中德刑法学者联合会第五届学术研讨会综述
2019/10/22 9:59:54 点击率[13] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2019年
    【中文关键字】中德刑法学者联合会第五届学术研讨会
    【全文】

      2019年8月28日至29日,中德刑法学者联合会第五届学术研讨会于德国维尔茨堡大学举行。本届会议的主题是素有“绝望之章”之称的“共同犯罪”,来自中德两国的刑法学者分别就“参与理论的基础性问题”、“间接正犯”、“中立帮助行为”、“安乐死问题中的参与理论”、“参与理论面临的新挑战——数字化与互联网”展开了讨论。
     
      与会的中方学者有北京大学的梁根林教授、江溯副教授、王华伟博士,清华大学的周光权教授、王钢副教授,中国人民大学的付立庆教授、王莹副教授,中国社会科学院大学的林维教授,华东政法大学的于改之教授,西北政法大学的付玉明教授,海南大学的阎二鹏教授,南京大学的徐凌波副教授,浙江大学的王钰博士,北京大学国际法学院的曹斐博士,台湾地区高雄大学的张丽卿教授以及北京大学出版社的杨玉洁编辑。参会的德方学者有维尔茨堡大学的希尔根多夫教授、舒斯特教授,前马克斯·普朗克刑法研究所所长埃泽尔教授,科隆大学的魏根特教授,奥德河畔法兰克福大学的约尔登教授,纽伦堡大学的库德里希教授,汉诺威大学的贝克教授,拜罗伊特大学的瓦利留斯教授,奥格斯堡大学的卡斯帕教授,德国律师协会刑事委员会主席伊格诺尔教授。此外,芬兰赫尔辛基大学的诺提欧教授和希腊亚里士多德大学的凯阿法教授也参加了本次会议。本次会议的翻译任务由徐凌波副教授、王钰博士、曹斐博士、王华伟博士、陈昊明博士,德国维尔茨堡大学博士生刘畅、徐万龙,慕尼黑大学博士生唐志威、郑童,科隆大学博士生石家慧,弗赖堡大学博士生赵雪爽,图宾根大学博士生吕翰岳,北京大学博士生邓卓行、王芳凯,共同承担。在德留学的十数名中国留学生也参加了会议。
     
      会议伊始,中德刑法学者联合会德方召集人希尔根多夫教授以东道主的身份欢迎大家的到来。他谈到,中德刑法学者联合会已成立十年,可谓是目前为止“最为成功的中德刑法交流活动”,他衷心地祝愿中德刑法学共同繁荣,中德刑法学者的友谊之树常青。中德刑法学者联合会中方召集人梁根林教授代表中方学者发言。他提到,中德刑法学者联合会的学术研讨会是“两年一届的重大学术事件”,这一“平等、专业、高效”的学术对话平台让中国学者受益良多,为中国刑法学的知识转型提供了助力。
     
      致词结束,会议正式开始。会议的第一个单元聚焦于“单一正犯体系和区分制体系”,由前马普刑法所所长埃泽尔教授和清华大学周光权教授(由徐凌波代为宣读)作主题发言。
     
      埃泽尔教授报告的题目是《正犯和犯罪参与:基础理论与法律比较》。在报告的开头,埃泽尔教授提醒大家,在法律比较的过程中,不能只着眼于法律概念和条文语句,正确的做法是先对犯罪的事实形态予以把握。依循这一“从事实到规范”的进路,埃泽尔对参与的事实形态进行了细分,并以此为基础,简要评述了统一评价进路(单一制)和区分评价进路(区分制)的优劣。埃泽尔教授认为,不同的参与模式之间并不存在正确和错误的分别,关键的是要看何种模式更利于实现个案正义、提高判决透明性和可接受性。就上述标准来看,他个人支持区分制。
     
      之后,清华大学周光权教授发表题为《中国刑法中共同犯罪的理解》的对题报告。周光权教授对主张我国刑法采取了单一正犯体系的观点进行了批判。他认为,我国刑法总则没有关于正犯的规定不是单一制存在的理由,只要体系性、实质性地解释我国有关共同犯罪之规定,演绎、界定出正犯的概念并非难事。在表明基本立场之后,周光权教授还就中国刑法中有关正犯的争议问题以及教唆未遂的规定发表了自己的观点。
     
