作为财产的加密资产:英国法如何做到激励智能法律合同的潜在当事人的信心?
2019/11/1 13:25:18 点击率[11] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】民商法学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2019年
    【中文关键字】智能法律合同;加密资产;财产;金融科技;
    【全文】

      联合北方大法官庭律师协会与利物浦大学讲座
     
      二〇一九年五月二日
     
      杰佛利·沃思 爵士 高等法院大法官    蒋天伟 译
     
      引言
     
      1.我非常高兴回到利物浦就一个正在高速成长中的我们这代人最为重要的法律主题发表本次演讲。我知道这里有着海量的专业知识,我非常盼望在完成我的讲座后与各位展开讨论。非常遗憾我错过了价值二千五百万英镑的利物浦大学法学院和社会正义大楼的封顶仪式,那是二〇一九年三月十三日在加雷斯风暴来袭之时。我只是希望在今天说完必须说的的话后,我不会得到那样的一场风暴待遇。
     
      2.作为起始点我要问:为什么智能合同花了这么多时间才变得无处不在。多年来我们一直在讨论,智能合同会在何时、又会如何接管主流金融服务业的世界。至今,它们似乎从未完成这项突破使其成为现实。就我说了解的,到目前为止,在金融服务业以及任何其他产业部门中还不存在终端到终端的智能法律合同。
     
      3.一个答案可能是,算法的许多最有使用价值的应用程序,被标榜为“智能合同”,而实际上完全不是作为终端到终端的法律合同。相反,最有用的应用程序是更传统法律关系的组成部分。
     
      4.但是我认为,另一个重要的答案是,主流投资者并不愿意在没有“他们所从事的事情具有法律上基础”这样的保障的前提下与他们的真金白银分开。2到目前为止,用于金融交易的所谓加密货币和加密资产使用中遍布着法律上的不确定性,这意味着其实起跑线至今尚未被跨越。毫无疑问,很快在某个阶段这条线就要被跨越。在本次讲座中我要探索如何成就这件事情。
     
      5.今晚我不打算做的事情是,过度沉迷于精致的定义区分。这种区分存在于,比如说,不同种类的加密货币,诸如功能代币、交换代币和证券权证。这些是属于监管的重要问题,但它们构成的是第二阶段分析,我今天希望聚焦的是其基础性的法律问题。
     
      6.在进一步深入前,我要从最基础开始逐步升高分析三种差别,一种是从语言角度的,另两种是实质性的。
     
      7.语言角度的是关于加密资产与数字资产在术语使用上的不同。人们似乎不能就使用哪一个术语达成一致。最近我被告知,中央银行使用“加密资产”这一术语,但“数字资产”涵义更广泛,在那些认为这场讨论就是完全关于谈论比特币的人群中引起的疑虑要少一些。我会更通用地使用“加密资产”,因为这一术语将关注力引导向记录于分布式账簿上的资产,同时又将关注点止于电子数据和知识产权之外。
     
      8.第一项实质问题也许是更为重要的。在我看来,这两类问题之间存在清晰的区别,即,一方面是加密资产的主流使用方式背后的法律性争议,另一方面是一旦当法律性争议问题获得解决时监管性争议问题将会毫无疑问地冒出来。在开始对经济活动进行监管之前,需要对被监管的活动做出精确地理解。这就是那些已经选择先将监管开展起来、过后再问他们在监管的是些什么活动的司法管辖区所面临的棘手问题。
     
      9.第二项实质性的区别是权利与救济之间的不同。根本上说,对那些使用智能合同的人来说最为重要的是当事情出错时他们能得到什么样的救济。但是,如同监管活动一样,在对手头的法律权利进行正确的分析前,我们无法可靠地确定给予何种妥当的救济。
     
      10.有两点需要进一步介绍。
     
      11.  首先,我不想建议那些与金融科技、法律科技以及监管科技解决方案的发展具有更为亲密关联度的事情如何实现其目标。创新这件事情最好留给创新者,法官不要先入为主。
     
