左氏解析司法考试试题——2007年之行政法与行政诉讼法部分
2019/11/4 10:16:00 点击率[9] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】行政法学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2019年
    【中文关键字】司法考试;司法考试试题;行政法;行政诉讼法
    【全文】

      一、单项选择题
     
      39.甲、乙两村分别位于某市两县境内,因土地权属纠纷向市政府申请解决,市政府裁决争议土地属于甲村所有。乙村不服,向省政府申请复议,复议机关确认争议的土地属于乙村所有。甲村不服行政复议决定,提起行政诉讼。下列哪个法院对本案有管辖权?
     
      A.争议土地所在地的基层人民法院
     
      B.争议土地所在地的中级人民法院
     
      C.市政府所在地的基层人民法院
     
      D.省政府所在地的中级人民法院
     
      答案:B
     
      解析:《行政诉讼法》第19条规定,因不动产提起的行政诉讼,由不动产所在地人民法院管辖。《行政诉讼法》第14条,中级人民法院管辖下列第一审行政案件:(一)确认发明专利权的案件、海关处理的案件;(二)对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件;(三)本辖区内重大、复杂的案件。本题中,甲村对省人民政府的复议决定不服提起行政诉讼,应该由争议土地所在地的中级人民法院审理。答案B是正确的。
     
      左氏解析:
     
      这道题目,并不难解。只要清楚所谓的专属管辖和级别管辖的相关规定即可轻松搞定。
     
      由中级法院审理省政府,怎么可能不是小马拉大车呢?这明显是难为小马的意思。不要说中级法院,即使是省高院,在省政府的面前也只能是低三下四、低眉顺眼。
     
      法院肯定不敢得罪权高位重的被告,那就只好牺牲无权无势的原告了。
     
      看中国的行政诉讼,就是在欣赏“欢乐二打一”——法院和被告如何联手共同对付、收拾原告。
     
      40.甲市政府批复同意本市乙区政府征用乙区某村丙小组非耕地63亩,并将其中48亩使用权出让给某公司用于建设商城。该村丙小组袁某等村民认为,征地中有袁某等32户村民的责任田32亩,区政府虽以耕地标准进行补偿但以非耕地报批的做法违法,遂向法院提起行政诉讼。下列哪一选项是正确的?
     
      A.袁某等32户村民可以以某村丙小组的名义起诉
     
      B.袁某等32户村民可以以自己名义起诉
     
      C.应当以乙区人民政府为被告
     
      D.法院经审理如果发现征地批复违法,应当判决撤销
     
      答案:B
     
      解析:《行政诉讼法解释》第16条规定,农村土地承包人等土地使用权人对行政机关处分其使用的农村集体所有土地的行为不服,可以自己的名义提起诉讼。由此,B是正确的。袁某等村民可以以自己的名义提起诉讼;而不必以某村丙小组的名义起诉,A是错误的。另外,《行政诉讼法》第25条规定公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,作出具体行政行为的行政机关是被告。《行政诉讼法》解释第19条规定,当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为,向人民法院提起诉讼的,应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。本题作出同意决定的是甲市人民政府,所以应该以甲市人民政府为被告,C的说法是错误的。《行政诉讼法》第54条第(二)项,具体行政行为有下列情形之一的,判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出具体行政行为:⒈主要证据不足的;⒉适用法律、法规错误的;⒊违反法定程序的;⒋超越职权的;⒌滥用职权的。本题中,甲市人民政府的批复中,只有部分违法(袁某等32户的责任田部分),所以应该是撤销部分具体行政行为,而不是全部撤销,因此D的说法太模糊,不是最佳答案,本题最佳答案是B。
     
      左氏解析:
     
      “甲市政府批复同意本市乙区政府征用乙区某村丙小组非耕地63亩,并将其中48亩使用权出让给某公司用于建设商城。”
     
      此处的“征用”,明显不当,应改为:征收。这一点可以从之后的表述中得到印证:“使用权出让”,这明显应该是国有土地使用权出让的情形。
     
      《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十六条规定:“农村土地承包人等土地使用权人对行政机关处分其使用的农村集体所有土地的行为不服,可以自己的名义提起诉讼。”
     
      其中的关键词是“处分”。基本常识:只有拥有了处分权,才能够合理合法的进行处分。在该案中,该农村集体所有土地正在行政征收的过程中——该农村集体所有土地的所有权正在转移的过程中。因此,从道理和事实来看,不宜也不应将行政征收定性为“处分”农村集体所有土地的行为。或者,换一种更加直接的表达方式:这一规定中的“处分”二字,尚待推敲、有待斟酌。
     
      但是,这却不妨碍农村集体所有土地的承包人能够以自己的名义提起行政诉讼。
     
      解析者认为:“袁某等村民可以以自己的名义提起诉讼;而不必以某村丙小组的名义起诉,A是错误的。”
     
      其中的“不必”二字,实属大错特错。当然应该是——不能。在法学理论上,在某种情况下,某村丙小组也许也可以成为独立的法律主体,进而也能够以自己的名义提起诉讼。但是,在该案所设置的情境之中,某村丙小组既没有道理也没有依据能够以自己的名义提起诉讼。
     
      这也正是不能(而不是“不必”)选择A选项的原因所在。
     
      《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十九条规定:“当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为,向人民法院提起诉讼的,应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。”
     
      这一规定的表述,没有大的问题。
     
      而“署名”的直观表现就是:盖上鲜红的印章。
     
      可最难缠的问题是:“对外发生法律效力的文书”,这到底是个神马东西?倒要请教:在该案中,什么行政主体给什么行政相对人送达了什么法律文书???
     
      绝对是有奖征答!!!
     
      解析者认为:“本题作出同意决定的是甲市人民政府,所以应该以甲市人民政府为被告,C的说法是错误的。”
     
      毫无疑问:作出同意决定(具体表现就是“批复”)的主体一定是甲市政府。但是,请问:这个“同意决定”就是在前述规定中所谓的“对外发生法律效力的文书”吗?众所周知:“批复”,仅仅是游走于官场体系中的下行公文,其对象是提出请示的下级机关,而绝对不是外部主体。这样的公文,又怎么能够成为“对外发生法律效力的文书”呢?
     
      D选项的表述是:“法院经审理如果发现征地批复违法,应当判决撤销。”
     
      解析者认为:“本题中,甲市人民政府的批复中,只有部分违法(袁某等32户的责任田部分),所以应该是撤销部分具体行政行为,而不是全部撤销,因此D的说法太模糊,不是最佳答案,本题最佳答案是B。”
     
      这可真是机械、呆板的木头脑袋。
     
      所谓“部分违法”,其前提条件当然应该是不言自明的:该部分的违法并不会牵连、影响其他部分的合法。
     
      在该案中,行政征收的对象是63亩农村集体所有土地(土地的原有用途或者使用状况可能并不唯一),其目的之一是将这块土地“其中48亩使用权出让给某公司用于建设商城”。这明显是一个完整而且不可分割的行政征收方案,怎么能够允许拆分处理呢?如果报批的部分土地的原有用途或者使用状况与事实不符,那么就会导致整个行政征收方案处于违法状态。因此,当然应该是撤销,而不应该是“撤销部分具体行政行为”。在表达时,只有撤销与部分撤销两种,而根本就没有“全部撤销”这一种表达方式。因为,撤销当然就是“全部撤销”的意思。
     
      因此,D的说法毫不模糊、十分清楚,正确无疑。
     
      这种题目的要求不是选择最佳答案,而是选择正确答案。“本题最佳答案是B”,纯属无稽之谈。
     
      41.某建筑公司雇工修建某镇农贸市场,但长期拖欠工资。县劳动局作出《处理决定书》,要求该公司支付工资,并加付应付工资50%的赔偿金。该公司在法定期限内既未履行处理决定,也未申请行政复议和提起诉讼。下列哪一选项是正确的?
     
      A.县劳动局申请法院强制执行,应当自该公司的法定起诉期限届满之日起90日内提出
     
      B.县劳动局申请法院强制执行,由该县法院受理
     
      C.县劳动局申请执行应当提交的全部材料包括申请执行书、据以执行的行政法律文书、证明该具体行政行为合法的材料
     
      D.法院受理申请执行案件后,应当在30日内由执行庭对行政处理决定的合法性进行审查
     
      答案:B
     
      解析:根据《行政诉讼法解释》第88条规定,行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为,应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起180日内提出。逾期申请的,除有正当理由外,人民法院不予受理。由此A选项是错误的。第89条规定,行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为的,由申请人所在地的基层人民法院受理;执行对象为不动产的,由不动产所在地的基层人民法院受理,由此B是正确的。第91条规定,行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为,应当提交申请执行书、据以执行的行政法律文书、证明该具体行政行为合法的材料和被执行人财产状况以及其他必须提交的材料,C项的信息不完整,所以不能选。根据第93条规定,人民法院受理行政机关申请执行其具体行政行为的案件后,应当在30日内由行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查,并就是否准予强制执行作出裁定;需要采取强制执行措施的,由本院负责强制执行非诉行政行为的机构执行,因此,D是错误的。本题正确答案是B。
     
      左氏解析:
     
      “县劳动局作出《处理决定书》,要求该公司支付工资,并加付应付工资50%的赔偿金。”
     
      请问:这一《处理决定书》,到底是什么性质的行为?是行政处罚吗?像是,又不像是。
     
      并非开玩笑:怎么看、怎么觉得这一《处理决定书》,酷似劳动争议调解仲裁委员会作出的仲裁裁决书。
     
      “该公司在法定期限内既未履行处理决定,也未申请行政复议和提起诉讼。”
     
      拜托!倒要请教:行政相对人履行处理决定,还要有、还会有“法定期限”吗?难道不应该是处理决定所规定的期限吗?
     
      该题各选项考察的就是记忆法条的效果。
     
      42.李某和钱某参加省教委组织的“省中小学教师自学考试”。 后省教委以“通报”形式,对李某、钱某等4名作弊考生进行了处理,并通知当次考试各科成绩作废,三年之内不准报考。李某、钱某等均得知该通报内容。李某向省政府递交了行政复议申请书,省政府未予答复。李某诉至法院。下列哪一选项是错误的?
     
      A.法院应当受理李某对通报不服提起的诉讼
     
      B.李某对省教委提起诉讼后,法院可以通知钱某作为第三人参加诉讼
     
      C.法院应当受理李某对省政府不予答复行为提起的诉讼
     
      D.钱某在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为处理依据的证据可以作为认定被诉处理决定合法的依据
     
      答案:D
     
      解析:《行政诉讼法解释》第22条规定,复议机关在法定期间内不作复议决定,当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的,应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告;当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的,应当以复议机关为被告。由此,A、C的说法本身是正确的,但不符合题意,不能选。《行政诉讼法》第27条规定,同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织,可以作为第三人申请参加诉讼,或者由人民法院通知参加诉讼。《行政诉讼法》第24条规定,行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人,其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提起诉讼,人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。第三人有权提出与本案有关的诉讼主张,对人民法院的一审判决不服,有权提起上诉。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第60条规定,下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据:(一)被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据;(二)被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据;(三)原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据。所以D的说法是错误的,应该选。
     
      左氏解析:
     
      “后省教委以‘通报’形式,对李某、钱某等4名作弊考生进行了处理,并通知当次考试各科成绩作废,三年之内不准报考。”
     
      省教委对作弊考生进行处理,这似乎可以被认为是一种具体行政行为——行政处罚。
     
      “通报”,是一种莫名其妙的行为方式(很有可能是将4名作弊考生一网打尽、一勺儿烩了)。应该有别于规范的行政处罚决定书的形式。
     
      其中的“通知”二字,明显欠妥,似应改为:决定。
     
      其中的“作废”二字,明显欠妥,似应改为:无效。
     
      “李某、钱某等均得知该通报内容。”
     
      关于这一点,需要有明确的证据来支撑。
     
      “李某向省政府递交了行政复议申请书,省政府未予答复。”
     
      应该明确交代省政府在多长的期限内未予答复。这一点至关重要。
     
      “李某诉至法院。”
     
      应该明确交代被告是谁、诉因为何。
     
      C选项的表述是:“法院应当受理李某对省政府不予答复行为提起的诉讼。”
     
      提起这一诉讼的基础前提条件是:省政府不予答复的时间超过法定期限。
     
      十分遗憾:该题未披露这一不应该遗漏的信息。
     
      其结果就是:行政法学功力深厚的应试者对此必会进退两难、举棋不定。
     
      真是害人不浅呀!
     
