以分析、测度、计算的对象。经由数理技术的运用和推广,无言之知转化为具体数值之间的数量关系,其可言说性、可交流性和可分享性大为增强。
     
      对于法学人而言,这一实证—量化研究模式不啻是思维范式的转型。基于逻辑分析的路径依赖和便利,法律人尤其是法学人,更习惯于从抽象的概念、范畴、命题入手展开语词意义上的阐释,更擅长处理概念体系内部的圆融自洽。但是,由于语词本身不可避免的歧义、漏洞和不周延,常规的定性分析容易出现诸多无谓之争:或是概念自我循环,或是语词掩盖了对于司法决策真正起作用的社会深层次因素,或是语词遮蔽了不同判决方案背面的价值的“诸神之争”,最终导致各方观点、各家学说无法有效聚焦,各说各话,难以在知识社群内部形成共享知识和共同认可的研究范式。缺乏共享知识的凝聚,自然谈不上形成专业共同体,在严格意义上,法学人这一职业阶层在我国当下可以说仍然是“在路上”。相反,经由案例统计分析的实证化思维规训和转化,法学人可以从抽象的语词思维中跳脱出来,逐渐变得对具体的事实、真实的法律世界敏感起来、敏锐起来,进而更多地从事实细节入手展开推理,而非以语词为起点进行纯粹的形式逻辑演绎。在可视化程度更高的数量关系下,各方主体更容易养成“有一分材料说一分话”的思考习惯,注重数据实证依据,因语词阐释引发的分歧更容易显露出来并被有效消弭,各方主体的认知更容易找寻到聚点、形成共识。而基础性共识的形成,则有助于不同思考路径、观察视角等的整合融汇,促进哈贝马斯意义上的沟通理性,[24]促成法学人职业阶层作为专业共同体的培育生长。
     
      三、案例研究的知识转化机制之异化
     
      案例研究是司法无言之知的重要转化机制。在这一知识平台上,法学人可以既借助个案又超越个案,提炼出具有一般性的命题;可以藉此发现真实世界的运作逻辑和规律,创新现有的法学知识体系,推进法学理论建构;可以经由具体而实的案例,重新表达中国司法经验,凝聚社会道德的法律共识。但是,案例研究在当下的法学界并不尽如人意,其知识产出与法律实践中的知识需求并不匹配。究其实质,这一异化现象的背面,有着深刻的知识社会学原理。
     
      (一)案例研究知识生产的激励不足
     
      人力资本只能激励,不能强制,[25]这是人力资本经济学的基本判断;而相关主体是否有充分的动力投身于某个场域的研究,是一个关涉人力资本如何科学配置的问题,因此同样适用于知识生产的分析。社会有何种知识需求,如欲使得这种需求得到有效满足,那么就应当确保相关的知识生产主体产出某类社会所需之知识时,所能获得的效用不小于他们从事其他类型知识生产所获得的效用,这是激励兼容约束(incentive-compatibility constrain)[26]的必然要求,舍此,很难将相关主体的知识生产焦点稳定在社会欲求的维度上。
     
      循此,当下法学人们是否获得了进入案例研究场域的充分激励?这需要从分析他们所面临的激励要素入手进行观察。作为知识生产群体,法学人处于一个扁平化的职业组织共同体,彼此相互独立,他们既没有支配他人的制度权力,也没有服从他人指令的制度义务,这里存在的是一种基于“专业尊重”的同侪平等。同侪的认可、尊敬、钦羡是他们在意的非货币性收益,在职业共同体中的口碑、声望才应该成为法学人衡量自身职业生涯成功与否的重要标识。声誉是扁平化组织中的关键性激励因素——但凡注重同侪平等者,大都是知识密集型的组织体。想想新经济形态下诸多高科技企业的组织结构,都呈现高度平台化,诸如谷歌、英特尔、微软、苹果,所有的研发人员和高级管理人员都在一个平台上工作,没有特权,甚至没有办公室墙壁的隔阂。[27]而从组织社会学的基本原理看,知识共同体的驱动力量是声誉,而不是在其他类型组织形态里——比如行政科层,比如企业——更有效的薪水、晋升等。在声誉的诱导下,学人们更注重自己智识资本,追求思考的力量,注重能否赢得同行基于“智识拜服”而源自心灵深处的认可和敬意。
     