      在第一单元的评论环节,德国律师协会刑事委员会主席伊格诺尔教授对周光权教授的报告发表了评论。在未遂教唆的问题上,伊格诺尔教授原则上赞同了周光权教授的限缩解释,但同时指出,周光权教授所主张的“对教唆信息未传递到被教唆人等情形不予处罚”的观点是否同样适用于重罪,不无疑问。在中德两国同样存在差别的还有“共谋共同正犯”的处理。伊格诺尔教授提到,“共谋共同正犯”这一为中国刑法学界所认可的术语在德国并无立足之地。根据德国刑法的通说观点,仅有共谋而未有实质贡献者,无法成立共同正犯。
     
      北京大学的江溯副教授、王华伟博士对两篇主报告发表了评论意见。江溯副教授指出,单一正犯和区分制的理论基础不同,前者立基于“扩张的正犯概念”,后者则是“限制的正犯概念”。两种共犯模式到底孰优孰劣,根本的是要看何种正犯概念更为合理。在他看来,前者要明显优于后者。具体的理由有二:其一,刑法上禁止规范的内容不是“禁止亲自杀人”,而是不得以任何可归责的方式杀人,在这一意义上,无论是正犯还是共犯都违反了行为规范;其二,根据犯罪事实支配理论界定出来的正犯,与“亲自实施犯罪”的图像已相去甚远,尤其是所谓的“正犯后正犯”,更是完全背离了限制正犯概念。此外,埃泽尔教授在报告中将犯罪参与者的类型之区分和区分制相联结的做法,江溯副教授并不认同。他指出,这是一个需要被不断澄清的误解,功能性的单一正犯体系其实也认可参与形态的区分,只是不将其和量刑的轻重相挂钩而已。在评论的最后,江溯副教授表示完全同意埃泽尔教授的体系选择标准,但他认为,根据这一标准得出的结论应是单一制更为优质。
     
      王华伟博士认为埃泽尔教授的提醒即在法律比较时不要简单地从概念到概念,具有警醒意义。这也促使我们反思如何处理好比较法经验借鉴和理论的本土建构之间的关系。例如,在共犯理论中,实质化的、以量刑为导向的犯罪事实支配理论是否适合于我国同时兼具作用分类法和分工分类法的共犯规定模式就不无疑问。再如,在德国颇有争议的“组织支配”概念,在中国已明文规定组织犯的情况下,似无用武之地。关于单一制和区分制的论争,王华伟博士倾向于赞同埃泽尔教授的观点,认为区分制确实更有利于限制法官的自由裁量权和避免过于宽泛的处罚范围。
     
      在第一单元的讨论环节,埃泽尔教授着重回应了江溯副教授的评论。他提到,限制正犯概念和扩张正犯概念对行为规范的理解是不同的,而单一正犯对行为规范过于宽泛的理解会抹杀“你杀了人”和“你对杀人有贡献”之间的差别,从而危及构成要件的定型性。埃泽尔教授还强调,单一正犯体系试图在量刑阶段处理共犯问题的思路也是不可行的。因为,量刑阶段的透明性堪忧。来自希腊的凯阿法教授就罪刑法定原则和共犯模式之间的关系向江溯副教授发问。江溯副教授的回答是,功能性的单一正犯体系也对参与形态进行了细分,因此符合罪刑法定原则中的明确性要求。其实真正应该反思的问题是,区分制是否违反了罪刑法定原则。最明显的例子是,所谓“书桌上的正犯”,根据区分制原本应该按照共犯来论处,但却被犯罪事实支配理论界定成了正犯。
     