      解析者的表述是:“《行政诉讼法》第24条规定,……”而相关内容却是《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十四条规定的内容。完全就是张冠李戴,实在是不应该呀!
     
      《行政诉讼法》第二十七条规定:“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织,可以作为第三人申请参加诉讼,或者由人民法院通知参加诉讼。”
     
      其中的“或者由人民法院通知参加诉讼”,表述非常欠妥,明显不够严谨,似应改为:或者可以由人民法院通知其作为第三人参加诉讼。
     
      这一规定的内在含义和价值取向,值得深思、反思。
     
      此处所谓的“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织”,应该如何理解?愚以为:这样的主体应该有别于诉讼当事人,而不是诉讼当事人的特殊表现。
     
      在题目交代的情况下,钱某当然可以独立提起行政诉讼(是与李某提起的行政诉讼完全相同的行政诉讼——被告也是省教委、诉因也是不服同一次考试的作弊认定与处理的行政处罚。而且与李某并不构成共同诉讼人的关系),但却并没有提起行政诉讼。这是钱某对自己的诉权自由处分的结果。
     
      在这样的情况下,钱某原本可以成为独立原告的身份,当然不应该也不可以转换、转化为——所谓的“第三人”。换言之:所谓的“第三人”,当然不应该成为可以成为但却由于各种原因没有成为诉讼当事人的主体的别称。
     
      在这一意义上的“第三人”,有可能会在事实上(而不是在形式上)起到证人的作用。这样的“第三人”,之所以也有可能会参加诉讼,主要就是因为惧怕在自己未参加的诉讼活动中,有可能会出现对自己不利的裁判结果。
     
      在理论上,司法裁判当然不应该直接影响(就更不要说决定了)案外人的权利或者义务。因此,这种担心应该是不必要的。
     
      但是,骨感的现实总是令丰满的理论相当尴尬、绝对难堪。
     
      让我们再前进一步。
     
      其中的“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系”,如果理解不错的话,此处的“具体行政行为”,似乎应该是诉讼当事人与所谓的第三人共同指向的同一个具体行政行为。
     
      再让我们回到该案。请问:李某与钱某是同一个具体行政行为的不同行政相对人吗?至少愚以为:断然不是。该“通报”看似是一个整体,是一个行为,但其实并非如此。4名作弊考生,应该是分别作弊,而非共同作弊。因此,对于他们,也就应该分别处罚,而非合并处罚。从表面来看,确实只有一份“通报”,而不是四份“通报”;但是,从实质去看,是把对4名作弊考生的相互独立而互不依存的处罚集成在一起了。换言之:李某与钱某,都分别面临一个专属于自己的具体行政行为,而非“共同分享”同一个具体行政行为。
     
      结论:对于B选项而言,《行政诉讼法》第二十七条的规定和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十四条的规定并不适用。B选项,必错无疑。
     
      《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十四条规定:“行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人,其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提起诉讼,人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。
     
      第三人有权提出与本案有关的诉讼主张,对人民法院的一审判决不服,有权提起上诉。”
     
      请问:一个具体行政行为,到底会“涉及”多少利害关系人?别笑!这一答案恐怕只有上帝他老人家才知道。不错,在多数情况下、甚至是在绝大多数情况下,一个具体行政行为往往只会“涉及”一个或者少数几个明确的利害关系人。但是,如果深谙行政相对人理论的话,应该能够意识到还有可能会存在奇葩的例外。
     
      该条规定的制定者,居然将“应当通知”完全有可能是意想不到、猝不及防的利害关系人作为第三人参加诉讼的义务强加于法院,纯属洞察力虚无、想象力匮乏的典型表现。
     
      不过,只需稍加修改,即可文从字顺。“应当”,显然应改为:可以。
     
      从第二款规定的内容来看:所谓的“第三人”,已经与在合并审理情况下的另案当事人没有什么本质区别了。
     
      43.甲有乙、丙两子。甲与乙曾订立赡养协议,并将自己的10棵荔枝树全部给乙。县政府向乙颁发了10棵荔枝树的林权证。甲去世后,丙认为自己的继承权受到侵犯,要求镇政府处理。镇政府重新分割了荔枝树,还派员将荔枝果摘下变卖,保存价款3000元,烂果400斤交由乙处理。乙不服,向法院提起行政诉讼。下列哪一选项是错误的?
     
      A.诉讼过程中,县政府颁发给乙的林权证仍然有效
     
      B.如果乙撤诉后,以同一事实和理由重新起诉的,法院不予受理
     
      C.法院将起诉状副本送达被告后,乙提出被告应赔偿荔枝烂果损失的诉讼请求,法院应予准许
     
      D.镇政府变卖荔枝果并保存价款的行为没有法律依据
     
      答案:C
     
      解析:具体行政行为在依法被确定在被诉期间仍然有效,因此A的说法本身是正确的。根据《行政诉讼法》解释第36条,人民法院裁定准许原告撤诉后,原告以同一事实和理由重新起诉的,人民法院不予受理。准予撤诉的裁定确有错误,原告申请再审的,人民法院应当通过审判监督程序撤销原准予撤诉的裁定,重新对案件进行审理,由此B本身的说法是正确的。根据《行政诉讼法》解释第45条,起诉状副本送达被告后,原告提出新的诉讼请求的,人民法院不予准许,但有正当理由的除外。由此,C的说法本身是错误的。D中镇政府变卖荔枝果的行为是没有法律依据的,因此D本身的说法是正确的。本题是选非题,正确答案是C。
     
      左氏解析:
     
      “县政府向乙颁发了10棵荔枝树的林权证。”
     
      颁发林权证,这应该算是行政确认——行政确权行为。
     
      “甲去世后,丙认为自己的继承权受到侵犯,要求镇政府处理。”
     
      实在是荒唐的相当可以!处理继承权纠纷,这是镇政府的法定职责吗?
     
      “镇政府重新分割了荔枝树,还派员将荔枝果摘下变卖,保存价款3000元,烂果400斤交由乙处理。”
     
      难道镇政府也是相同事项的行政确权机关嘛?镇政府根据什么事实、依据什么法律可以再次确权——重新分割荔枝树?处分荔枝果的行为,到底是什么性质的行为?貌似是行政强制措施或者行政强制执行。产生“烂果”的原因,到底是什么?有关主体是否应该为此而承担责任?
     
      解析者认为:“具体行政行为在依法被确定在被诉期间仍然有效,因此A的说法本身是正确的。”
     
      这一句语无伦次的话,很有可能是打字录入出现了问题。
     
      比较通顺的表达应该是:具体行政行为在依法被确认无效、确认违法之前或者在被诉期间,仍然有效。
     
      这句话本身肯定没有问题。但是,将这句话放在这里,恐怕就大有问题了。题目交代的信息是:“乙不服,向法院提起行政诉讼。”而乙起诉的对象则肯定不会也不可能是“县政府颁发给乙的林权证”这一行为。不难看出,乙起诉的对象应该是县政府的再次确权行为和处分荔枝果的行为。
     
      这整个儿就是:猴儿吃麻花——满拧。
     
      D选项的表述是:“镇政府变卖荔枝果并保存价款的行为没有法律依据。”
     
      命题者这明显是要让应试者去扮演实际裁判者的角色的节奏。这种命题方式,十分不妥。
     
      44.某派出所以扰乱公共秩序为由扣押了高某的拖拉机。高不服,以派出所为被告提起行政诉讼。诉讼中,法院认为被告应是县公安局,要求变更被告,高不同意。法院下列哪种做法是正确的?
     
      A.以派出所为被告继续审理本案
     
      B.以县公安局为被告审理本案
     
      C.裁定驳回起诉
     
      D.裁定终结诉讼
     
      答案:C
     
      解析:《行政诉讼法解释》第23条,原告所起诉的被告不适格,人民法院应当告知原告变更被告;原告不同意变更的,裁定驳回起诉。应当追加被告而原告不同意追加的,人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼。由此,本题正确答案是C。
     
      左氏解析:
     
      “某派出所以扰乱公共秩序为由扣押了高某的拖拉机。”
     
      我就纳闷儿了:某派出所到底是如何实施扣押行为的?出具的到底是什么样子的法律文书?上面加盖的到底是谁的公章?
     
      如此胡作非为、胆大妄为,肯定不是在给高某找麻烦——找罪受,而绝对是在给自己找麻烦——找苦吃。
     
      只有两种可能:一种可能是,某派出所(的领导或者工作人员)根本就是纯正的法盲!另一种可能是,某派出所(的领导或者工作人员)根本就没有把法律放在眼里。
     
      这,可能就是中国的行政机关的普遍状况。
     
      中国的行政机关之所以可以长期保持这种嚣张跋扈、为所欲为的状况,其中一个极其重要的原因就是:它们和他们几乎从来也没有为此而承担过责任、因此而付出过代价!那又何苦之有呢???那又何乐而不为呢!!!
     
      “诉讼中,法院认为被告应是县公安局,要求变更被告,高不同意。”
     
      高某拒绝了由法院提出的变更被告的忠告,这到底又是因为什么呢?这确乎是一个谜。高某虽然可以对驳回起诉的裁定提起上诉,但是,结果恐怕很难会有所改变。
     
      45.关于行政诉讼中的证据保全申请,下列哪一选项是正确的?
     
      A.应当在第一次开庭前以书面形式提出
     
      B.应当在举证期限届满前以书面形式提出
     
      C.应当在举证期限届满前以口头形式提出
     
      D.应当在第一次开庭前以口头形式提出
     
      答案:B
     
      解析:《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第27条第1款规定,当事人根据行政诉讼法第三十六条的规定向人民法院申请保全证据的,应当在举证期限届满前以书面形式提出,并说明证据的名称和地点、保全的内容和范围、申请保全的理由等事项。由此,本题正确答案是B。
     
      左氏解析:
     
      这确实可以被认为是一道正宗的“傻子”题。
     
      46.关于行政法规,下列哪一选项是正确的?
     
      A.行政法规可以设定行政拘留处罚
     
      B.行政法规对法律设定的行政许可作出具体规定时可以增设行政许可
     
      C.行政法规的决定程序依照国务院组织法的有关规定办理
     
      D.行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院法制办裁决
     
      答案:C
     
      解析:《行政处罚法》第10条,行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。法律对违法行为已经作出行政处罚规定,行政法规需要作出具体规定的,必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。由此可知A的说法是错误的。《行政许可法》第16条,行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定,不得增设行政许可;对行政许可条件作出的具体规定,不得增设违反上位法的其他条件,由此B项是错误的。《立法法》第60条,行政法规的决定程序依照中华人民共和国国务院组织法的有关规定办理。由此C是正确的。《立法法》第85条……行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院裁决,由此,D的说法是错误的。本题正确答案是C。
     
      左氏解析:
     
      请问:行政拘留,到底是限制人身自由,还是剥夺人身自由?愚以为:当然是剥夺人身自由,而非限制人身自由。
     
      这也是一道白送分的题目。
     
      47.张某因打伤李某被公安局处以行政拘留15天的处罚,张某不服,申请行政复议。不久,受害人李某向法院提起刑事自诉,法院经审理认为张某的行为已经构成犯罪,判决拘役2个月。下列哪一选项是正确的?
     