      需要进一步追问的是,在扁平化的知识社群里,足以使法学人累积起具有专业声望的智识资本的形态是什么?法学作为西学东渐的产物,在引进过程中,主要是作为抽象命题而导入的;而且法学的知识增长,也往往是围绕抽象命题而展开阐释、解说和建构,注重知识的规范价值和原理性特征,追求法学知识体系的“纯粹理性”,力求借助概念与概念、范畴与范畴之间的关系分析,找寻到恒定不移的客观原理,使法学成为凯尔森意义上的“纯粹法学”,即“纯粹的法律科学”。[28]易言之,当下法学研究场域,场域运行逻辑决定了具有纯粹理性的知识、或者说“纯粹的法律科学”才更容易使得法学人累积起职业声誉的符号资本,才能对他们产生充分的激励——试想,纯粹理性与实践理性/无言之知本来就是两种不同类型的智识形态,对知识生产机制、生产运行逻辑的要求不同,对于法学人配置人力资本与选择研究重心的导向功能自然也不同。正如布迪厄的场域资本理论指出的:不同将牌的大小是随着游戏的变化而变化的,不同种类资本(经济的、社会的、文化的、符号的资本)之间的等级次序也随着场域的变化而有所不同。[29]相应地,人们势必会按照场域资本和附着其上的“将牌”来决定自己的人力资本配置。可以说,在纯粹理性的支配下,追求有效地转化无言之知/实践智慧的知识生产激励必然不足,这恰恰是上述“布迪厄命题”的题中应有之义。
     
      (二)案例研究的知识转换成本过高
     
      某类知识是否为社会所亟须,是否具有转变范式的增量意义,并不是决定研究者是否愿意将人力资本配置于此的唯一因素。研究者是否有充分的动力进入一个新的知识场域,还取决于知识生产的转换成本。如果说研究者从一种研究范式转向另一种原本并不熟悉的研究范式,需要他们重新学习新的研究方法,掌握新的理论架构,运用新的观察视角,而同时原有的知识结构、理论储备等在这一重新学习过程中所能发挥的作用相当有限,那么,即便是新的研究范式具有突出的知识增量价值,研究者也宁可留居在原本谙熟的研究路径上而舍弃有效率的转型,产生路径依赖式的“锁定效应”。社会发展演化进程中,有相当多的由于转换成本而阻碍、迟延知识创新的例证,打字机/电脑键盘字母的排列顺序就是其中突出的例证。[30]这也恰恰应和了激励理论的要义:如欲使得相关主体有充分的动力从某一场域退出,转向参与到另一场域之中,其转换成本应当低于或者至少不高于继续停留在原有场域的成本,即应当满足参与约束(participation constrain),[31]否则“转会”无从谈起。
     
      如果法学人业已形成了一整套以演绎思维为思考底色的纯粹教义学知识体系,那么他们转向案例研究的转化成本将不可低估,这一高昂的成本将在相当程度上阻碍案例研究的有效展开。从思考的路径依赖出发,更擅长处理概念与概念、命题与命题之间逻辑自洽的研究者,总是会对“词”而不是“物”更敏感,当他们与琐碎、庞杂、具体的法律真实世界“狭路相逢”的时候,对于如何从眼前纷繁复杂的具体材料中找寻切入视角,如何体认这些材料凝聚的法理意义,如何从中抽象出具有普遍性价值的命题,对他们而言,非其所长;而问题的关键又在于如果说理论的解说力是在同事实遭遇的过程中展现和发展的,因此,尽管理论是抽象的、思维的、主观的,但提出、发展和完善理论在很大程度上取决于对具体事实的考察、了解,不是也不可能从人的所谓的纯粹思维中得来。或至少社会科学不可能,或至少法学不可能。[32]面对真实世界的案例研究,需要的是对法律运行的深刻理解,是对事实细节的敏感,是对“物”的实际样态而非“词”的逻辑更在行。而这些技能,更多的是在与法律运作实际接触中渐次砥砺出来的,是“磨”出来的知识,是一种需要反复的实践规训而习得的“身体记忆知识”,甚至在某种意义上,这更是一种高度取决于研究者个体禀赋的无言之知。另外,如果进行案例统计研究,除了需要上述对于实证材料的洞察力,还需要具备数据采集、数据挖掘、模型建构、数理分析等操作性工具,这类知识与教义学擅长的语词分析、逻辑演绎相去甚远,甚至在某种意义上难以通约,研究者的转换成本更高。同时,由于认知心理学中的“前见”效应,他们会不由自主地对这类崭新的研究对象产生陌生感、疏离感,甚至是抵触感,进一步增大了研究范式转换的难度——因为,转换成本不仅包括技术维度的成本,也包括心理层面的成本。
     