      12.第二点同样与创新者有关。在代码编写者与律师之间存在非常大的意见分裂。许多都参与到了智能合同开发中的编码者认为,他们不需要律师和法律,因为答案已经构建嵌入编码中。在我看来,我们作为法官和律师需要在此观点上具备说服力。我们需要解释为什么,智能合同的法律基础,不但是可取的而且是必不可少的。用两个单词来回答那就是“投资人的信心”(‘investorconfidence' )。假如智能合同希望成为主流的一部分,投资人需要在合适的情势下做到能够援引法律救济以避免受到欺诈,并让可靠市场感到放心。尽管如此,目前正在从事技术开发的编码者不必等待观望法律的最终立场会是什么。需要我们去做的说服性努力中,有一部分是要去应对一种误解,即认为在没有国境边界的环境下法律并不适用于这些新技术。他们需要理解为什么他们确实既需要法律上的基础同时也需要嵌入性的争议解决机制,后面我会回到这个话题。
     
      主题
     
      13.本次讲座的主题是英国目前处于良好的处境,能为智能法律合同便利化提供必要的法律基础设施,但假如,也只有在假如我们能努力把必要的改革做到简单的话。我认为我们必须保持专注于普通法的优点。普通法靠得住、可预测,也具备将自己建立在简明原则之上的能力,并能将原则适用于新商事情境。因此,倘若必要,我们应当寻求分辨并移除任何智能合同使用上的根本性法律障碍。我们应当努力避免创造出一套会抑制使用新技术而非为新技术蓬勃发展奠定基础的法律与监管新体制。
     
      14.以我建议的方式消除障碍,首先是提供当事人按其所愿订立合同的能力,其次是确保经济和金融系统能够从创新中获得好处。
     
      15.想想我们是第一代面临金融资产的创新型种类的法官和律师,这就够诱惑人了。回到十八世纪,当新的金融票证正在扩大化使用时,法官也处于类似的处境。在Nightingale v. Devisme (1770) 98 ER 361 案件中,曼斯菲尔德勋爵不得不决定东印度公司的股票是不是“金钱”。他的裁判认为它不是。但是他评析道“这是财产的一种新种类,就在短短几年内崛起的”。曼斯菲尔德勋爵也许说了句无伤大雅的谎话。实际上,在一七七〇年之前,股票在伦敦早已司空见惯长达七十五年了。但是直到十九世纪后期才出现了论述投资证券和股票交易的专题论文。3
     
      16.以我建议的方式尽可能简洁地移除法律障碍,这件事情说起来远比做起来容易。但是请你允许我探讨各种可能性。
     
      加密资产与智能合同的工作定义
     
      17.二〇一八年十月,政府加密资产工作组寻求对分布式账簿技术与加密资产做出定义。
     
      18.加密资产专项小组将分布式账簿技术理解为一种采用分布和去中心化方式做到分享并更新记录的科技手段。参与者能安全地向同步化账簿提交、验证、记录各项更新,它是一种在参与者或者计算机之间分布的数据库形式。
     
      19.加密资产专项小组说加密资产只是分布式账簿技术的一项应用而已,尽管所有加密资产都要使用分布式账簿技术的部分种类,但并不是所有基于分布式账簿技术的应用都涉及加密资产。他们说,加密资产是一种“使用某种分布式账簿技术,且可以被移转、存储或者电子化交易的,通过密码技术保障的价值或者是合同权利的数字体现。”4这一宽泛的定义可以进一步精致化,由于最有用的实际形态已经呈现,因此就有需要做出关键性的法律区分。话虽这样说,但是就我今天演讲的目的而言这足以提供一个不错的能用的定义。
     
      20.同样不应当忘记现在分布式账簿技术本身被认为是过于累赘。它可能很快就会被取代或者至少是与被更多使用的“有向非循环图技术”(Directed Acyclic Graph)一并使用。这一技术并不像分布式账簿技术那样在链条上不断循序添加区块,它的替代做法是要求每一笔交易得到系统内两个随机选择的节点的验证。这节省了电力同时加快了处理速度。
     