      会议第二个单元的议题是“间接正犯”。由科隆大学的魏根特教授和北京大学的梁根林教授作主题报告。
     
      魏根特教授报告的题目是《论间接正犯》。魏根特教授提到,间接正犯是介于直接正犯和教唆犯之间的犯罪类型,该理论的发展初衷正在于填补此二者间的处罚空隙。然而,根据如今的通说观点,间接正犯已蜕变为一种独立的正犯负责形式,其证立的理由已经从“处罚漏洞的填补”转变为“幕后者对幕前者的精神操控”。随后,魏根特教授简要介绍了“认识支配”、“意志支配”、“组织支配”三种间接支配类型。
     
      梁根林教授报告的题目是《间接正犯的中国命运》。这篇报告没有拘泥于间接正犯理论的教义学细节,而是从大处着眼,回顾间接正犯概念的来处,描述当下关于间接正犯的学术争论,思考在中国刑法知识转型背景下间接正犯概念的应然归宿。梁根林教授指出,在四要件犯罪构成理论的语境下,“犯罪共同说”和“极端从属性”会导致明显的处罚漏洞。间接正犯正是由于具有填补这一漏洞的作用,而为中国学界和实务界所接受。如今,阶层论体系已经逐步取代四要件,成为学界的主流话语。相对应地,“极端从属性”也被“限制从属性”所替代,原本的处罚漏洞已不复存在。在这种情况下,间接正犯概念是否还有必要继续存在,就不无疑问。梁根林教授从“犯罪参与体系”、“犯罪参与本质”、“正犯概念”、“共犯性质”、“共犯处罚依据”五个方面详实地论证了自己的立场:间接正犯应当在中国刑法教义学中寿终正寝。
     
      第二单元的评论环节,由德国维尔茨堡大学的舒斯特教授和中国人民大学的付立庆教授担任评论人,北京大学的曹斐博士提交了书面评论。
     
      在点评中,舒斯特教授对梁根林教授提及的“在限制从属性理论中不存在可罚性漏洞”的观点表示了怀疑。因为,根据限制从属性理论,如果“幕前者没有故意”的话,幕后者的行为依旧无法以共犯论处。关于梁根林教授报告中提到的“中国刑法典之中无间接正犯之规定”,舒斯特教授认为,这一点并不是消解间接正犯的理由,因为在德国间接正犯理论也是先于间接正犯的立法规定而出现的。
     
      付立庆教授的评论则以“如何理解实定法的规定”为起点。他指出,梁根林教授的间接正犯否定论以及国内肯定单一正犯理论的观点所依据的理由之一都是:中国刑法典没有关于正犯以及间接正犯的明文规定。然而,上述理由并没有说服力。在付立庆教授看来,这是自相矛盾的,因为这一观点还是使用了我国刑法之中没有规定的正犯概念。付立庆教授主张,如同“构成要件”、“不作为犯”等未规定在刑法典中但为学界所广泛接受的概念一样,正犯以及间接正犯“也可以”是一个理论概念。此外,对于梁根林教授所推崇的形式客观说,付立庆教授表示,在诸如幕后者利用无故意的工具来实施犯罪的场合下,形式客观说难以给出合理的处理方案。
     
      曹斐博士发表了书面评论,她赞同魏根特教授的基本立场,认为间接正犯理论在实用性上能填补处罚漏洞,在逻辑性上则合理地说明了未亲自实施犯罪之人也可实现更重的不法,就此二者而言,间接正犯确实是独立的正犯类型。然而,曹斐博士对“正犯后正犯”理论存在疑虑,因为在该间接正犯类型中幕前者由于具有自由意志而不是单纯的工具,而且“正犯后正犯”也会冲击经典的责任原则。
     
      在第二单元的讨论环节,约尔登教授对组织支配类型提出质疑。他提到,间接正犯的成立前提是,幕前者由于意志不自由而被幕后者所操控,但是在组织支配中,情况显然不是如此。他犀利地指出,组织支配理论的支持者,只是因为不喜欢教唆犯这一结论而强行将组织者归入到间接正犯之中。如果我们假设,立法者规定教唆犯处罚得更重,那么组织支配理论的支持者就会立刻放弃他们的原有立场,而回过头来支持教唆犯的结论。魏根特教授回应道,教义学本来就应该以法条为依据。但是,魏根特教授也承认,间接正犯和教唆犯之间的确没有泾渭分明的界限。埃泽尔教授则向付立庆教授询问,中方报告中不断出现的“犯罪共同说”、“行为共同说”的内涵到底为何,对此付立庆教授给予了清楚的解答。
     