      (三)知识传布流播的渠道有待拓宽
     
      研究者在决定是否进入某一研究场域的时候,必须考虑的一个因素就是自身研究产出的知识是否能够有足够顺畅的流布传播渠道,是否能够获得足够充分的受众,其“作者”的创作身份在专业共同体内能否及时得到确认或认可。在这里,就有一个知识社会学的建构过程。知识生产的重要激励之一在于能否获得基于专业认可的声誉,而这一声誉的证成,需要相应的确认机制。在当下的科研评估体系下,产出的研究成果能否被权威、主流学术期刊接纳,是研究者能否被专业知识群体接受的一个关键所在,直接关系到其研究成果是否能够获得充分显著的传播平台,赢得预期的众多受众。如果无法通过这一确认机制的检验和甄选,那么研究者将很难在现有的专业知识社群中占据一席之地,很难进入他们的话语体系,其作为研究成果“作者”的身份只具有个体的意义,而在专业声誉的公共维度上,其“作者”身份只能隐入地表,无从彰显。可以说,是否能够成为专业声誉层面的“作者”,研究成果能否成为一种作为公共信息的知识,而非仅仅限于自我欣赏的“藏之名山”,这是一个知识与评价体系合力作用的过程,是认知与权力相结合的产物;学术期刊作为关键性的评价—确认机制,具有建构“作者”的制度功能。
     
      如此一来,学术期刊的选择偏好,就会对研究者人力资本配置和研究方向、研究范式选择产生关键性的影响,甚至会直接左右某一类型的研究能否从边缘进入中心。学术期刊是重要的筛选—评价机制,但其本身也同样要受到一系列评估指标的评判,引证率就是其中相当关键的一项。从知识流播、分布的一般规律而言,越是具有一般意义、具有普遍性的论题,其适用范围就越广,其被检索和引用的概率就越大,刊物的影响力自然也就水涨船高。就当下法学刊物而言,尽管刊发了一定数量相当出色的案例研究成果,但从整体主义的视角看,这类成果较之基于抽象原理演绎的教义学研究,仍然处于相对冷清的状态。究其实质,原因不外如下:
     
      (1)当下的案例研究,类型化程度不够深入,典型性意识不够充分,更多地拘泥于个案本身,较少能够做到必要的“超越法律”而提出一般性的、普遍性的命题或结论,因此,只能解说少量现象,只是一种局限于个案的“地方性知识”,[33]从而较难进入同行/读者的检索和引用视野。相应地,刊物在这类题材的选择上,自然也会更为慎重。
     
      (2)案例统计研究,由于它本身使用的术语、概念、命题与法教义学的分析工具通约性较弱,对于大多数研究者而言,更多地属于“生活在别处”的“他者”;而不掌握一整套完备的数理建模、回归分析等工具,则无法进入案例统计研究的话语体系进行对话,并获得有增量意义的推进。可以说,统计分析业已高度标准化的研究工具以及附着其上的学习难度,在一定意义上也限制了这类案例研究成果被关注、引用的空间。
     