      21.智能合同的经典定义来源于尼克·萨博的各种著作,他将智能合同界定为,一种以数字格式确定的允诺,包括当事人履行这些允诺的协议。5我的前司法助手杰森·阿伦博士,在一份最近的关于智能合同作为法律合同的观念(只能适当的这样称呼)分析中,曾经提出,智能合同记录当事人之间的法律协议,该协议既用人类可理解的语言又用机器可读的语言写就,其文本包含了可自动履行部分或者全部协议的算法。6
     
      22.这些定义对于今晚的演讲已经够用了。
     
      英国法上的财产
     
      23.现在有必要思考一下英国法上是如何考虑财产的。在此领域中提出的单个最大问题就是依据现行法加密资产能否被看作财产。
     
      24.一九二五年《财产法》二〇五章对财产的定义是包括“任何诉讼中的物、任何不动产和动产中的利益。”这一立法条文留给英国财产法许多未说的话。尽管如此,这条确实隐含地提及了不动产与动产之间的最主要区分,同时也承认诉讼中的物,更传统的称呼是通过诉讼取得的动产(choses in action),动产的一种专门类别。
     
      25.欧洲大陆法律制度的这类讨论通常是以为各种物提供公理性定义作为开始,从中产生财产权。另一方面,英国法倾向于从另一个方向开始,把关注重点放在财产权利本身的范围与内容上。7从我要简略提及的屈指可数的几起这方面的案件中可以看出这点。
     
      26. 在National ProvincialBank v. Ainsworth [1965] 1 AC 1175案中,威尔贝福斯勋爵在一二四八页说,财产权必须“可做界定、可由第三方辨别,其本质可以为第三方承受,并在一定程度上具备永续性和稳定性”。可以理解的是,永续性与稳定性程度可以只是短暂的一天;很多有价值的权利只能在一段可界定的时间段内存在,可以想一下租赁权和足球比赛的门票的例子。
     
      27.接下来谈的案例可以表明,英国法更愿意通过救济渠道对财产做出定义。
     
      28. 在OBG Limited v. Allan[2007] UKHL 21, [2008] 1 A.C. 1案中,上议院大法官裁判认为,侵占法律(指意图改变所有权的不法占有,译注)(law of conversion)仅仅关涉有形财产而非无形财产。黑尔大法官说8“财产的必备特征是其具备独立于特定人之外的存在。”
     
      29.在Your ResponseLimited v. Datateam Business Media Limited [2014] EWCA Civ 281案中,上诉法院认为电子数据库并不是一种具有被占有能力的财产,因此不能成为占有留置权的客体。莫尔·比克大法官认为,承认对无形财产可成立占有,将是对现行案例法的一次严重偏离,因此,假定说要发生改变,应该由国会出面制定新规定。他认为历史上已经有过非常有说服力的案件重新考量了占有上动产与诉讼中动产的二分法,并进而承认无形财产作为第三种归类,其也可受到占有的影响因此也服从于不法侵占形态的侵权制度。假定那种情况获得认可的话,法官认为那么就将对“’以一种充分考虑进最近技术发展的方式延伸对财产权利的保护‘产生出有利效果”。
     
      30.戴维斯大法官在Datateam案9中考虑了假如承认数据库作为一种财产,那么可能产生的潜在后果。他说:“假如能从眼前这类案件中产生普通法的占有留置(possessory lien),那它就将是一种对物权(right in rem),而不是一种对人权(right in personam)。我认为,倘若那样,很可能这项权利不得作为一种抵押(charge)获得登记。无论如何,占有留置权利,假定是存在的话,对相关公司(或者自然人)的其他债权人会产生重要影响,并且在破产中可以赋予权利人其他债权人不拥有的权利。此外,出借人的处境将会受到影响:因为他们很可能会根据目前对法律的理解去要求如何起草借款协议以及借款合同的担保内容。”他认为将数据库当作有形财产处理可能会引起对调整盗窃的法律的深刻影响,引发“在不同场景下的不公正且无法预见的后果”。
     