      A.本案调查中,警察经出示工作证件,可以检查张某的住所
     
      B.如果在法院判决时张某的行政拘留已经执行完毕,则对其拘役的期限为一个半月
     
      C.如果张某之父为其提供担保,则公安机关可暂缓执行行政拘留
     
      D.由公安局将张某送到看守所执行行政拘留
     
      答案:B
     
      解析:《治安管理处罚法》第87条,公安机关对与违反治安管理行为有关的场所、物品、人身可以进行检查。检查时,人民警察不得少于二人,并应当出示工作证件和县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件。对确有必要立即进行检查的,人民警察经出示工作证件,可以当场检查,但检查公民住所应当出示县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件,由此,我们知道任何情况下,对公民住宅进行检查的时候,均要出示工作证件和县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件,二者缺一不可,A的说法是错误的。《行政处罚法》第28条,违法行为构成犯罪,人民法院判处拘役或者有期徒刑时,行政机关已经给予当事人行政拘留的,应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪,人民法院判处罚金时,行政机关已经给予当事人罚款的,应当折抵相应罚金,由此,张某两个月的拘役时间应该扣除15天已经行政拘留的时间,B的说法是正确的。《治安管理处罚法》第108条,担保人应当符合下列条件:(一)与本案无牵连;(二)享有政治权利,人身自由未受到限制;(三)在当地有常住户口和固定住所;(四)有能力履行担保义务。本题中,张某的父亲与本案有所关联,因此其不能作为担保人,C的说法错误。《治安管理处罚法》第103条,对被决定给予行政拘留处罚的人,由作出决定的公安机关送达拘留所执行,因此,D的说法是错误,应该是送到拘留所,而不是看守所执行行政拘留。因此本题正确答案是B。
     
      左氏解析:
     
      A选项的表述是:“本案调查中,警察经出示工作证件,可以检查张某的住所。”
     
      一个人身伤害案件,而且是介于罪与非罪之间的极其轻微的人身伤害案件(不论是治安案件,还是刑事案件),需要对加害人的住所进行检查吗?这是不是扯得有点儿太远了?
     
      解析者认为:“由此,我们知道任何情况下,对公民住宅进行检查的时候,均要出示工作证件和县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件,二者缺一不可,A的说法是错误的。”
     
      鄙人真诚请教解析者:在公民不在现场的情况下,对公民住宅进行检查的时候,如何实现“出示工作证件和县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件”?该不会是对着空气、对着住宅——“出示”吧?
     
      B选项的表述是:“如果在法院判决时张某的行政拘留已经执行完毕,则对其拘役的期限为一个半月。”
     
      这一表述,明显不当!
     
      法院的裁判结果分明是“判决拘役2个月”。那又如何能说、敢说“对其拘役的期限为一个半月”呢?这绝对是法盲的表达。
     
      根据《行政处罚法》第二十八条规定的立法精神(即执行的拘留期限可以折抵刑期)来看,“对其拘役的期限为一个半月”,明显应改为:对其拘役执行的期限为一个半月。
     
      如此重大错误,居然能够成为正确选项。这可真的是——眼里没谁了!
     
      C选项的表述是:“如果张某之父为其提供担保,则公安机关可暂缓执行行政拘留。”
     
      请读者诸君都看清楚了:其中的关键词是“张某之父为其提供担保”。
     
      《治安管理处罚法》第一百零七条规定:“被处罚人不服行政拘留处罚决定,申请行政复议、提起行政诉讼的,可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请。公安机关认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险的,由被处罚人或者其近亲属提出符合本法第一百零八条规定条件的担保人,或者按每日行政拘留二百元的标准交纳保证金,行政拘留的处罚决定暂缓执行。”
     
      请读者诸君都看清楚了:法律分明规定了两种担保方式——“担保人”或者“保证金”。
     
      请问:根据这一法律规定,张某之父能否为张某提供“保证金”的担保?左氏答曰:当然可以!再请问:提供“保证金”,是否担保人也需要符合“符合本法第一百零八条规定条件的担保人”的条件?左氏又答曰:当然不需要!
     
      倒要请教:C选项,何错之有?
     
      48.齐某不服市政府对其作出的决定,向省政府申请行政复议,市政府在法定期限内提交了答辩,但没有提交有关证据、依据。开庭时市政府提交了作出行政行为的法律和事实依据,并说明由于市政府办公场所调整,所以延迟提交证据。下列哪一选项是正确的?
     
      A.省政府应接受市政府延期提交的证据材料
     
      B.省政府应中止案件的审理
     
      C.省政府应撤销市政府的具体行政行为
     
      D.省政府应维持市政府的具体行政行为
     
      答案:C
     
      解析:《行政复议法》第28条第(四)项规定,被申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的,视为该具体行政行为没有证据、依据,决定撤销该具体行政行为,可以知道C是正确答案。
     
      左氏解析:
     
      “开庭时市政府提交了作出行政行为的法律和事实依据,并说明由于市政府办公场所调整,所以延迟提交证据。”
     
      好一个“开庭”!真的把我吓了一大跳!我还以为是自己老眼昏花、时空错乱了呢!
     
      《行政复议法》第二十二条规定:“行政复议原则上采取书面审查的办法,但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时,可以向有关组织和人员调查情况,听取申请人、被申请人和第三人的意见。”
     
      请看清楚:法律规定的原文表述可是“听取申请人、被申请人和第三人的意见”。那么到底应该如何“听取”呢?法律并没有明确交代。会不会是、能不能够以“开庭”的方式进行“听取”呢?法律也没有明确禁止。
     
      可以肯定的是:行政复议“开庭”审理,当属奇葩!
     
      平心而论:《行政复议法》第二十八条第(四)项规定的内容,过于严苛、难以服人。该项规定不问青红皂白、不管三七二十一,一律、一概不加区分——“斩立决”。这明显有失偏颇。
     
      不过,话也要说回来。市政府自我辩白的具体做法也明显不当。关键之处就在于时机的把握:当然应该是在法定期限内说明延迟提交证据的原因,而当然不应该是迟至“开庭时”方才说明延迟提交证据的原因。仅此一点,就足以说明市政府的自我辩白存在致命的程序瑕疵。压根儿就没有把法定期限和复议机关给放在眼里。如此的无视和藐视,纯属找死。
     
      死得其所、死而不冤!
     
      让我们的思路继续延伸。
     
      《行政复议法》第二十八条第二款规定:“行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的,被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。”
     
      请看清楚:其中的关键词是“责令”。换言之,该款规定仅限于“责令”重作的情形,而并不及于自行重作的情形。
     
      说的再直白一些:市政府的具体行政行为在被省政府撤销之后,完全可以卷土重来、照方抓药——“以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为”。
     
      我的天呐!这不是在拿老百姓开涮呢嘛!!!
     
      49.下列哪些情形下当事人必须先申请复议,对复议决定不服的才能提起行政诉讼?
     
      A.县政府为汪某颁发集体土地使用证,杨某认为该行为侵犯了自己已有的集体土地使用权
     
      B.高某因为偷税被某税务机关处罚,高某不服
     
      C.派出所因顾某打架对其作了处罚,顾某认为处罚太重
     
      D.对县国土资源局作出的处罚不服
     
      答案:A
     
      解析:《行政复议法》第30条,公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的,应当先申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼。由此,A的说法是正确的。另外,复议必经型的案件还包括:税收、游行示威两类。其中关于税收的情况,只有跟税款、税收本身问题有关的案件才属于复议必经型案件,其他例如B中的偷税问题的案件,不是复议必经型的案件,所以B是不正确的。另外,C、D中,不属于行政复议必经型的类型,因此不能选。本题正确答案是A。
     
      左氏解析:
     
      好一个“复议必经型”!这可真是锐意进取、开拓创新!在行政法学领域里,分明已经有了一个相应的专业术语——复议前置,不仅准确、凝练,而且达成共识、普遍使用。解析者生造词汇,实在是枉费心机。
     
      解析者认为:“其中关于税收的情况,只有跟税款、税收本身问题有关的案件才属于复议必经型案件,其他例如B中的偷税问题的案件,不是复议必经型的案件,所以B是不正确的。”
     
      《税收征收管理法》第八十八条第一款规定:“纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时,必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保,然后可以依法申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院起诉。”
     
      可以看出:只有针对纳税决定的纳税争议,才属于复议前置的情况。而并非如解析者所言——是“跟税款、税收本身问题有关”的情况。当事人对税务机关的处罚决定、强制执行措施或者税收保全措施不服,均属于“跟税款、税收本身问题有关”的情况,然而这些又均不属于复议前置的情况。
     
      毫无疑问:所谓的复议前置(尽管只剩下三种了)是——毒刺。吾必欲拔之而后快。
     
      50.李某涉嫌盗窃被公安局刑事拘留,后检察院批准将其逮捕。法院审理时发现,李某系受人教唆,且是从犯,故判处李某有期徒刑2年,缓期3年执行。后李某以自己年龄不满16周岁为由提起上诉,二审法院因此撤销原判,改判李某无罪并解除羁押。下列哪一选项是正确的?
     
      A.对于李某受到的羁押损失,国家不予赔偿
     
      B.对于一审有罪判决至二审无罪判决期间李某受到的羁押损失,国家应当给予赔偿
     
      C.对于一审判决前李某受到的羁押损失,国家应当给予赔偿
     
      D.对于检察院批准逮捕之前李某受到的羁押损失,国家应当给予赔偿
     
      答案:A
     
      解析:《最高人民法院关于人民法院执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉几个问题的解释》一、根据《中华人民共和国国家赔偿法》(以下简称赔偿法)第十七条第(二)项、第(三)项的规定,依照刑法第十四条、第十五条规定不负刑事责任的人和依照刑事诉讼法第十五条规定不追究刑事责任的人被羁押,国家不承担赔偿责任。但是对起诉后经人民法院判处拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑并已执行的上列人员,有权依法取得赔偿。判决确定前被羁押的日期依法不予赔偿。本题中,李某没有被执行所判刑罚,无权取得赔偿;且判决确定前无论如何都无法取得赔偿,因此本题中C、D选项是错误的。另外,根据上述解释中的四、根据赔偿法第二十六条、第二十七条的规定,人民法院判处管制、有期徒刑缓刑、剥夺政治权利等刑罚的人被依法改判无罪的,国家不承担赔偿责任,但是,赔偿请求人在判决生效前被羁押的,依法有权取得赔偿。
     
      左氏解析:
     
      “后李某以自己年龄不满16周岁为由提起上诉,二审法院因此撤销原判,改判李某无罪并解除羁押。”
     
      对此,鄙人百思不得其解!请问:在公安机关刑事拘留的时候、在检察院批准逮捕的时候、在法院作出裁判的时候,难道它们或者他们都不知道李某在作案之时“年龄不满16周岁”吗?难道它们或者他们都可以不知道李某在作案之时“年龄不满16周岁”吗??难道它们或者他们都应该不知道李某在作案之时“年龄不满16周岁”吗???难道它们或者他们要想知道李某在作案之时的实际年龄有如破解哥德巴赫猜想一样困难吗????难道在现实中发生这样的事情不是天大的笑话、不是深重的冤孽吗?????
     
      但愿,晕头转向的只是命题者,而不是中国的“公、检、法”机关。
     
      在《最高人民法院关于人民法院执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉几个问题的解释》中,第一条解释的表述是:“根据《中华人民共和国国家赔偿法》(以下简称赔偿法)第十七条第(二)项、第(三)项的规定,依照刑法第十四条、第十五条规定不负刑事责任的人和依照刑事诉讼法第十五条规定不追究刑事责任的人被羁押,国家不承担赔偿责任。但是对起诉后经人民法院判处拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑并已执行的上列人员,有权依法取得赔偿。判决确定前被羁押的日期依法不予赔偿。”
     
      在这里出现了重大表述问题!“依照刑法第十四条、第十五条规定不负刑事责任的人和依照刑事诉讼法第十五条规定不追究刑事责任的人被羁押”,明显表述不当,应改为:依照刑法第十四条、第十五条规定不负刑事责任的人和依照刑事诉讼法第十五条规定不追究刑事责任但却有犯罪行为的人被羁押。
     
      这条解释的真正看点在于“但书”部分(即“但是”二字之后的内容)。
     
      其中的“判决确定前”,明显表述不当。应改为:判决生效前。
     
      其中的“被羁押的日期”,明显表述不当。应改为:被羁押期间的损失。
     
      解析者认为:“本题中,李某没有被执行所判刑罚,无权取得赔偿;且判决确定前无论如何都无法取得赔偿,因此本题中C、D选项是错误的。”
     
      此言差矣!
     