      (3)知识生产中“路径依赖”导致的邻近效应。无论是基于节省信息搜寻费用,还是认知惯习的驱动,研究者总是会有很强的“求知捷径”的心理趋向,总是会力求从自己最为熟悉、与自己已有知识结构最为接近的信息体系中寻找论证支持和学理源泉,这就是常见的“诉诸邻近”现象。如果研究者更熟悉的仍然是法教义学的概念、命题、范畴和原理,那么,基于“诉诸邻近”效应,他们势必会被锁定在注重抽象演绎的思考路径上,而不是舍近求远,搜寻并使用陌生感浓重的另一套话语—知识体系。因此,知识搜索的“诉诸邻近”效应也在相当程度上影响了案例研究成果的检索和适用。
     
      四、案例研究进路的优化构设
     
      作为从个别到一般、从具象到抽象的归纳研究法,案例研究与常规的基于纯粹逻辑推理演绎的法教义学展现出了相当不同的思考特质。但是,从当下的情状看,案例研究的典型性不足,“从个别到一般”尚有一定差距;案例研究的理论预设自觉不足,导致后续分析缺乏明确主线,从而研究者很难从庞杂的实证材料中发现真正具有法理意义的问题;实证分析的抽象程度不够,具有充分解释力、涵盖力的理论命题产出不多;研究方法对于事实的敏感、细节的洞察不够,田野工作流于表层,同时也缺乏对于大数据以及附着其上的模型建构、数理分析技术的良好掌握,需要适度增强交叉学科意识。因此,就案例研究的技术维度而言,需要从以下若干层面进行优化设计,甚至是重构。
     
      (一)增强案例研究的典型性,凸显“从个别到一般”的飞跃
     
      典型性是案例研究的核心要素之一,缺乏典型性,案例就只是一个针对局部才有意义的个体叙事,是一种“地方性知识”。从认知的本质出发,个案能够作为分析对象的基点在于足以“一叶知秋,见微知著”,如果个案无法代表众多的其他同类,无法体现隐藏其间的规律性,那么无论如何细说与深描,都不具有交流、分享和推广的价值。如此一来,产出的知识就有很强的局限性,甚至是影响范围相当有限的“叙事独白”,很难有增量意义上的认知推进。欲求增强研究对象的典型性,需注意如下问题:
     
      (1)典型性与权威性的区别。典型性与权威性在相当一部分场域中可以重合,但二者并不等同。典型性凸显的是具象背面的规律,权威性则侧重于附着其上的权力位阶或等级。如果权威性材料并没有展示出具有一般、普遍意义的特质,它的位阶优势就不足使之以成为一个科学的案例分析的指向。就当下的司法案例研究而言,确有为数不少的实证材料选择过于注重其来源的权力位阶,误把位阶高低当成判断其是否适合作为案例分析指向的基本依据,即便材料中并无多少具有学理意义的“真问题”。同时,这种做法还容易导致“遗珠之憾”,错失了进入真实法律运行世界的另一个视角,对于为数不少的未能进入高位阶权威层级的实证材料,学人们无法观察到它们背面可能蕴含的“微言大义”或者“宏大叙事”。因此,在典型性和权威性之间,应当首先强调前者。[34]
     
      (2)田野调查中的典型性自觉。当下研究者除了从最高人民法院公报、中国裁判文书网等权威渠道获得案例分析材料之外,还可以展开田野调查,直接获得第一手的“现场叙事”。这一研究路径,需要注意的仍然是研究者必须具有突出的典型性自觉,充分考量所面对的分析对象是否具有一般性意涵,必须在典型性自觉的指引下寻找田野调查的场域,甄别访谈对象,筛选所搜集的田野材料。只有在典型性的框定下,田野调查才不会流于个案猎奇式的“讲故事”。
     
      (二)强化理论预设自觉,夯实实证分析的学理基础
     
      案例研究不是单纯的叙事,尽管它需要繁复的细节、充分的数据作为分析支撑。但是必须明确,如果事先没有足够的理论预设自觉,没有在法理的指引下搭建好案例研究的分析架构,那么案例研究就会流于散乱,无法发现具有学理意义的“真”问题。易言之,研究者需要具备扎实的法理和法律规范分析基础,以良好的知识结构作为“前见”。在科学的“前见”的观照之下,拟定预期通过案例研究所要考察、剖析的学理问题。正是由于理论预设对于繁多的实证材料的有机统摄,后者被很好地整合起来,能够从中展示出逻辑融贯一致的思考主线,形成一种有效率的思想组织形式。更重要的是,充分自觉的理论预设将会对研究者产生一个推力,提醒他们注意论证—分析脉络的连贯和论证逻辑的严密,不至于迷失在庞杂繁复的事实、数据细节里,只见树木不见森林,最后导致案例研究蜕化成“叙事压倒论证”“情节超过学理”的“法律报告文学”。
     