      会议的第三个议题是“中立帮助行为”,由纽伦堡大学的库德里希教授和中国人民大学的王莹副教授发表主题报告。
     
      库德里希教授演讲的题目是《对“中立”帮助的刑法规制》。报告首先对德国有关中立帮助行为的理论观点进行了梳理,并简要评述了客观说、主观说和主客观混合。接着,库德里希教授结合德国司法实务新近的两个司法判例,指出了在实务中通行的“区分公式”的缺陷所在。他主张,在既有的标准之外,还应另外添加诸如作为义务等因素来更为精确地界分容许风险和不容许风险。
     
      王莹副教授演讲的题目是《中立帮助犯的处罚根据:主观说之提倡》。王莹副教授提出,从表面上看,我国司法解释和司法实务对中立帮助犯的处罚持一种较为积极的态度,但切不可据此认为我国司法实务采取的是“全面处罚说”的立场。相反,由于相关司法解释一般都要求帮助者必须具有“明知”的主观心态,所以,准确地说,“主观说”才是我国司法实务的立场。在梳理完我国司法实务的观点后,王莹副教授将目光转向学界的相关讨论。她对“全面否定说”持批判的态度,也认为客观说和主客观综合说存在难以自圆其说之处。她自己所提倡的观点是 “间接故意排除说”,主张中立帮助者对正犯行为具有直接故意时才具有可罚性。
     
      第三单元的评议环节,由奥格斯堡大学的卡斯帕教授、中国社会科学院大学的林维教授、浙江大学的王钰博士担任评论人。
     
      卡斯帕教授认为,欲直接从不法或归责学说中演绎出关于中立帮助犯之可罚性的处理方案恐怕都难逃失败的命运。中立帮助犯的可罚性问题需要更多地结合宪法中的基本权利——如一般行为自由和职业自由——以及比例性原则来讨论。
     
      林维教授认为,中立帮助犯是一个容易引发误解的概念,应以“可罚的职业帮助行为”取而代之,而且还应当进一步将其局限于被动地提供帮助,而将通谋型的共犯参与排除在外。林维教授对王莹副教授主张中立帮助行为至少应当有间接故意表示赞同,但他更进一步主张,单凭间接故意这一标准还不能恰当地界定职业帮助行为的可罚性范围,还应对帮助行为进行客观的实质评价。
     
      王钰博士则讨论了和中立帮助行为密切相关的快播案,她认为,快播公司不成立传播淫秽物品牟利罪的正犯。理由有二。其一,快播公司不是网络信息服务的内容提供者。其二,根据条件公式,快播公司设置四台服务器的行为与视频的传播结果之间没有因果关系。王钰博士也不同意以中立的帮助行为为由来处罚快播公司。因为,在海量文件的下载和上传中,快播公司很难得知或预见具体用户的犯罪意图。
     
      会议的第四个议题是“安乐死问题中的参与理论”。此单元的主报告人是维尔茨堡大学希尔根多夫教授和清华大学的王钢副教授。
     
      希尔根多夫教授报告的题目是《安乐死问题中的参与理论——德国视角》。希尔根多夫教授在演讲的开头介绍道,德国司法实践是根据正犯和共犯二分法来界定帮助自杀行为的可罚性,而且联邦法院在此明确以行为支配理论为标准区分正犯和共犯。对此,希尔根多夫教授提出两个疑问。第一,联邦法院区分共犯和正犯的一贯标准是“主观理论”,为何在安乐死和自杀的问题上,却一反常态地采用行为支配理论?第二,这一进路遵循的是限制从属性原则,但是需要注意的是,在限制从属性引入德国刑法典之时,安乐死的问题还没有被注意到。难道我们真的要根据一个和安乐死无关的制度来解决关涉重大伦理抉择的安乐死问题吗?在这样的问题意识的指引下,希尔根多夫教授详细梳理了德国联邦法院有关安乐死的关键判例,并详尽分析了这些判例中的判决理由。
     