      31.大法官弗洛伊德勋爵在Datateam案中考虑这一提议的更广泛涵义,即电子数据库是一种无形财产种类,其不同于诉讼动产之处在于,它可以被占有、也因此就能作为留置权客体。他说电子数据库是由结构化的信息组成:
     
      “尽管信息可能会产生出知识产权,诸如数据库权利和著作权,但是法律一直不愿意将信息本身当作财产对待。当信息被创造被记录时,信息本身与信息获得记录的物理介质以及由信息产生的权利之间存在着鲜明的差别。尽管物理介质与权利被作为财产对待,但是信息本身从来没有获得此待遇。”
     
      32.在Armstrong DLW GMBHv. Winnington Networks Ltd [2012] EWHC 10 (Ch)案,原告是碳排放补贴(欧盟补贴)行业中的交易商,他向被告提出了返还财产的请求,被告通过欺诈的手段从第三方处获得了欧盟补贴。女王陛下法律顾问史蒂芬·莫里斯应用了威尔贝福斯勋爵提出的检验,他认为欧盟补贴是普通法上的无形财产。欧盟补贴“可以被界定,其数目是根据欧盟排放交易方案确定的赋予权利持有人的所有权利与请求权的总和。它是可以为第三方所辨别的,它有一个独一无二的可指向的数字。它可以由第三方承受,因为在排放交易系统中欧盟补贴是可以转让的。它具有永续性和稳定性,因为它在登记账户内持续性地存在,直到其因为交割或者售出的原因而被转让,而且其具备一年又一年的持续法律效力。”他反对认为欧盟补贴是占有动产(chose in possession)的观点,“尽管在电子提单以及其他电子文件的语境下存在争论,但是目前的法律状态并没有发展到形成以下观点:即任何仅仅在电子形式中存在的东西可以等同于具有物理形态、能被实际占有的东西。”
     
      33.我提到的下一件西蒙·索利的判决是新加坡国际商事法庭中的B2C2 Ltd v Quoine Pte Ltd [2019] SGHC(I) 03案。他具体考虑10了加密货币是不是一种可以在信托中设立的财产。他说“考虑第二种可能性,首先是主题范围的确定性。锚点锚点11Quoine公司假定加密货币可以按可在信托中持有的财产来对待。我认为这样做是对的。加密货币不是法定货币,其意义是指不能作为由政府发行的受管制的货币,但是它确实具备作为无形财产的基本特征,具有可确定识别的物质价值。”在援引威尔贝福斯勋爵前述的National Provincial Bank v. Ainsworth案后,他说道:
     
      “加密货币满足所有这些要件。尽管就其作为财产权利的精确属性存在一些学术上的争论,鉴于事实上Quoine公司并不争论要将其作为通常意义上的财产对待,我并不需要延伸考虑这一问题。”
     
      34.最后,在这一语境下,最高法院在NewZealand in Jonathan Dixon v. The Queen [2015] NZSC 147 案中认为,存储于计算机系统中的构成中央闭路监控视频连续镜头的数字文档可以成为《新西兰犯罪法》中所指的财产。他们说,12他们认为“’财产‘的最根本特征是它是某种可以拥有并且可以转让的东西。在New Era Printers and Publishers Ltd v Commissioner of Stamp Duties 案中,斯特林格法官裁判认为,任何可以为一人所有的、并可以出售、可以转让给他人的,都属于这一术语作为普遍意义上的、同时也是法律涵义上的财产。”新西兰最高法院在第四十九自然段承认英国上诉法院在Datateam 案中采取的了不同的观点。
     
      35.在我看来,在英国法上将加密资产认定为财产会产生潜在难题。首先,尽管一种无形资产毫无疑问可以成为英国法上的财产,加密资产并不会像动产或者银行账户中的金钱那样产生一项对人权利。后者一般情况下当然属于一种获得书面证明的对人权利。13其次,毫无疑问至少存在两类加密资产:代物加密资产或者说“账户模式”和独特的“未花费的交易输出”或者说“未花费的交易输出”(Unspent Transaction Outputs)模式。*加密资产的精确地位可影响到占有能力,也会影响到英国法律可以采取的救济手段,比如不法侵占(conversion) 或者窃盗(theft)。
     