      请看清楚:这条解释所规定的例外情形(即“但是”二字之后的内容),根本就不包括法院判处有期徒刑缓刑这一种类。因此,“李某没有被执行所判刑罚,无权取得赔偿”,也就根本不构成上述例外情形的相反情况(即“没有被执行所判刑罚”)。更何况,李某根本就不是“没有被执行所判刑罚”的情况,而根本就是被二审法院改判“无罪”。
     
      至于“判决确定前无论如何都无法取得赔偿”,就更是对该条解释精神的明显歪曲了。“判决确定前被羁押的日期依法不予赔偿”,这句话的意思仅仅只是:只对生效判决已经执行的部分予以赔偿。
     
      B选项的表述是:“对于一审有罪判决至二审无罪判决期间李某受到的羁押损失,国家应当给予赔偿。”
     
      毫无疑问:“一审有罪判决至二审无罪判决期间李某受到的羁押”当然属于“判决确定前被羁押的日期”。原因相当清晰:一审有罪判决在当事人提起上诉的情况下,是暂不产生法律效力的。二审无罪判决作出后,一审有罪判决就注定不仅从未生效、而且永不生效。唯有二审无罪判决才能被认为是“判决确定”。因此,“判决确定前被羁押的日期”,当然也就应该包括B选项在内。
     
      在《最高人民法院关于人民法院执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉几个问题的解释》中,第四条解释的表述是:“根据赔偿法第二十六条、第二十七条的规定,人民法院判处管制、有期徒刑缓刑、剥夺政治权利等刑罚的人被依法改判无罪的,国家不承担赔偿责任,但是,赔偿请求人在判决生效前被羁押的,依法有权取得赔偿。”
     
      这一条解释的表述不清不楚、不明不白。“人民法院判处管制、有期徒刑缓刑、剥夺政治权利等刑罚的人被依法改判无罪的”,其中的“判处”,到底是指生效判决,还是也包括由一审法院作出但却被二审法院撤销的未生效判决?其中的“改判”,到底是指经过审判监督程序作出的改判,还是也包括经过二审程序作出的改判?
     
      请千万不要搞错!在该案中,李某可绝对不是被法院判处有期徒刑缓刑的人。因为,“判处李某有期徒刑2年,缓期3年执行”,这只是一审法院的判决结果。但是,在李某提起上诉的情况下,特别是在二审法院“撤销原判,改判李某无罪”的情况下,一审判决就注定不仅从未生效、而且永不生效。
     
      请注意:这一条解释使用的就是“判决生效前”,而不是第一条解释所使用的“判决确定前”。
     
      这一条解释所针对的赔偿请求人,应该不是指“依照刑法第十四条、第十五条规定不负刑事责任的人和依照刑事诉讼法第十五条规定不追究刑事责任的人”。
     
      解析者孤零零、光秃秃引述这一条解释,令人丈二和尚——摸不着头脑,不知意欲何为?
     
      二、多项选择题
     
      80.区城乡建设局批复同意某银行住宅楼选址,并向其颁发许可证。拟建的住宅楼与张某等120户居民居住的住宅楼间距为9.45米。张某等20人认为该批准行为违反了国家有关规定,向法院提起了行政诉讼。对此,下列哪些选项是错误的?
     
      A.因该批准行为涉及张某等人相邻权,故张某等人有权提起行政诉讼
     
      B.张某等20户居民应当推选2至5名诉讼代表人参加诉讼
     
      C.法院可以通知未起诉的100户居民作为第三人参加诉讼
     
      D.张某等20户居民应当提供符合法定起诉条件的证据材料
     
      答案:B、C
     
      解析:《行诉解释》第13条第(一)项规定,有下列情形之一的,公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼:(一)被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的;所谓相邻权是指不动产的占有人在行使其物权时,对与其相邻的他人不动产所享有特定支配权。主要包括截水、排水、通行、通风、采光等权利。本案涉及张某等人的相邻权,因此张某等有权提起行政诉讼。所以A项是正确的。《行诉解释》第14条第三款规定,同案原告为5人以上,应当推选1至5名诉讼代表人参加诉讼;在指定期限内未选定的,人民法院可以依职权指定。张某等原告为20户居民,肯定是超过5人的,所以应推选1至5名诉讼代表人参加诉讼而不是2至5名诉讼代表人。所以B是错误的。《行诉解释》第24条规定,行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人,其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提起诉讼,人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。法条的表示是人民法院“应当”通知,而C项中说的是法院“可以”通知。所以C项是错误的。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第4条规定,公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时,应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。所以D项是正确的。
     
      左氏解析:
     
      “区城乡建设局批复同意某银行住宅楼选址,并向其颁发许可证。”
     
      在行政主体与行政相对人之间,似乎不宜使用“批复”或者“同意”这样的词汇来表达此二者之间的关系。“批复”或者“同意”这样的词汇,通常仅用来表达同一属性的主体之间的关系。
     
      “拟建的住宅楼与张某等120户居民居住的住宅楼间距为9.45米。张某等20人认为该批准行为违反了国家有关规定,向法院提起了行政诉讼。”
     
      由此足见:该住宅楼尚处于“拟建”阶段。敢问:如此事项的如此细节,又是如何为外人所知晓的呢?“该批准行为”,明显应该是——行政许可行为。
     
      请问:到底何谓“同案”?是同一个案件?还是同一种案件?愚以为:正确的理解当然应该是前者,而非后者。前者是一个案件,而后者则是多个案件。
     
      如果一方或者双方当事人为复数,则构成共同诉讼。作为一方(原告或者被告)的复数当事人,彼此之间都是各自独立而非相互隶属的法律主体。他们之所以构成一方当事人,是基于某种不可分割的原因。如果在他们之间并不存在不可分割的关系的话,那么是不能形成共同诉讼的。
     
      请问:在该案中,张某等20人提起的行政诉讼,是共同诉讼吗?愚以为:当然不是。原因显而易见:在这20人之间并不存在不可分割的关系。他们完全可以也应该分别起诉,彼此之间互不牵连、互不影响——多几个人,也没关系;少几个人,也无所谓。结论很清晰:这是二十个性质相同且被告相同并被合并审理的案件。根本就不存在什么“同案”。
     
      在司法解释制定者的头脑中,共同诉讼与合并审理的界限,还是相当模糊的。
     
      请看:司法考试的命题者,也就只会、只能、只愿在——在“推选1至5名诉讼代表人”与“推选2至5名诉讼代表人”之间进行正误选择这样层次、这种水平的问题上来展示自己的过人本领和出众才华了。
     
      命题者可真是具有不惧怕天下有智之士群起而耻笑的非凡气度呀!着实令在下汗颜!
     
      C选项的表述是:“法院可以通知未起诉的100户居民作为第三人参加诉讼。”
     
      有没有搞错!
     
      请看清楚:在题目中交代的分明是“张某等120户居民”和“张某等20人”。而在C选项中却出现了“100户居民”。难道得出这一结论的道理是在于:120户 - 20人 = 100户?看罢这个等式,小学生可能会问了:“户”与“人”,是相同的单位吗?这个问题太高深,还是有请命题者来回答吧。
     
      《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十四条第一款规定:“行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人,其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提起诉讼,人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。”
     
      《行政诉讼法》第二十七条规定:“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织,可以作为第三人申请参加诉讼,或者由人民法院通知参加诉讼。”
     
      俗语:没有对比,就没有伤害;不比不知道,一比吓一跳。请问:在将这一条法律规定与这一款司法解释进行对比之后,我们应该得出什么结论?
     
      这一款规定中的“应当”二字,明显不当。当然应该改为:可以。法院断然没有“通知”的义务。
     
      最高法院过于任性、滥用职权!不过,这一次坑害的可不是老百姓,而是自己的虾兵蟹将——各级各类下级法院。
     
      万幸的是:在与拟建的住宅楼相当接近的住宅楼里可能只有“张某等120户居民居住”,否则的话,仅邮寄送达或者公告送达(这些住户当然有可能会天南海北、云游四方)出庭通知书的费用和时间,就会相当可观。
     
      解析者认为:“法条的表示是人民法院‘应当’通知,而C项中说的是法院‘可以’通知。所以C项是错误的。”
     
      好一个“法条”!解析者俨然已经自然而然、不由自主的将最高法院的司法解释“升格”为法律了。
     
      实在是不好意思!如果是“法条”错了呢?那么C选项还会是错误的吗?
     
      《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款规定:“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时,应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。”
     
      这无疑是一条极其荒唐可笑的规定!
     
      请问:什么是“起诉条件”?有没有法律的明确规定?到底是形式条件,还是实质条件?如果没有法律的明确规定的话,那么就绝对不允许任何主体以任何理由——横生事端、无理骚扰!
     
      倒要请教:原告在起诉之时,是否还应该提供被告符合被诉条件的相应的证据材料呢?按照该司法解释制定者的思维逻辑来看,难道不应该吗?否则的话,那将会多么的不协调呀!看来,该司法解释制定者出现了重大工作疏漏。
     
      81.刘某参加考试并取得《医师资格证书》。后市卫生局查明刘某在报名时提供的系虚假材料,于是向刘某送达《行政许可证件撤销告知书》。刘某提出听证申请,被拒绝。市卫生局随后撤销了刘某的《医师资格证书》。下列哪些选项是正确的?
     
      A.市卫生局有权撤销《医师资格证书》
     
      B.撤销《医师资格证书》的行为应当履行听证程序
     
      C.市政府有权撤销《医师资格证书》
     
      D.市卫生局撤销《医师资格证书》后,应依照法定程序将其注销
     
      答案:A、C、D
     
      解析:《行政许可法》第69条第一款规定,有下列情形之一的,作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关,根据利害关系人的请求或者依据职权,可以撤销行政许可:(一)行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的;(二)超越法定职权作出准予行政许可决定的;(三)违反法定程序作出准予行政许可决定的;(四)对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的;(五)依法可以撤销行政许可的其他情形。刘某提供虚假报名材料报名参加考试的行为,属于不具备申请资格或者不符合法定条件,所以作出行政许可决定的机关——市卫生局有权撤销其《医师资格证书》,另外,该条规定作出行政许可决定的行政机关的上级行政机关也有权撤销刘某的《医师资格证书》。本案中市卫生局的上级行政机关是市政府,所以市政府也有权撤销《医师资格证书》。此外,符合《行政许可法》第69条第一款规定的情形的,行政机关可以依职权撤销行政许可,而不需要履行听证程序,所以A、C是正确的,B是错误的。根据《行政许可法》第70条第(四)项的规定,行政许可依法被撤销、撤回,或者行政许可证件依法被吊销的,行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续。所以刘某的《医师资格证书》在被卫生局撤销后应依法注销。所以D是正确的。所以本题的正确选项是A、C、D。
     
      左氏解析:
     
      “市卫生局随后撤销了刘某的《医师资格证书》。”
     
      请问:撤销,到底是一种什么性质的行为?恐怕还是应该先把这个问题搞搞清楚!
     