      需要进一步澄清的是,理论预设并不是实证分析的产物,相反是它的前提。从思维方法的视角看,理论预设是抽象思维的产物,必须以抽象思维作为基础和起点。可以说,理论预设作为理论思维并不需要借助于对对象的实然状况的把握,完全可以基于抽象理性的构想而提出问题来,构想的限制仍是现有的法理体系和规范结构。实际上,作为实证研究的理论前设通常是以经由法理抽象、规范分析得出的结论为起点的。[35]在这里,需要科学地认知、平衡抽象思维与具象研究的辩证关系。作为具象研究的案例分析并不是独立的、自为自在的“物自体”,它对抽象思考具有很深的知识依赖关系,后者影响、制约、左右着案例研究的方向和最终成效。理论预设是透视实证材料的棱镜,同样的实证材料,放置在不同的理论预设棱镜下观察,就会显示出不同的意义,这取决于视角的差异;如果没有引入理论预设,则庞杂的实证材料缺乏视角的观照,因此就只是没有学理意涵的“原材料”而已。在这个意义上,倘非胸中有抽象学理之丘壑者,即便是有志于案例研究,也只能是虽入宝山,亦空手而返。
     
      (三)增强最终结论的普遍性,推进一般性理论命题的产出
     
      充分的理论预设自觉是案例研究的起点,经由实证材料铺排敷衍,在扎实细致的事实、数据支撑下,思想组织形式始终融贯一致展开,最终指向具有普遍意义的一般性理论命题。可以说,这一研究路数,以清晰的理论预设始,以普遍适用的理论命题终,深刻的学理意涵始终是贯穿全程的“主旋律”,而丰富多彩的实证材料始终以服务于理论建构为旨归。因此,除了在研究伊始,针对分析材料必须具备足够的理论预设自觉,对于最终结论也必须抱持充分的理论命题意识,否则,案例研究就失却了它应有的知识增量产出的意义。
     
      一般性理论命题缘何如此举足轻重、不可或缺?这是研究的核心认知追求所决定的。案例研究的目的何在?不在于细致深描的“讲故事”,不在于报告文学式的“具体叙事”,它仍然需要遵循研究的共性规律:得出的最终结论能够在最大范围内得以普遍适用,能够解说、阐释足够多的同类现象。也就是说,它必须将实证材料中纷繁多样的“地方性知识”抽象、凝练、升华出来,创造性地转化为具有统摄功能的“一般性知识”。理论的力量很大程度上在于其可以借助最简洁的方式用因果关系勾连不同的现象,并由于这种联系而可能最大量地解释和预测现象的一般性。如果说一种“理论”只能解说一种具体的现象,那它就不是严格意义上的理论,而只是一种“个人的知识”;如果一种理论只能解说少量的现象,那么这种理论的用途就很有限,就是一种“地方性知识”。最强有力的理论必须是以最简单的概念和命题来解说、预测最广泛的现象,因此可以有效地为人们用来控制和改造世界。[36]从这一视角观之,最终结论的涵括力、解释力、简明性极大地检验着研究者将具象转化为抽象的能力,决定了案例研究能否成为有推进意义的知识生产。
     