      36.但是,一般情况下人们可以像索利先生认为的那样,在威尔贝福斯勋爵的话中看出有力依据,假定加密资产“可以界定、可为第三方确认,其本质具备为第三方承受的特征,具备某种程度上的永续性和稳定性。”[14]
     
      当前发展
     
      37.在此背景下,英国政府成立了金融科技实现小组和法律科技实现小组。我是法律科技实现小组成员,也是其下属的司法管辖工作组(UKJT)的主席,成立这个工作组的目标是展示英国法与英国法院可以为分布式账簿技术、智能合同、人工智能以及相关科技的发展提供最先进的技术基础。
     
      38.在接下来的几天里锚点锚点英国司法管辖工作组会公布其公开调研报告。15该报告从律师和代码编写者处寻求得到对法律不确定性问题上的关键性争议的看法,这些不确定性对加密资产的地位和智能法律合约的使用会产生影响。英国司法管辖工作组意图就当前立场连同能够解释目前所采取立场的可行样本一并发表一份法律声明。声明由业界处于领先地位的专家负责准备。英国司法管辖工作组的法律声明同样也将解释对可能处于考虑中的或者得到建议的立法活动提出的所有设想。16
     
      39.与加密资产相关的最主要问题是,在何种情势下,假如有的话,加密资产或者私人密钥可能被承认为是一种财产权的客体。
     
      40.与加密资产相关的从属问题:
     
      (1)假如加密资产具有可以被确认为财产的能力,它是作为占有动产还是诉讼动产或者是另一种形式的动产?
     
      (2)加密资产是否可以成为寄售的客体?
     
      (3)在何种情势下,一个具体的个体,对应于可替换加密资产,可被视为具有可辨认性,可作为区别于记录于同一地址上的同种加密资产的其他个体?
     
      (4)能否在加密资产上附加有法律效力的担保?
     
      (5)假如可以,那么在加密资产上能附加何种形式的担保?
     
      (6)加密资产其本质特征能否归入一九八六年《破产法》所指的“财产”?
     
      (7)在何种情势下,假如存在的话,一种加密资产其特征可被认为(a)一种无形书面文件或者权利凭证;或者(b)一八八二年《流通票据法》所指的“票据”;或者(c)可流通权利。17
     
      (8)加密资产其本质特征能否归入一九七九年《货物销售法》所指的“货物”?
     
      (9)分布式账簿记录的加密资产是否相当于二〇〇六年《公司法》中所指的“登记”或者相当于二〇〇一年《无纸化证券监管规定》?
     
      41. 就智能合同而言,主要问题是智能法律合同是否具备产生出有约束力的法律义务的能力,能否依据其条文强制执行合同。
     
      42.智能合同的次要性问题是:
     
      (1)英国法院如何将合同解释的一般原则适用于完全或者部分用计算机编码写就的智能法律合同上?
     
      (2)在何种情势下,英国法院会把眼光投放到作为智能法律合同一部分的任意计算机编码的运行结果之外,进而确定当事人之间的协议内容?
     
      (3)匿名或者伪匿名当事人之间的智能法律合同是否具备产生有约束力的法律义务的能力?
     
      (4)制定法规定的签名要件18是否能通过签署私人密钥得到满足?
     
      (5)部分或者全部由计算机编码创作的智能法律合同是否满足制定法上“以书面形式”要件?
     
      43.鉴于我之前提到的先例,这些问题中一部分显然有着非常明确的答案。今晚我不打算重新梳理一遍提供所有答案。要得到答案你们需要等英国司法管辖工作组在夏末很可能会公开发行的法律陈述。然而,我要说的是即便答案是显而易见的,我认为以确定性的方式作出陈述也是有用的,因为行业由此能获得更为确定的法律认识继续向前发展。
     
      一旦能确定出在智能合同使用上有任何法律障碍,那还能做些什么呢?
     