      可以明确的回答:撤销肯定不是一般的行政法学理论上所谓的具体行政行为。撤销的对象好像是“刘某的《医师资格证书》”,其实不然!撤销的对象当然应该是市卫生局自己作出的给刘某颁发《医师资格证书》的行政许可这一行为。撤销的前提一定是:行政主体的行政行为——违法(在该案中,就是市卫生局在审核发证时应该但却没有“查明刘某在报名时提供的系虚假材料”。当属事实不清、证据不足的违法情形)!而未必是行政相对人的行为(是指为了获得行政许可而实施的行为,而不是指在取得行政许可之后实施的被行政许可行为)也同时违法(行政相对人在取得行政许可之后实施的被行政许可行为违法,导致的结果不是撤销,而是吊销)。换言之:行政相对人的行为是否违法与撤销之间没有必然关系。
     
      撤销这一行为,是没有所谓的行政相对人的。如果需要追究法律责任的话,那么首当其冲的法律责任主体就是作出被撤销具体行政行为的行政主体。在该案中,撤销主体是市卫生局,作出被撤销具体行政行为的行政主体还是市卫生局。换言之:是市卫生局结结实实抽了自己一个大嘴巴!而不是名正言顺出了刘某一个大洋相。
     
      还可以十分肯定的说:撤销,绝对不是行政处罚或者行政强制(当然就更不可能是行政许可了)。因此,市卫生局“向刘某送达《行政许可证件撤销告知书》”,这一举动相当诡异,令人匪夷所思。至于“听证”,就更是完全不靠谱的无稽之谈了。
     
      法院撤销具体行政行为,是一种司法行为,这种行为肯定不可诉。
     
      行政机关,自己可以撤销自己的具体行政行为;行政机关的上级机关可依职权撤销具体行政行为;复议机关可以经过行政复议撤销具体行政行为。
     
      行政机关撤销具体行政行为,酷似内部行政行为。
     
      请问:行政机关作出的撤销具体行政行为的行为,是否可诉?答曰:可诉。这显然不是标准的行政诉讼。标准的行政诉讼是以具体行政行为为诉讼对象、客体、标的的诉讼。
     
      对撤销具体行政行为的行为提起行政诉讼,这一问题尚需学界进一步研究、探讨。
     
      解析者认为:“刘某提供虚假报名材料报名参加考试的行为,属于不具备申请资格或者不符合法定条件,所以作出行政许可决定的机关——市卫生局有权撤销其《医师资格证书》”。
     
      这一说法值得质疑。
     
      请务必要搞搞清楚!考试,是考试;颁证,是颁证。这可是截然不同的两码事儿。刘某报名参加考试的行为,并不等同于其申请医师资格的行为;考试的主办者,并不等同于颁发《医师资格证书》的行政许可的行政机关;对应试者取得的考试成绩的处理,并不等同于对申请者获得的许可证书的处理。审核报名者提供的报名材料的真实性,是考试主办者的职责;审核申请者提供的申请材料的真实性,是行政许可的行政机关的职责。
     
      解析者明显将考试与颁证混为一谈了。
     
      到目前为止(精确的表述应该是:到当时为止),作出撤销行政行为的行为还没有任何法定的听证程序。
     
      行政主体行使撤销的职权行为,是到了该立法明确规范的时候了。切切不可将撤销行为与普通的行政行为混为一谈。撤销权的本质是——监督权。不言自明:监督的对象当然是行政主体,而不是行政相对人。
     
      解析者认为:“所以刘某的《医师资格证书》在被卫生局撤销后应依法注销。”
     
      请千万不要搞错!撤销的对象绝对不是“刘某的《医师资格证书》”,而是颁证的行政许可行为。在撤销之后,“刘某的《医师资格证书》”,才会必然面临注销的结果。
     
      敢情,命题者和解析者压根儿就不了解、不理解撤销到底是怎么一回事儿。
     
      82.甲银行与乙公司签订了贷款合同并约定乙以其拥有使用权的土地作抵押。双方在镇政府内设机构镇土地管理所办理了土地使用权抵押登记,该所出具了《证明》。因乙不能归还到期贷款,甲经法院强制执行时,发现乙用于抵押的国有土地使用证系伪造。甲遂对镇土地管理所出具的抵押证明提起行政诉讼。下列哪些选项是正确的?
     
      A.本案的被告应当是镇土地管理所
     
      B.本案的被告应当是镇政府
     
      C.镇土地管理所出具抵押证明的行为是超越职权的行为
     
      D.法院应当判决确认抵押证明违法
     
      答案:B、C、D
     
      解析:行政诉讼的被告是具有对外管理职能的行政主体。本题中的镇土地管理所显然不是行政主体,本案应以镇政府为被告而不是镇土地管理所。所以A是错误的,B是正确的。由于镇土地管理所并非行政主体,因此对外作出的证明行为是超越职权的违法行为。所以C是正确的。证明行为是一种准行政行为,对于非行政主体作出准行政行为,法院应该适用确认违法判决。所以D是正确的。所以B、C、D是正确的。
     
      左氏解析:
     
      “双方在镇政府内设机构镇土地管理所办理了土地使用权抵押登记,该所出具了《证明》。”
     
      我相当怀疑:这会不会是某个相声或者喜剧小品的台词或者情节。
     
      请问:作为镇政府内设机构的土地管理所,到底是一个神马玩意儿,难道长期游走江湖、惯于使用手段的甲银行与乙公司双方真的会毫无概念、毫不知情吗?该不会乙公司就是通过该土地管理所取得的土地使用权的吧?难道该土地管理所竟然也不清楚自己到底是应该干什么的、吃几碗干饭的吗?
     
      我不得不惊叹:关于登记手续和《证明》文书,该土地管理所简直就是自学成才、无师自通。绝对是天才呀!
     
      “因乙不能归还到期贷款,甲经法院强制执行时,发现乙用于抵押的国有土地使用证系伪造。”
     
      且慢!怎么从“不能归还到期贷款”一下子就来到了“法院强制执行”呢?这算不算是时空穿越呢?难道“发现乙用于抵押的国有土地使用证系伪造”,还有可能会延迟到“法院强制执行”这一阶段吗?
     
      一切疑团、困惑,瞬间打开、破解!这个根本就不可能发生的故事只能是这样发生的:乙公司肯定是故意伪造证书;该土地管理所的工作人员(通常应该是领导或者管事)自然对此是一目了然;那么甲银行呢?也许甲银行真的很无辜也很善良,但是,甲银行的工作人员(通常应该是领导或者管事)则一定(简直就是必须的)对此是心知肚明。
     
      敢情是——欢乐三打一呀!上述三方默契配合、通力合作,将甲银行的资产顺利、通畅的输送至上述三方的腰包里。
     
      对一切的不合情理、不对劲儿的迷茫,顿时云开雾散、烟消云散。
     
      这可是典型的刑事犯罪!
     
      “甲遂对镇土地管理所出具的抵押证明提起行政诉讼。”
     
      看来,甲银行的管理者(估计不是审批贷款的那个人)的脑子里,不是缺根筋、就是进了水。
     
      请问:甲银行提起这一行政诉讼的目的到底是什么?可能有人会抢答:当然是要钱——主张国家赔偿了!可以猜想:乙公司的实际控制人不是畏罪潜逃,就是装疯卖傻——实在是不好意思啦!鄙公司确实是没有钱啦!
     
      那么,甲银行能否通过行政诉讼(包括赔偿请求)得到国家赔偿呢?我看难,相当之难!查来又查去,该土地管理所出具抵押证明的行为,极有可能会被认定为个人行为(明显已经构成犯罪),而非职务行为。因此,国家不太可能会承担赔偿责任。
     
      退一步,即使是把上述恶意串通的三者一网打尽、绳之以法,甲银行的贷款恐怕也只能是打水漂儿了。
     
      解析者认为:“本题中的镇土地管理所显然不是行政主体,本案应以镇政府为被告而不是镇土地管理所。”
     
      按照法理,未成年的孩子惹了祸,确实应该由负有监护职责的家长来承担责任。
     
      镇政府(的镇长)一定会一脸无奈、百般无辜:我招谁、惹谁了?屎盆子怎么能扣到我的头上呢?最为关键的是:土地使用权抵押登记,这根本也不是我的职权范围内的事务呀!他们这事儿办得也太没边儿了吧!这个锅,我可背不了!
     
      家长对孩子,肯定要承担无限责任;上级对下级,可不一定也要承担无限责任。那么明显的违法犯罪行为,国家没有义务承担无限责任。
     
      解析者认为:“由于镇土地管理所并非行政主体,因此对外作出的证明行为是超越职权的违法行为。”
     
      有没有搞错!是否行政主体与是否超越职权,此二者之间根本就没有必然关系。难道如果是行政主体的话,那么对外作出的证明行为就一定不是超越职权的违法行为了吗?好一个“由于……因此”!这可真是神逻辑。
     
      解析者认为:“证明行为是一种准行政行为,对于非行政主体作出准行政行为,法院应该适用确认违法判决。”
     
      难道不应该是土地使用权抵押登记行为吗?所谓的“证明”,不过就是抵押登记行为的产物罢了。
     
      好一个“准行政行为”!请您名词解释。对此能否提起行政诉讼?请您赐教。
     
      被告不是锁定为镇政府了嘛,怎么忽而又成了“非行政主体”呢?
     
      如此恐怖的违法行为,难道不应该判决确认抵押登记行为无效吗?
     
      这都什么乱七八糟的呀!
     
      83.罗某受到朱某的人身威胁,向公安机关报案,公安机关未采取任何措施。三天后,罗某了解到朱某因涉嫌抢劫被刑事拘留。罗某以公安机关不履行法定职责为由向法院提起行政诉讼,同时提出行政赔偿请求,要求赔偿精神损失。法院经审理认为,公安机关确未履行法定职责。下列哪些选项是正确的?
     
      A.因朱某已被刑事拘留,法院应当判决驳回罗某起诉
     
      B.法院应当判决确认公安机关不履行职责行为违法
     
      C.法院应当判决公安机关赔偿罗某的精神损失
     
      D.法院应当判决驳回罗某的行政赔偿请求
     
      答案:B、D
     
      解析:公安机关接到罗某的报案后,并没有采取相应的措施,这已经表明公安机关并没有履行其职责,尽管加害人朱某已经被刑事拘留,但仍不能免除公安机关的责任。所以A是错误的。根据《行诉解释》第57条规定,人民法院认为被诉具体行政行为合法,但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的,可以作出确认其合法或者有效的判决。有下列情形之一的,人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决:(一)被告不履行法定职责,但判决责令其履行法定职责已无实际意义的;(二)被诉具体行政行为违法,但不具有可撤销内容的;(三)被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。根据本条第(一)项的规定可知,法院应判决公安机关不履行职责行为违法。此外还可以进一步证明A项观点是错误的,B项是正确的。《国家赔偿法》第3条和第4条规定了受害人取得国家赔偿的几种情况,精神损失并没有归在获得赔偿的情况之下。所以法院应当驳回罗某的行政赔偿的请求。所以D是正确的,C是错误的。所以B、D是正确的。
     
      左氏解析:
     
      “罗某受到朱某的人身威胁,向公安机关报案,公安机关未采取任何措施。”
     
      请问:如果公安机关采取相应“措施”的话,那么该“措施”到底是什么性质?这就取决于“罗某受到朱某的人身威胁”到底是什么性质:如果是治安违法,那么“措施”就应该是行政强制措施;如果是刑事犯罪,那么“措施”就应该是刑事强制措施。
     
      “罗某以公安机关不履行法定职责为由向法院提起行政诉讼,同时提出行政赔偿请求,要求赔偿精神损失。法院经审理认为,公安机关确未履行法定职责。”
     
      既然提起的是行政诉讼,并且也已经被法院所受理、审理和裁判,那么就可以推定公安机关在履行法定职责的情况下所对应的应该是具体行政行为——行政强制措施。
     
      换言之:在该案中,公安机关在履行法定职责的情况下所对应的不应该是刑事侦查行为——刑事强制措施。因为,对此种行为(其实是与之对应的不作为)是不可能、不允许提起行政诉讼的。
     
      A选项的表述是:“因朱某已被刑事拘留,法院应当判决驳回罗某起诉。”
     
      朱某被刑事拘留,完全是另有原因。与罗某请求公安机关采取的措施并无关系。更为关键的是:朱某被采取的是刑事强制措施——刑事拘留,而罗某请求公安机关采取的是行政强制措施,此二者性质截然不同。
     
      但是,无论是从实际效果、还是从客观结果来看,已经加诸在朱某身上的刑事拘留,无论是从强度、还是从力度上来说,都已经覆盖、涵盖了本应加诸在朱某身上的行政强制措施。换言之:在朱某已经被刑事拘留的情况下,再对朱某采取行政强制措施,已经成为不必要了。
     
      解析者认为:“公安机关接到罗某的报案后,并没有采取相应的措施,这已经表明公安机关并没有履行其职责,尽管加害人朱某已经被刑事拘留,但仍不能免除公安机关的责任。”
     
      此言差矣!
     