      王钢副教授报告的题目是《帮助自杀中的参与理论》。王钢副教授首先明确了刑法中“自杀”的定义,即自杀者有意识地自愿选择死亡,并且客观上亲自控制、支配了直接导致死亡结果的行为。关于自杀行为的性质,王钢副教授从宪法上的基本权利、个人法益之概念等方面,对“自杀是合法行为”这一命题进行了论证。在明确了自杀的定义和自杀的性质之后,王钢副教授认为,帮助自杀者只是协助自杀者实现他的意志自由,并未对自杀者的生命法益造成实质的威胁或损害,帮助自杀者既不能作为故意杀人罪的正犯也不能作为故意杀人罪的共犯受到处罚。
     
      第四单元的评论环节,由法兰克福大学的约尔登教授、西北政法大学的付玉明教授以及台湾地区高雄大学的张丽卿教授担任评论人。
     
      约尔登教授就王钢副教授在报告中所提及的“康德哲学”进行了深入的探讨。约登教授认为,康德并没有明确地反对家长主义。相反,根据康德的“对自己的义务”的表述,将一些康德所说的“对自己的义务”建构为法义务是完全可能的。另外,约尔登教授在康德理论的基础上简述了道德和法二分的含义及其在刑法上的意义。
     
      付玉明教授对王钢副教授所主张的“生命法益是单纯的个人法益”之观点提出了质疑,他认为“保护本人利益的家长主义”的立场和观点还是有其合理之处。此外,付玉明教授还指出了“自杀合法性说”的不当之处。其一,自杀合法说会在阻止他人自杀的问题上导致诸多逻辑悖论。其二,自杀合法说是否契合我国的社会现实与文化国情等也不无疑问。
     
      张丽卿教授则结合台湾地区的《病人自主权利法》,对医生的死亡协助发表了简要的看法。她强调,目前“消极的死亡协助不可罚——积极的死亡协助可罚”的二分法并不十分恰当,为了更好地尊重病人的自我决定权,应当在一定程度上合法化积极的死亡协助。
     
      在第四单元的讨论环节,埃泽尔教授注意到王钢副教授在自杀这一问题上所秉持的似乎是“极端自由主义”的立场,但是这一立场是否真的准确把握了人的形象,或者说是否契合社会主义式的理解,他表示怀疑。王钢副教授回应道,他并不是极端自由主义者,而只是尝试从“自由和自律”的角度来处理自杀问题。对此,约登教授提醒道,不能简单地基于某一种形而上学的立场来建构刑法体系。希尔根多夫教授表示赞同。他指出,单纯从某一法哲学立场切入来讨论刑法问题的确是有疑问的,体系的方法更为可取。
     
      会议的第五个议题是“互联网时代共犯理论的新挑战——以网络帮助行为的刑事归责为例”。此单元的主报告人为华东政法大学的于改之教授和汉诺威大学的的贝克教授。
     
      于改之教授报告的题目是《互联网时代共犯理论的新挑战》。她在报告中指出,随着互联网时代的到来,传统犯罪趋向网络化给共犯理论带来了新挑战。就网络帮助行为的刑事归责而言,司法实践通过修正甚至放弃共犯评价模式予以应对,学说上也形成了正犯评价模式、共犯评价模式以及有限度的采取正犯评价模式等不同立场。《刑法修正案(九)》采纳了正犯评价模式,虽然能有效回避刑事政策上的可罚性漏洞,但未能解决处罚均衡性问题。于改之教授认为,正犯评价模式是回避处罚漏洞的有效方式,而共犯评价模式则是实现处罚均衡的有效评价模式;必须权衡立法者的主观目的和法秩序所应当实现的客观目的,才能确定限制中立帮助行为犯罪化范围的妥当方式;以作为犯的方式实现的正犯评价模式、以不作为犯的方式实现的正犯评价模式,在可能规制的事实范围层面,并不存在实质的区别。
     