      44. 在我看来,存在两种实现确认并排除任何可能对使用智能合同形成根本性法律障碍的方法。如同我之前说过的,一种是试图为加密资产和智能合同的使用(也许是管制)创设出全新的制定法体制。另一种是只寻求通过国会立法活动排除最根本性的法律障碍,剩下的留给普通法去处理。
     
      45.我的建议是第二种方案也许更为可取,这么说既出于我的实用主义也出于我的冒险精神。说实用主义,因为我不期望在任何合理的有限时间尺度内有可能完成全新的制定法的完整体制。立法需要全面的法律委员会报告和调研报告,然后将是国会阶段的漫长流程,在常规时期这一流程将极其冗长,更不要说在目前的政治情势下。说我有冒险精神是因为,在我看来,并非所有评论分析家都同意就我建议处理的任务而言,普通法可担此重任。霍奇勋爵就此主题曾经做过二次优秀的讲座。在其最近的一次题为“金融科技的潜力和潜在危险:法律能否改变以应对?”讲演19(二〇一九年三月十四日爱丁堡)中他说道,很明显由普通法发展并创造出适合金融科技的法律体制是不切实际的。他继续说道“司法系统并不具备做此项工作的制度性能力。法律需要做出的改变并不是见缝插针式的法律制定(这一直被看作是法官的任务),而是需要跨学科的政策制定与会商能力,而法院在解决个案纠纷发展案例法时是无法做到这些事情的。”
     
      46.那么如何用立法活动去除最根本性的法律障碍,让普通法去做剩下的事情?首先,我要说我并不是希望预先排除英国司法管辖工作组精心酝酿的工作成果或者禁止法律委员会在这一领域未来所做的工作。更不用说我不会想在一场面对律师和学术界的讲座中承担起任何形式的制定法起草工作。
     
      47.然而在我看来,有两件事情需要有人来做:第一讲是设法解决OBG案和Datateam案判决提出的问题,第二件事情是决定什么是加密资产具有的基础性的共同特征。如果这两件事情解决了,政府就能在一旦需要时,用立法方式规定加密资产必须展示出与英国法中的财产相关的基础性共同特征。我认为,剩下的所有事情就是确保完全由计算机编码或者部分由其编写的智能法律合同,够得上构成一份依据英国法具备法律效力和约束力的合同。
     
      48.那么假定这些事是清楚的(a)对于记录存储于任何一种分布式账簿上的价值的权利确实是一种财产种类,(b)完全用或者部分用计算机编码写作的智能法律合同具备能力可依据英国法构成法律上具有约束力的合同,那么我看不出为什么英国司法管辖工作组提出的另外一些问题不能自我做答。此外,我认为仍然未能澄清的问题可以由当事人解决或者通过由编码者在新的法律智能合同的编码中写入一些适当的条文加以解决。
     
      49.我将逐一回答这些争议性问题。
     
      作为财产的加密资产
     
      50.就加密资产而言,首先需要明确的一点是国内与国际市场是将具备各种不同特征的加密资产作为经济资产对待的。当然,法律能够做到拒绝遵循市场的做法。但是这样做法律会处于相当未知危险中。对我而言,加密资产本身并没有任何特别之处使之与普通的数字证券有着丝毫的不合拍。而后者是可以造成伤害的,二〇〇八年全球金融危机时它就展示过伤害能力。但是无论人们是否承认它们是一种法律上的财产类别,都不会影响到它具有伤害能力。这涉及的是如何对其进行监管的事情。如同我已经说过的,需要划出明确区分,界线的一边是作为财产的加密资产的概念,另一边是如何对加密资产进行监管。
     