      公安机关没有履行法定职责,这一结论很有可能是成立的。但是,“不能免除公安机关的责任”,这一结论则应该是不能成立的。很显然,在该案中,加害人朱某已经由于其他原因被刑事拘留了,公安机关就已经没有再去履行其保护罗某合法权益的法定职责的可能和理由了——在后的行政强制措施与在前的刑事强制措施无法相互叠加。这根本就不是能否免除履行职责的问题,而是无需履行职责的情况。
     
      84.县烟草专卖局发现刘某销售某品牌外国香烟,执法人员表明了自己的身份,并制作了现场笔录。因刘某拒绝签名,随行电视台记者张某作为见证人在笔录上签名,该局当场制作《行政处罚决定书》,没收15条外国香烟。刘某不服该决定,提起行政诉讼。诉讼中,县烟草专卖局向法院提交了现场笔录、县电视台拍摄的现场录像、张某的证词。下列哪些选项是正确的?
     
      A.现场录像应当提供原始载体
     
      B.张某的证词有张某的签字后,即可作为证人证言使用
     
      C.现场笔录必须有执法人员和刘某的签名
     
      D.法院收到县烟草专卖局提供的证据应当出具收据,由经办人员签名或盖章
     
      答案:A、D
     
      解析:《行政诉讼证据规定》第12条规定,根据行政诉讼法第三十一条第一款第(三)项的规定,当事人向人民法院提供计算机数据或者录音、录像等视听资料的,应当符合下列要求:(一)提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的,可以提供复制件;(二)注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等;(三)声音资料应当附有该声音内容的文字记录。所以现场录像应提供原始载体,所以A是正确的。《行政诉讼证据规定》第13条规定,根据行政诉讼法第三十一条第一款第(四)项的规定,当事人向人民法院提供证人证言的,应当符合下列要求:(一)写明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况;(二)有证人的签名,不能签名的,应当以盖章等方式证明;(三)注明出具日期;(四)附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件。根据该条的规定,张某的证词不一定要有其签字才能作为证人证言,也可以采取盖章等其他的方式证明,所以B是错误的。《行政诉讼证据规定》第15条规定,根据行政诉讼法第三十一条第一款第(七)项的规定,被告向人民法院提供的现场笔录,应当载明时间、地点和事件等内容,并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的,应当注明原因。有其他人在现场的,可由其他人签名。法律、法规和规章对现场笔录的制作形式另有规定的,从其规定。C项中表述的现场笔录必须有执法人员的签名,是不符合第15条的规定的,所以是错误的。《行政诉讼证据规定》第20条规定,人民法院收到当事人提交的证据材料,应当出具收据,注明证据的名称、份数、页数、件数、种类等以及收到的时间,由经办人员签名或者盖章。所以D项是正确的。综上,本题的正确答案是A、D。
     
      左氏解析:
     
      “县烟草专卖局发现刘某销售某品牌外国香烟,执法人员表明了自己的身份,并制作了现场笔录。”
     
      请问:烟草专卖局,这到底是一个神马玩意儿?似乎、好像、大概是行政机关,专门从事买卖烟草活动的行政机关。敢情:行政机关也可以做买卖呀!
     
      请看:“刘某销售某品牌外国香烟”,看这个意思:这本身似乎、好像、大概就已经构成违法了。这样的法律环境,可真是够严苛、够严峻的。
     
      “因刘某拒绝签名,随行电视台记者张某作为见证人在笔录上签名,该局当场制作《行政处罚决定书》,没收15条外国香烟。”
     
      此处的“签名”,明显是指在“现场笔录”上签名。由此观之:如果当事人——行政相对人拒绝签名的话,那么就需要有“见证人在笔录上签名”。问题随之而来:什么人可以成为“见证人”?“随行电视台记者张某”能否成为“见证人”?
     
      请问:在此种情况下,能否“当场制作《行政处罚决定书》”?能否直接“没收15条外国香烟”?
     
      “诉讼中,县烟草专卖局向法院提交了现场笔录、县电视台拍摄的现场录像、张某的证词。”
     
      我晕!敢问:“张某的证词”,这到底是从何而来的呢?这到底是要证明什么呢?张某,到底是何许人也?到底是在什么情况下成为证人的呢?这些信息能够不事先交代吗?
     
      命题者:您打的这套拳法,该不会是迷踪拳或者醉八仙吧?
     
      A选项的表述是:“现场录像应当提供原始载体。”
     
      提一个相当业余的问题:如何识别、区别一盘录像带到底是“原始载体”、还是“复制件”?
     
      B选项的表述是:“张某的证词有张某的签字后,即可作为证人证言使用。”
     
      解析者认为:“根据该条的规定,张某的证词不一定要有其签字才能作为证人证言,也可以采取盖章等其他的方式证明,所以B是错误的。”
     
      好一个“不一定”!这一措辞肯定正确。但是,在承认“也可以采取盖章等其他的方式”的有效性的同时,并不能得出否定签名的有效性的结论。
     
      B选项的真正关键字是“即”,也就是“只要……就”的意思。换言之:签名是证词可作为证人证言使用的充分条件。这一表述肯定与相关规定不符(作为证人证言,至少要满足四项要求)。也正是因此——而不是因彼,所以B选项才是错误的。
     
      解析者认为:“C项中表述的现场笔录必须有执法人员的签名,是不符合第15条的规定的,所以是错误的。”
     
      有没有搞错!“现场笔录必须有执法人员的签名”,这是毫无疑问、雷打不动的!这怎么会“是不符合第15条的规定的”呢?解析者肯定是眼花了,C选项之所以是错误的,原因就在于当事人的签名可不是“必须”的。
     
      《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十条规定:“人民法院收到当事人提交的证据材料,应当出具收据,注明证据的名称、份数、页数、件数、种类等以及收到的时间,由经办人员签名或者盖章。”
     
      这一规定明显不当!
     
      怎么能够仅仅是“由经办人员签名或者盖章”呢?拜托!“出具收据”,这可是标准的职务行为,而断然不是个人行为。经办人员的签名或者盖章,只能说明是经办人员收到了证据材料,而不能证明是法院收到了证据材料。
     
      毫无疑问:当然应该在“收据”上加盖法院的公章了,否则的话,无异于“白条”。
     
      85.下列哪些情形违反《公务员法》有关回避的规定?
     
      A.张某担任家乡所在县的县长
     
      B.刘某是工商局局长,其侄担任工商局人事处科员
     
      C.王某是税务局工作人员,参加调查一企业涉嫌偷漏税款案,其妻之弟任该企业的总经理助理
     
      D.李某是公安局局长,其妻在公安局所属派出所担任户籍警察
     
      答案:A、B、C
     
      解析:《公务员法》第69条规定,公务员担任乡级机关、县级机关及其有关部门主要领导职务的,应当实行地域回避,法律另有规定的除外。根据本条的规定,张某不能担任家乡所在县的县长,所以A是应选选项。《公务员法》第68条规定,公务员之间有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系以及近姻亲关系的,不得在同一机关担任双方直接隶属于同一领导人员的职务或者有直接上下级领导关系的职务,也不得在其中一方担任领导职务的机关从事组织、人事、纪检、监察、审计和财务工作。因地域或者工作性质特殊,需要变通执行任职回避的,由省级以上公务员主管部门规定。B项中刘某的侄子在刘某任局长的工商局担任工商局人事处科员是不符合第68条的规定的,所以B为应选选项。《公务员法》第70条第(二)项规定,公务员执行公务时,有下列情形之一的,应当回避:(二)涉及与本人有本法第六十八条第一款所列亲属关系人员的利害关系的;C项中王某的妻弟与王某是姻亲关系,王某参与调查的企业偷税漏税案件与其妻弟有利害关系,根据《公务员法》第70条的规定,王某应当回避。所以C是应选选项。D项中,尽管李某与其妻子都在公安系统工作,且妻子在李某担任局长的公安局所属派出所工作,但是因为李某与妻子不存在在同一机关担任双方直接隶属于同一领导人员的职务或者有直接上下级领导关系的职务的情形,妻子也不是在派出所中从事组织、人事、纪检、监察、审计和财务工作,所以D项表述的情形是符合《公务员法》的规定的,所以不应选。故此,本题的正确选项是A、B、C。
     
      左氏解析:
     
      《公务员法》第六十九条规定:“公务员担任乡级机关、县级机关及其有关部门主要领导职务的,应当实行地域回避,法律另有规定的除外。”
     
      何谓“乡级机关”?在“乡”里,除了政府之外,就再也没有任何其他常设的国家机关(具有独立的法人资格)了:1、乡政府不设所属工作部门;2、法院、检察院没有乡级建制的独立机关;3、虽有乡级人民代表大会,但却不是常设的,而且也没有常设的常务委员会。
     
      “有关部门”,立法者睡着了吧?说梦话呢吧?到底是谁跟谁有关呀?
     
      “主要领导职务”,也应改为:领导成员(参见该法第一百零五条之规定)。
     
      正确的表述应该是:公务员担任乡级政府、县级政府及其所属工作部门领导成员的。
     
      解析者认为:“C项中王某的妻弟与王某是姻亲关系,王某参与调查的企业偷税漏税案件与其妻弟有利害关系,根据《公务员法》第70条的规定,王某应当回避。”
     
      请注意:法律的原文表述可是“近姻亲关系”,而不是“姻亲关系”。“近姻亲关系”,需要名词解释。当然,王某与其妻弟完全也有可能构成“近姻亲关系”。
     
      王某参与调查的企业偷税漏税案件到底是否与其妻弟具有利害关系?回答这一问题,需要明确判断标准。换言之:到底什么身份的人会与其所在企业构成影响执法的关系?总经理助理,是吗?部门经理,是吗?业务人员,是吗?门卫或者厨师,是吗?……该企业的所有工作人员,都是吗?
     
      86.运输公司指派本单位司机运送白灰膏。由于泄漏,造成沿途路面大面积严重污染。司机发现后即向公司汇报。该公司即组织人员清扫被污染路面。下列哪些选项是正确的?
     