      循此,研究者则应当在“乱花渐欲迷人眼”的实证材料中进行甄别、过滤,分离出其中具有因果关系的要素并将之勾连起来——即便它们在外观形式上既非空间上相邻、时间上继起,厘清贯穿其中的理论主线,使得潜藏在实证材料背面的规律性意涵得以凸显。[37]在这里,研究者必须强化的是他们的提炼、抽象、升华能力,他们必须能够实现从个别到一般,从局部到整体,从现象到实质的“创造性的一跃”;而这一飞跃,又是以研究者扎实深厚的理论认知架构为基础和依托的。舍此,杂芜繁密的田野材料无法得到筛选、提纯、凝化和升华,最终得出的结论也只能是“偏安一隅”,不足以成为严格的学理命题;由于最终结论的解释能力、涵括能力有限,抽象程度不高,不仅导致生动鲜活的实证材料被无效率地虚置,而且还会引发另一重不可欲的示范效应:鉴于案例研究的局部影响力,这类研究范式将由于它的高投入—低产出而在学术研究范式的竞争中落于下风,对研究者的吸引力日渐减弱,进一步迟缓司法无言之知的转化进程。
     
      (四)适时引入“他者”视角,增强案例研究的交叉学科意识
     
      案例研究直接介入法律运行的真实世界,法律实践的内在逻辑借此浮出地表,呈现出与研究者“正面交手”的挑战姿态。在这一过程中,法教义学的纯粹理性演绎,很难将杂芜繁多的事实、庞大的数据集合涵摄入法律规范的结构框架之中;即便勉而为之,也很容易造成教义对于鲜活实证材料的不恰当的裁剪和切割,或者驾驭起来力不从心、力有不逮,导致案例研究“失真”和异化,失却进入法律运行真实世界进行知识生产的意义;而案例研究内含的一个重要方法论隐喻则恰恰是:我们应当关心的并不是学科本身,而是我们生活的这个世界,是这个世界中的问题。[38]
     
      法教义学处理常规法律问题能够得心应手,然而,在当下“道路通向城市”(凡尔哈伦语)的转型社会中,诸多法律实践有着相当繁复多样的社会因素纠结其中,单一的学科工具很难对它们做出有充分说服力、涵括力、解释力的分析,更遑论提出切实有效的制度因应,它们需要复合的工具箱,以此有效应对源自纷繁复杂、难以整齐切割裁剪的真实法律世界的智识挑战。典型的比如,环保案件关涉大量的公众参与议事决策、公共选择的政治学原理,诉讼证据认定需要贝叶斯定理的支撑,陪审制度的运行包含相当多的行为经济学、认知心理学的洞见,知识产权纠纷则是以大量的自然科学技术的概念、范畴、原理作为其知识底色;从具体操作方法看,田野调查需要掌握娴熟的访谈、观察、参与等大量的社会学与人类学技术,数据分析要求研究者必须掌握模型建构、数据挖掘等技巧并能熟练运用各种软件;凡此种种,不一而足。可以说,案例研究的丰富多样性,如万花筒般各呈姿态,其不可能有准确对应的既定学科边界,必然要求从其他学科汲取养分和智识。研究者必须具备更加开放的心态和更开阔的视野,以解释问题的力度、解决问题的效度来看待学科之间的相互渗透,看待案例研究的复合视角,强化应有的交叉学科意识。
     
      五、结语
     
      作为勾连法学学理与司法实践的技术媒介,案例研究是司法无言之知的重要转化机制,其能否顺利有效运转,具有托马斯·库恩意指的“范式转型”的方法论意涵。案例研究所构建的转化机制将法学—司法中的抽象与具象有机对接,既丰富了法学研究对于鲜活纷繁的司法运作的理解和体悟,又“实打实”地检验法学命题、概念、范畴在司法实践中的生命力,推动法学研究—司法实践之间形成互补共生的良性循环,很好地优化了法学研究的智识运作。案例研究的知识形态转化功能,是一种制度性的功能,它受制于一系列社会约束条件;倘若其面临的约束条件无法满足,那么将在运作过程中呈现异化的形态,既影响司法无言之知的转化效率,影响法学研究的智识视域,更影响法学人对于研究范式转型的自觉和体悟。因此,应当以更为宏阔的观察视野,注重内在激励的分析进路,充分深化法学人的范式意识,从而优化司法无言之知的转化机制运行。也正是在这个意义上,案例研究的知识社会学反思才真正获得了应有的实践价值,构建法学研究与司法实践之间科学辩证关系的努力才真正具备了坚实而细致的技术基石,而本文的研究用心和智识追求,也方由此而得以证成。