      51.一般而言,法律要尝试服务于其效力的社会的需要。那就包括社会的经济和金融系统。没有建立在明智的政策基础之上的法律与市场间的分歧,恰恰是最应当竭力避免的。
     
      52.除了“账户模式”和“未花费的交易输出”这一区分之外,同样还存在着在代表外在价值的加密资产与不代表外在价值的加密资产之间的差别。第一类体现针对对造方行使的权利或者与特定有形资产相关的权利。第二种类别加密资产并不体现外在于分布式账簿记载内容的价值。第一种类别在我看来可以作为占有动产很方便地吸收。第二种并不容易被确定为要么属于诉讼动产的一种或者属于占有动产的一种。但是值得指出的是一九二五年《财产法》二〇五条中仅仅规定了财产“包括了”诉讼动产和其他任何不动产或者属于动产的利益。因此,并不存在任何制定法上的理由反对这种认识:即假定一种财产体现了落于威尔贝福斯勋爵定义中的部分价值形态,即,(a)可界定,(b)可由第三方确认,(c)本质上具备为第三方承受之能力,以及(d)具备某种程度上的永续性或者稳定性,那么为什么不能在英国法上承认一种新的动产财产形式。
     
      53.用莫尔·比克勋爵提出的方式表述,我们能够从重新考虑占有动产和诉讼动产的二分法中首先分辨出无形财产占有,然后确认存在第三种类别的无形财产,其易于受到占有状态的影响,可成为侵害占有侵权的对象。这样做的好处可以接受下面的观点,即,任何可以为人所有、可以被出售、可以被转让给他人的东西,都属于斯特林格法官在新西兰说的那种“既属于普遍意义上的、又是法律涵义上的”财产。
     
      54.在今晚所有讨论中,我认为重要的是要将知识产权问题从争论中剔除出去。假如试图对在本国与国际上都广为人知的、由制定法确认的知识产权权利种类重新做出描述的话,那么整个努力的成功可能性就会大大降低。
     
      55.数据库可能也需要单独获得制定法上的重新评估。然而我并不认为Datateam案就一定是对在英国法上承认加密资产作为一种财产提供了一道无法逾越的障碍。尽管数据库和加密资产均由结构化的符号数据构成,但是它们在技术组成和各自使用上存在着足以为对其采取法律上不同对待提供正当理由的显著差异。
     
      法律上可强制执行的智能合同
     
      56.我并没有将第二项争议问题也就是智能合同在法律上具有约束力这一特性看的如此复杂。假如立法机关能够公开明确地说,完全或者部分由计算机代码创作的合同依据英国法具备构成一份法律上具有约束力的合同之能力的话,这就会给予市场信心。但是我远没有确信必须得这样做。
     
      57.在我看来,智能合同中代码与自然语言的并置同样也是非常容易解决的。当事人会决定是由代码还是由自然语言来调整合约性协议内的任何事态。管辖和争议解决能够也应当按照类似方式处理。编写代码者通常就像我所说的,喜欢认为不需要规定任何争议解决。他们是错误的,因为自然人和由自然人担任管理者的法人主体都会采用智能法律合同缔约。这类主体具有对特定区段计算机代码的效力做出对外表征的能力,因此也就具有作出不实对外表示的能力。编码者同样需要认识到他们自己也许真的就是在犯错误。我们都会犯错误。
     
      58.我的结论是我们最初的目标之一应该是设计一类内嵌型争议解决机制,专门设计用来为智能合同服务,这样可以安抚编码者也可以向今后的缔约当事人提供可靠的法律基础架构。我在考虑一种嵌入代码本身的内在型的快速争议解决流程,但同时也允许最终向替代性争议解决机制(ADR)或者司法解决寻求救济。这类全新设计的处理方案不应当吓到赛道上的群马。方案应当是相适应的,经过仔细思虑的,然而它能提供的是我认为必不可少的:法律的确定性以及对投资者的保护。
     
      59.我的意见是,这场争论对于法治而言同样有着潜在的严肃涵义。我们的社会有权利对这项技术提出要求,技术专家并不能从法律那里得到豁免也不能高于法律。这些对于法律人而言很可能是再明显不过的事情,但是对今天这代人毫无疑问却并非如此。为了赢得这场论辩,法律人以及法律制度需要做出改变,以便保证自己在新型交易方式中依然保有相关位置。
     