      A.路面被污染的沿途三个区的执法机关对本案均享有管辖权,如发生管辖权争议,由三个区的共同上级机关指定管辖
     
      B.对该运输公司应当依法从轻或者减轻行政处罚
     
      C.本案的违法行为人是该运输公司
     
      D.本案的违法行为人是该运输公司和司机
     
      答案:A、B、C
     
      解析:《行政处罚法》第20条规定,行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。第21条规定,对管辖发生争议的,报请共同的上一级行政机关指定管辖。因为司机在运输途中,对沿途的路面都造成了污染,所以沿途三个区的执法机关都享有管辖权。对于执法机构的管辖争议,根据第21条的规定,应由共同上一级行政机关指定,所以A项的说法是正确的。《行政处罚法》第27条第(一)项规定,当事人有下列情形之一的,应当依法从轻或者减轻行政处罚:(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的;本案中,运输公司在污染事故发生后立即组织清扫,主动减轻路面被污染的后果,因此根据《行政处罚法》第27条的规定,应当对运输公司从轻或减轻处罚。所以B项是正确的。本案中,司机受单位的指派运送白石膏,其行为属于职务行为,并不是司机个人行为,因此本案的违法行为人应是运输公司,而不是司机个人,所以C项是正确的,D项是错误的。
     
      左氏解析:
     
      在该案中,有一个关键的细节——“泄漏”。不能不问:因何“泄漏”?最常见的答案是:机械故障。需要进一步追问:为什么会出现机械故障?最常见的答案是:疏于维护。如果这就是事实的话,那么就没有问题了。但是,如果这不是事实的话,那么就还有话说:如果“泄漏”是由于人为破坏的原因而导致的,那么“泄漏”的责任可就既不属于司机、也不属于运输公司了,而是属于破坏者。其违法行为的性质也就发生了变化,需要另案处理。
     
      在没有表述或者给定违法行为性质的情况下,该题的题目交代和选项设置,存在重大瑕疵。
     
      A选项的表述是:“路面被污染的沿途三个区的执法机关对本案均享有管辖权,如发生管辖权争议,由三个区的共同上级机关指定管辖。”
     
      其中的“三个区的共同上级机关”,明显表述不当!根据法律的原文表述,应改为:三个区的共同上一级机关。
     
      拜托命题者!请别不以为然、请别不当回事儿,完全有可能会有一部分应试者就是因为没有看到那个至关重要的“一”字,从而斩钉截铁的否定了A选项。
     
      读者诸君:请大家都来评评理,作出这样抉择的应试者有错吗?冤屈不?
     
      下面是题外话。
     
      让我来假设一下:这“三个区”分别是甲直辖市的A区、乙省某市的B区和丙自治区某市的C区。
     
      请问:在这样的情况下,这三个区共同的上一级行政机关到底是谁?答案简洁而明快:非国务院莫属。换言之:凡是遇到跨省(包括直辖市或者自治区)相邻或者不相邻的两个以上最基层执法机关(科级)存在管辖争议的情况,中央人民政府——国务院就不得不出面指定管辖。
     
      D选项的表述是:“本案的违法行为人是该运输公司和司机。”
     
      其实,在行政法学理论中,“违法行为人”,并不是一个具有特定含义的专业术语。恰恰相反,“行为人”这三个字,倒是很容易使法学理论功力深厚、嗅觉灵敏的应试者产生一种近乎直觉的错觉:是有别于——责任人的其他法律主体。
     
      按照一般的法学原理来看,在该案中,司机应该是“行为人”,而运输公司则只是——责任人。
     
      87.秦某租住江某房屋,后伪造江某的身份证和房屋所有权证,将房屋卖给不知情的吴某。房屋登记部门办理过户时未发现材料有假,便向吴某发放了房屋所有权证。江某发现房屋被卖时秦某已去向不明。江某以登记错误为由,提起行政诉讼要求撤销登记。下列哪些选项是正确的?
     
      A.法院应判决房屋登记部门撤销颁发给吴某的房屋所有权证
     
      B.吴某是善意第三人,房屋登记部门不应当撤销给吴某颁发的房屋所有权证
     
      C.江某应当先申请行政复议,对复议决定不服的,才能向法院起诉
     
      D.江某提起行政诉讼最长期限是20年,自房屋登记机关作出过户登记之日起计算
     
      答案:A、D
     
      解析:本案中江某是房屋的所有权人,而秦某是侵权人,所有权人的利益具有优先性,所以江某的权利应得到优先保护,所以A是正确的,B是错误的。《行政复议法》第30条规定,公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的,应当先申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼。本案中的情形显然是不需要先进行行政复议的,所以C项是错误的。《行政诉讼法解释》第42条规定,公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的,其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的,人民法院不予受理。所以D项是正确的。综上,本题的正确选项是A、D。
     
      左氏解析:
     
      “秦某租住江某房屋,后伪造江某的身份证和房屋所有权证,将房屋卖给不知情的吴某。”
     
      请问:如何定性秦某的行为?毫无疑问:已经涉嫌犯罪。而且情节非常严重(非法获利相当巨大)。
     
      “房屋登记部门办理过户时未发现材料有假,便向吴某发放了房屋所有权证。”
     
      请问:如何定性房屋登记部门办理过户的工作人员的行为?毫无疑问:已经涉嫌犯罪。而且情节非常严重(造成损失相当巨大)。
     
      “江某以登记错误为由,提起行政诉讼要求撤销登记。”
     
      如果没有猜错的话,江某肯定已经到公安机关进行刑事案件的报案了。至少会针对秦某,至于是否也针对房屋登记部门办理过户的工作人员,就不得而知了。
     
      在该案中,如果如此明显的房屋登记部门的违法行为和如此嚣张的房屋登记部门办理过户的工作人员的犯罪行为不能得到法律惩处、严厉制裁的话,那么必将会天下大乱、人人自危。
     
      解析者认为:“本案中江某是房屋的所有权人,而秦某是侵权人,所有权人的利益具有优先性,所以江某的权利应得到优先保护,所以A是正确的,B是错误的。”
     
      这一解析,难以服人。
     
      秦某,已经不仅仅是“侵权人”了,而是名副其实、明目张胆的犯罪嫌疑人。此处的“优先性”和“优先保护”,均无从说起、无所指向。该解析根本就没有提及或者顾及在选项中出现的吴某,实不应该。
     
      B选项的表述是:“吴某是善意第三人,房屋登记部门不应当撤销给吴某颁发的房屋所有权证。”
     
      如果吴某确实是善意取得的第三人,那么房屋登记部门就确实不应该撤销给吴某颁发的房屋所有权证。题目交代的信息是“不知情的吴某”,因此,吴某真有可能(还要综合考虑其他因素)就是善意取得的第三人。
     
      所以,在充分考虑吴某是善意取得的第三人的情况下,其结果完全有可能是——A选项错误,B选项正确。
     
      解析者认为:“本案中的情形显然是不需要先进行行政复议的,所以C项是错误的。”
     
      判断C选项正误的依据,在于明了该案是否属于复议前置的情况,而识别该案是否属于复议前置的情况,在于明知此种情况是否有法律对复议前置的明确规定。而解析者的思路却相当奇葩:居然去引述毫不相干的《行政复议法》第三十条的规定,试图在说明该案不属于该条规定所指情形的同时,意欲证明该案因此也就不属于复议前置的情形。
     
      这完全就是逻辑混乱的表现。
     
      88.某市监察局经初步调查,认定该市教育局局长魏某在出国考查期间有严重违纪行为,决定对其进行查处。依据《行政监察法》,下列哪些选项是正确的?
     
      A.对魏某的调查属重要检查事项,立案应报市政府和省级监察机关备案
     
      B.某市监察局可以责令魏某在指定地点就有关问题作出解释。若不配合,该局有权扣留魏某
     
      C.在调查期间,监察局可以作出暂停魏某执行职务的决定
     
      D.经调查认定魏某不存在违纪事实,监察局应撤销此案并告知某市教育局及其上级机关
     
      答案:A、D
     
      解析:根据《行政监察法》第30条,监察机关按照下列程序对违反行政纪律的行为进行调查处理:(一)对需要调查处理的事项进行初步审查;认为有违反行政纪律的事实,需要追究行政纪律责任的,予以立案;(二)组织实施调查,收集有关证据;(三)证据证明违反行政纪律,需要给予行政处分或者作出其他处理的,进行审理;(四)作出监察决定或者提出监察建议。重要、复杂案件的立案,应当报本级人民政府和上一级监察机关备案。由此A的说法是正确的。第31条,监察机关对于立案调查的案件,经调查认定不存在违反行政纪律事实的,或者不需要追究行政纪律责任的,应当予以撤销,并告知被调查单位及其上级部门或者被调查人员及其所在单位。重要、复杂案件的撤销,应当报本级人民政府和上一级监察机关备案,由此D是正确的。第20条第(三)项的规定,责令有违反行政纪律嫌疑的人员在指定的时间、地点就调查事项涉及的问题作出解释和说明,但是不得对其实行拘禁或者变相拘禁;(四)建议有关机关暂停有严重违反行政纪律嫌疑的人员执行职务。由此BC的说法是不正确的。本题正确答案是A、D。
     
      左氏解析:
     
      A选项的表述是:“对魏某的调查属重要检查事项,立案应报市政府和省级监察机关备案。”
     
      敢问:根据什么、如何证明“对魏某的调查属重要检查事项”?判断“重要检查事项”的标准到底是什么?
     
      《行政监察法》第三十条第二款规定:“重要、复杂案件的立案,应当报本级人民政府和上一级监察机关备案。”
     
      穷追猛打、继续追问:“某市”的“上一级监察机关”,难道就一定是“省级监察机关”吗?难道就不可能是——市级监察机关或者国家级监察机关了吗?显而易见:在“某市”是县级市的情况下,其“上一级监察机关”就应该是市(设区的市)级监察机关;而在“某市”是直辖市的情况下,其“上一级监察机关”则应该是国家级监察机关(即监察部)。
     
      A选项的表述,明显不妥,还好意思被认为是正确答案吗?
     
      D选项的表述是:“经调查认定魏某不存在违纪事实,监察局应撤销此案并告知某市教育局及其上级机关。”
     
      《行政监察法》第三十一条第一款规定:“监察机关对于立案调查的案件,经调查认定不存在违反行政纪律事实的,或者不需要追究行政纪律责任的,应当予以撤销,并告知被调查单位及其上级部门或者被调查人员及其所在单位。”
     
      请看清楚:“告知”的对象是“被调查单位及其上级部门或者被调查人员及其所在单位”。
     
      在该案中,被调查的对象分明是“人员”——该市教育局局长“魏某”,而不是“单位”——“某市教育局”。因此,“告知”的对象就当然应该是“被调查人员及其所在单位”——“魏某”和“某市教育局”,而断然不应该是“被调查单位及其上级部门”——“某市教育局及其上级机关”。
     
      由此观之:张冠李戴,这绝对是命题者和解析者的拿手好戏、看家绝活儿呀。
     
      D选项的表述,明显不当,还好意思被认为是正确答案吗?
     
      89.李某租用一商店经营服装。某区公安分局公安人员驾驶警车追捕时,为躲闪其他车辆,不慎将李某服装厅的橱窗玻璃及模特衣物撞坏。事后,公安分局与李某协商赔偿不成,李某请求国家赔偿。下列哪些选项是错误的?
     
      A.公安分局应作为赔偿义务机关,因为李某曾与其协商赔偿
     
      B.公安分局不应作为赔偿义务机关,因该公安人员行为属于与行使职权无关的个人行为
     
      C.公安分局不应作为赔偿义务机关,因为该公安人员的行为不是违法行使职权,应按行政补偿解决
     
      D.公安分局应作为赔偿义务机关,因为该公安人员的行为属于与行使职权有关的行为
     
      答案:A、B、D
     
      解析:《国家赔偿法》中明确规定国家赔偿的法定要件,不能以与当事人协商确定。所以A是错误的。本案中,公安人员是在执行追捕任务的时候造成李某的损失的,公安人员的追捕行为是职务行为,并非个人行为,所以B是错误的。行政机关行使职权的合法行为引起的损害应适用行政补偿,而不适用国家赔偿,所以C是正确的。获得国家赔偿的条件是国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害,强调的是违法行使职权,本案中公安人员是合法行使职权,根本就不属于国家赔偿的情形,就更谈不上赔偿义务机关了,所以D是错误的。综上,本题的正确选项是A、B、D。
     
      左氏解析:
     
      “李某租用一商店经营服装。”
     
      这一表述,明显不够严谨。“商店”,无论如何也不应该、不可能成为租赁关系的客体。恰如营业执照也是不可以租用的一样。
     
      解析者认为:“《国家赔偿法》中明确规定国家赔偿的法定要件,不能以与当事人协商确定。”
     
      敢问:在《国家赔偿法》中,哪一条、哪一款、哪一项、哪一目明确规定了国家赔偿的“法定要件”?
     