    【作者简介】
    吴元元,西南财经大学法学院教授。
    【注释】
    [1]参见苏力:《制度是如何形成的》,北京大学出版社2007年版,第158页。
    [2]See Ronald Dworkin, On Gaps in the Law, in Paul Amselek and Neil MacCormick eds, Controversies about Law’s Ontology, Edinburgh Universities Press, 1991, pp.84-85.
    [3]参见[德]柯武刚、史漫飞:《制度经济学:社会秩序与公共政策》,韩朝华译,商务印书馆2000年版,第59页。
    [4]同前注[1],苏力书,第159页。
    [5]参见于晓艺:《最忠诚的反叛者:弗兰克法律现实主义思想研究》,中央编译出版社2014年版,第71~75页。
    [6]参见[美]理查德·A.波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学2002年版,第257页。
    [7]同上注,第273页。
    [8]同上注,第261页。
    [9]同上注,第273页。
    [10]参见张维迎:《信息、信任与法律》,生活·读书·新知三联书店2003年版,第110~111页。
    [11]参见季卫东等:《中国的司法改革:制度变迁的路径依赖与顶层设计》,法律出版社2016年版,第68页。
    [12]参见桑本谦:《法律解释的困境》,《法学研究》2004年第5期。
    [13]同前注[11],季卫东等书,第68页。
    [14]同前注[6],波斯纳书,第56页。
    [15]同前注[6],波斯纳书,第56页。
    [16]同前注[6],波斯纳书,第56页。
    [17][德]韦伯:《支配社会学》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社2004年版,第262~276页。
    [18]可观测性意味着其他人可以观察到主体的行为或后果,可验证性则是指行为在法院(或执行法律的政府)面前客观地加以证实。这两个条件意味着法律的信息成本。详见前注[10],张维迎书,第196~197页。
    [19]参见苏力:《法条主义、民意与难办案件》,《中外法学》2009年第1期。
    [20]同前注[1],苏力书,第164页。
    [21]参见李友根:《论案例研究的类型与视角》,《法学杂志》2011年第6期。
    [22]同前注[12],桑本谦文。
    [23]参见张家勇:《探索司法案例研究的运作方法》,《法学研究》2012年第1期。
    [24]参见李怀:《捍卫现代性:哈贝马斯的策略》,《社会科学》2004年第9期。
    [25]参见周其仁:《市场里的企业:一个人力资本与非人力资本的合约》,《经济研究》1996年第6期。
    [26]参见张维迎:《博弈论与信息经济学》,格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2012年版,第163页。
    [27]参见周雪光:《组织社会学十讲》,社科文献出版社2009年版,第188页。
    [28]参见李旭东:《法律科学导论:凯尔森纯粹法学理论之重述》,山东人民出版社2015年版。
    [29]参见[法]皮埃尔·布迪厄:《实践与反思——反思社会学导引》,李猛等译,中央编译出版社1997年版,第135页。
    [30]现在人们使用的电脑都是“QWERTY”键盘。最初,打字机的键盘是按照字母顺序排列的,而打字机是全机械结构的打字工具,如果打字速度过快,某些键的组合很容易出现卡键问题,于是克里斯托夫发明了QWERTY键盘布局,他将最常用的几个字母安置在相反方向,最大限度放慢敲键速度以避免按键卡顿,这种布局方式非常没效率,但大家已习惯使用此版本的,后期市场上出现布局更合理的键盘却没有市场,故现在所有电脑键盘仍沿用“QWERTY”型。详见郑晓白:《转换成本:忠诚是因为背叛的代价足够大》,https://www.jianshu.com/p/f598a430cad7,2019年6月14日访问。
    [31]同前注[26],张维迎书,第162页。
    [32]参见苏力:《波斯纳及其他:译书之后》,北京大学出版社2018年版,第65页。
    [33]同前注[32],第64页。
    [34]同前注[23],张家勇文。
    [35]同前注[23],张家勇文。
    [36]同前注[32],苏力书,第64页。
    [37]参见王赢、侯猛:《法律现象的实证调查:方法和规范》,《中国社会科学》2007年第2期。
    [38]同前注[32],苏力书,第62页。

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