      结论
     
      60.我的结论从回到题目中的问题开始:英国法如何做到激发智能法律合同的潜在当事人的信心?答案是明确的。
     
      61.首先,需要确认加密资产究竟是或者不是英国法中的财产。假如它们不是,就需要考虑迅速并简明的立法进路解决问题。这一进路能够,也确实应当承认当前金融与经济市场的实际情况。这么做了以后,可能希望普通法的灵活性与匠心独具能完成剩下的事情。以此作为起点,一定能够解决因为难以接管加密资产并缔结有法律效力并具有约束力的智能法律合同中产生的争议点。在那个阶段,就留待监管者确保他们有保护免于滥用的结构。
     
      62.如同部分我说提出的内容,就像我说的,法律人与我们的法律体系需要推出有说服力的案例,这样所有的市场参与者就能看到让他们的创新活动接受法律体系的调整是能带来经济利益的。在塑造投资者信心这件事情上,最主要的说服理由将是经济状况本身。
     
      63.假如所有这些都是通过应急的方式实现,我希望英国法和英国的争议解决机制能证明自身对于我们可能每年会数以亿万次缔结的智能法律合同而言,是受人欢迎的基础制度。
     
      64.我希望今晚的演讲为思考提供了些许食量。
     
      

    【作者简介】
    作者:杰佛利·沃思 爵士 高等法院大法官    
    译者:蒋天伟 
    【注释】
    [2] ISDA/King & Wood Mallesons “Smart Derivatives Contracts: From Conceptto Construction” (Whitepaper, October 2018) at 12.
    [3] J.S. Rogers, 'Negotiability, Property, and Identity' (1990) 12 Cardozo Law Review 471, 476.
    [4] See:https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/752070/cryptoassets_taskforce_final_report_final_web.pdf
    [5] Nick Szabo, 'Smart Contracts:Building Blocks for Digital Markets' (1996) 16 Extropy, available at:
    http://www.fon.hum.uva.nl/rob/Courses/InformationInSpeech/CDROM/Literature/LOTwinterschool2006/szabo.best.vwh.net/smart_contracts_2.html.
    [6] J.G.Allen, 'Wrapped and Stacked: “Smart Contracts” and theInteraction of Natural and Formal Language' (2018) 14(4) European Review of Contract Law 307 at 313.
    [7] See Frederick Pollock, 'What is a Thing?' (1894) 10 Law Quarterly Review 318.
    [8] at paragraph 406.
    [9] at paragraph 39.
    [10] 在第一四二段落。
    [11]  当然另外二者是语词的确定性与客体的确定性。
    [12]在第三十八段落。
    [13] See J.G. Allen, 'Property in Digital Coins' (2019) 8(1) European Journal of Property Law 1 at 18.
    *译注:UTXO(UnspentTransaction Outputs)是未花费的交易输出,它是比特币交易生成及验证的一个核心概念。交易构成了一组链式结构,所有合法的比特币交易都可以追溯到前向一个或多个交易的输出,这些链条的源头都是挖矿奖励,末尾则是当前未花费的交易输出。
    [14] Chapter 6 of David Fox and Sarah Green's recently published book on Cryptocurrencies in Public and Private Law 2019 provides anilluminating discussion of Cryptocurrencies inthe Common Law of Property“。
    [15] The link will be: www.lawsociety.org.uk/policy-campaigns/articles/lawtech-deliverypanel/
    [16] 调研结束日期是二〇一九年六月十四日,预计法律声明将于二〇一九年夏末公布。
    [17] 在受转让人根据转让本身得到,获得比转让人更优越的权利这一意义上。
    [18] 举例,在处分衡平法利益的语境下(under s53(1)(c) Law of Property Act 1925 (LPA)) 或者是普通法权利的转让(under s136(1) LPA)?
    [19] See https://www.supremecourt.uk/docs/speech-190314.pdf.

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