      贝克教授报告的题目是《数字化进程中的正犯和参与理论》,报告重点讨论了如何规制社交网络中点赞、无评论转发侮辱性言论的行为。贝克教授指出,在社交网络中,交流具有多义性,不能简单地认为点赞、转发就是对侮辱性言论的认同。而且点赞者、无评论转发者要成立侮辱罪的正犯还需要有“视为己有”的正犯意思。但是,这一主观的标准在互联网的情景中几乎毫无用处。因此,以侮辱罪的正犯来处理点赞者和转发者难度颇大。另一条可以考虑的进路是将他们认定为侮辱罪的帮助犯。但是,这一进路也会在帮助犯的因果关系认定上遭遇困难。在上述问题之外,贝克教授还关注了“社会一般性行为和违法行为界限愈加模糊”的现象,并深入探讨了网络运营商责任问题。
     
      在第五单元的评论环节,由南京大学的徐凌波副教授和拜罗伊特大学的瓦勒留斯教授担任评论人,阎二鹏教授提交了书面评论报告。
     
      徐凌波副教授在评论中指出,转发、点赞者的可罚性问题还没有引起中国学术界和实务界的关注,但根据司法解释,转发、点赞的次数被作为衡量诽谤言论不法程度高低的因素会对内容发布者本人的量刑产生影响。在此之外她还提到,在中国的语境中,网络服务提供者的刑事责任并没有得到很好的解决,导致处罚漏洞产生的原因是多方面的,既有来自传统德日刑法犯罪参与基本原理的因素,也有中国刑法自身特殊规定和理论传统的原因。但是在注意填补这些处罚漏洞的同时,也不可使网络空间的服务者与使用者承担过重的注意义务,对网络服务提供者刑事责任的扩张还是应当保持审慎和警惕的态度。
     
      瓦勒留斯教授提请大家注意中德两国刑法中的两点差别。其一,根据中国刑法的规定,所有的共犯的成立都以“意思联络”这一主观沟通为前提;但是,在德国,这一条件并不为帮助犯的成立所必要。其二,在德国,并没有所谓的单位犯罪或者法人犯罪。瓦勒留斯教授指出,基于上述两点差异,中国《刑法》第286条之一和第287条之二的新规定是颇值得玩味的。瓦勒留斯教授认为,从286条之一来看,中国的立法者是欲将网络服务提供者设定为“网络”这一危险源的保证人。但是有疑问的是,所谓的对危险源的保证人地位涉及的是自己直接控制的危险源,而不包含由第三人行为所致的风险。在第287条之二中,瓦勒留斯教授认为值得关注的点在于,“明知他人利用信息网络实施犯罪”中所谓的“犯罪”到底所指为何,以及被帮助者是否以及在多大程度上必须实现法定构成要件所说的“犯罪”。他认为,未必要根据从属性原则来解释“犯罪”这一独立的构成要件要素。
     
      阎二鹏教授在书面评论中指出,于改之教授的报告对当前学界关于网络帮助犯的刑事归责问题的争点梳理及论证切中要害。但是他也提出了几点商榷意见。第一,只要认可片面帮助犯的可罚性,网络空间中正犯和帮助犯之间的“意思联络弱化”并不会成为刑事归责的障碍。第二,最小从属性原则可妥当解决在网络空间中由共犯从属性所导致的处罚漏洞。第三,在我国既有的共犯立法框架下,在网络中比实行行为更具危害性的帮助行为也能得到妥当的处罚。此外,阎二鹏教授还重点就“拒不履行信息网络安全管理义务罪”和“帮助信息网络犯罪活动罪”之关系发表了看法。
     
      随着第五单元讨论环节的结束,中德刑法学者联合会第五届学术研讨会落下帷幕。在本届会议中,让人印象深刻的是中德两国学者之间的你来我往、唇枪舌战,双方时常就一个问题“较劲”好几个回合。无论是细微如“荷兰安乐死规定中的具体要件”还是宏观如“自由主义和人的形象”,都引发了双方激烈的争论。而这些学术争论所表明的是,中国刑法学和中国刑法学者正在走出亦步亦趋追随德国理论的时代。而这里面,有中德刑法学者联合会的一份贡献。

    【作者简介】
    徐万龙,北京大学法学院。

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