      不过,可以肯定的是:“与当事人协商”赔偿事宜,这绝对不是国家赔偿的法定要件。
     
      解析者认为:“行政机关行使职权的合法行为引起的损害应适用行政补偿,而不适用国家赔偿,所以C是正确的。”紧接着又认为:“获得国家赔偿的条件是国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害,强调的是违法实行职权,本案中公安人员是合法行使职权,根本就不属于国家赔偿的情形,就更谈不上赔偿义务机关了,所以D是错误的。”
     
      关键的问题已经相当清晰:本案中的公安人员到底是合法行使职权,还是违法行使职权?
     
      追捕逃犯,恐怕没有人会说甚至敢说这是违法行使职权的行为。对此,鄙人也会闭嘴。可问题是:给李某造成损害的行为,并不是追捕逃犯的行为,而是驾车撞坏财物的行为。追捕逃犯,是一系列行为的一种高度概括的称谓,其中必然会包含、包括许许多多的具体、细碎的行为,既可能会有法律行为,也可能会有事实行为。驾车撞坏财物的行为,显然是一种“与行使职权有关”的事实行为。
     
      事实行为,通常很难作出是否合法(或者是否违法)的判断。因为作出事实行为通常都没有明确的法律依据。
     
      依据法理,可以合乎逻辑的推论:国家机关在行使职权的时候,不应该侵犯公民、法人和其他组织的合法权益,不应该给公民、法人和其他组织的合法权益造成损害。如果没有明确的合法依据,那么只要造成损害,国家就应该对国家机关给公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的行为承担赔偿责任。
     
      在该案中,“不慎”二字,就足以说明公安分局的公安人员存在主观过错。尽管出现这种过错是情有可原、事出有因的。被躲闪的其他车辆的驾驶人员,如果存在过错的话,那么公安分局在承担国家赔偿责任之后,可以对其进行追偿;如果没有过错的话,那么公安分局在承担国家赔偿责任之后,就只能对有故意或者重大过失的公安人员进行追偿。
     
      结论:公安分局当然应该作为赔偿义务机关承担国家赔偿责任,而断然不是承担国家补偿责任。毫无疑问:D选项,是最靠谱儿的正确答案。
     
      并非题外话。
     
      该题所涉案情,应该是最为“经典”、最为“标准”的国家赔偿的事例!!!
     
      在堂堂的司法考试中,出现这样不可思议的错误,不知道会误导多少法外人士!
     
      当代中国的法治之路,注定会相当漫长。
     
      90.县工商部门以办理营业执照存在问题为由查封了张某开办的美容店。查封时,工商人员将美容店的窗户、仪器损坏。张某向法院起诉,法院撤销了工商部门的查封决定。张某要求行政赔偿。下列哪些损失属于县工商部门应予赔偿的费用?
     
      A.张某因美容店被查封损坏而生病支付的医疗费
     
      B.美容店被损坏仪器及窗户所需修复费用
     
      C.美容店被查封停业期间必要的经常性费用开支
     
      D.张某根据前一个月利润计算的被查封停业期间的利润损失
     
      答案:B、C
     
      解析:《国家赔偿法》第28条规定,侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的,按照下列规定处理:(一)处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违反国家规定征收财物、摊派费用的,返还财产;(二)查封、扣押、冻结财产的,解除对财产的查封、扣押、冻结,造成财产损坏或者灭失的,依照本条第(三)、(四)项的规定赔偿;(三)应当返还的财产损坏的,能够恢复原状的恢复原状,不能恢复原状的,按照损害程度给付相应的赔偿金;(四)应当返还的财产灭失的,给付相应的赔偿金;(五)财产已经拍卖的,给付拍卖所得的价款;(六)吊销许可证和执照、责令停产停业的,赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支;(七)对财产权造成其他损害的,按照直接损失给予赔偿。由此,B、C的说法是正确的,A非直接损失,D有关利润损失不在赔偿范围之内,所以二者都不能选。
     
      左氏解析:
     
      “县工商部门以办理营业执照存在问题为由查封了张某开办的美容店。”
     
      这是典型的违法行政无疑。即使是“张某开办的美容店”在“办理营业执照”方面的确“存在问题”,也绝对没有理由和依据予以查封。因为这种行政强制措施根本就不可能适用于该种违法情形。驴唇与马嘴——不能匹配、无法吻合。
     
      中国现行的《国家赔偿法》,是一部不折不扣、货真价实的——恶法!!!它的别名是——《国家不赔法》或者《国家耍赖法》。这部法律从指导思想到制度设计,方方面面无不体现出蛮横无理、百般抵赖、包庇纵容、姑息养奸的中国特色。
     
      这部法律令全体中国人在痛彻心扉、欲哭无泪的同时,也颜面尽失、无地自容。
     
      三、多项选择题
     
      91.安某放的羊吃了朱某家的玉米秸,二人争执。安某殴打朱某,致其左眼部青紫、鼻骨骨折,朱某被鉴定为轻微伤。在公安分局的主持下,安某与朱某达成协议,由安某向朱某赔偿500元。下列说法正确的是:
     
      A.安某与朱某达成协议后,仍可以对安某进行治安处罚
     
      B.如果安某拒不履行协议,朱某可以直接向法院提起行政诉讼
     
      C.如果安某拒不履行协议,朱某应当先向区公安分局的上一级机关申请行政复议,对复议决定不服再提起行政诉讼
     
      D.如果安某拒不履行协议,朱某可以向法院提起民事诉讼
     
      答案:D
     
      解析:《治安管理处罚法》第9条,对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为,情节较轻的,公安机关可以调解处理。经公安机关调解,当事人达成协议的,不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的,公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚,并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。由此,A、C的说法是错误的,D的说法是正确的。《行政诉讼法》解释第1条第2款规定,公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的,不属于人民法院行政诉讼的受案范围:……(三)调解行为以及法律规定的仲裁行为;……由此,B的说法是错误的,因为行政调解行为属于不可诉的行为。本题正确答案是D。
     
      左氏解析:
     
      《治安管理处罚法》第九条规定:“对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为,情节较轻的,公安机关可以调解处理。经公安机关调解,当事人达成协议的,不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的,公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚,并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。”
     
      调解的前提条件:1、双方(或多方)发生了纠纷;2、该纠纷的性质是“民间”的,而非官方的;3、在纠纷之外,又因纠纷发生了“打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为”;4、“情节较轻”,也不知道是何标准;5、“可以”,这就意味着:公安机关可以做出或取或舍的选择。
     
      需要明确的细节:1、调解的属性。是法律行为,还是事实行为?是公权行为,还是非公权行为?一般理论认为:是公权事实行为;2、调解的对象。是“民间纠纷”,还是因“打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为”而产生的新的纠纷?按照一般道理来理解:应该是后者,而不可能是前者。但却也有可能会连带包括前者;3.调解的结果。“协议”,到底是何性质?一般观点认为:是在行政调解下达成的民事协议。当然不可能是所谓的奇葩的行政协议。
     
      该条法律规定的立法意图:在可能的情况下,以达成协议替代行政处罚。达成协议的前提是:当事人可以进行意见表达和当事人能够作出权利取舍。不难看出:是行政处罚礼让了权益保障或者是权益保障吸收了行政处罚。说的再直白一点:行政处罚已经成了为了权益保障而达成协议的部分筹码。
     
      行政处罚的本质:应该是对法律、秩序、公益的维护,而不是简单的保护个体的被损害的利益。个体利益当然应该通过个体去主张、经由个体去维护。行政权作为国之公器,不以为了特定个体利益提供服务为目的。警察之所以去抓小偷,主要不是因为要为失主去追回财产,而是要通过惩处小偷向世人昭示:盗窃是对国家秩序的挑战,是对公共利益的侵犯。那些只关乎个体利益的事务,公权不宜介入。
     
      恰如刑事责任与民事责任是并行不悖的一样,行政责任与民事责任,也应该是互不交叉、重叠、包含的。
     
      该条法律的立法精神,大有问题。
     
      告知当事人的事项明显遗漏了:也可以就行政争议(即不服行政处罚)向法院提起行政诉讼。
     
      “安某放的羊吃了朱某家的玉米秸,二人争执。安某殴打朱某,致其左眼部青紫、鼻骨骨折,朱某被鉴定为轻微伤。”
     
      羊吃玉米秸,如果数量有限、价值不大,可以被认为是“情节较轻”。但是,该条法律所谓的“情节较轻”,并不是针对“民间纠纷”而言的,而是针对“因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为”而言的。都已经造成“轻微伤”了,请问:这还能够算是“情节较轻”吗?拜托!如果是造成轻伤的话,那可就应该追究刑事责任了。
     
      A选项的表述是:“安某与朱某达成协议后,仍可以对安某进行治安处罚。”
     
      该条法律明确规定:“经调解未达成协议或者达成协议后不履行的,公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚”。很显然,仅仅达成协议并不能必然免除行政处罚,只有达成协议并全面履行协议,才可以免除行政处罚。在没有交代是否履行协议的情况下,“仍可以”就具有相当合理性。
     
      该选项表述很不严谨,极易误伤思维缜密的应试者。
     
      C选项的表述是:“如果安某拒不履行协议,朱某应当先向区公安分局的上一级机关申请行政复议,对复议决定不服再提起行政诉讼。”
     
      真是好大的笑话!
     
      请问:朱某申请行政复议的对象是什么呀?该不会是双方达成的“协议”吧?那么,会不会是公安分局的行政调解行为呢?拜托!行政调解可不是具体行政行为,而只是行政事实行为,当然不可以被申请行政复议。
     
      命题者坦然辩解:这是我故意设置的相当离谱儿的错误选项。可是,解析者却不明就里、顺杆儿就爬,还打算按照复议前置的思路去解题呢。
     
      D选项的表述是:“如果安某拒不履行协议,朱某可以向法院提起民事诉讼。”
     
      其中的“民事诉讼”所针对的纠纷,到底是指“民间纠纷”,还是指因“打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为”而产生的新的纠纷?还是指因“达成协议后不履行”而产生的新的纠纷?还是三者兼而有之?
     
      B选项的表述是:“如果安某拒不履行协议,朱某可以直接向法院提起行政诉讼。”
     
      该条法律明确规定:“经调解未达成协议或者达成协议后不履行的,公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚”。不出意外的话,如果安某胆敢拒不履行协议,那么必将遭到相应的行政处罚的待遇。对此,不仅安某可以直接向法院提起行政诉讼,而且朱某也可以直接向法院提起行政诉讼。
     
      该题在若干选项中的表述,相当模糊、非常不清。这对应试者而言,绝对是一种沉痛、毁灭的打击。
     
      92.甲公司从澳大利亚某公司购买了2万吨化肥运抵某市。海关认定甲公司在无进口许可证等报关单证的情况下进口货物,且未经海关许可擅自提取货物,遂以保证金的名义向甲公司收缴人民币200万元。随后作出罚款1000万元的行政处罚决定。甲公司认为处罚过重,但既未缴纳罚款,也未申请行政复议或者提起行政诉讼。下列说法错误的是:
     
      A.海关可以直接将甲公司缴纳的保证金抵缴部分罚款
     
      B.海关只能申请法院强制执行其处罚决定
     
      C.海关应当自甲公司起诉期限届满之日起180日内提出行政强制执行申请
     
      D.海关申请强制执行其处罚决定,应当由海关所在地的中级人民法院受理
     
      答案:B、D
     
      解析:海关有自行执行的权力,所以B错误;海关如果申请人民法院强制执行则需要向海关所在地基层人民法院提出申请,所以D错误;C在前面的考题中已经涉及;A属于正确的直接强制手段。
     
      左氏解析:
     
      海关,可是一只下山猛虎。其威风、威力,绝对不在公安机关之下。
     
      仅拥有自行强制执行权这一项,海关就足以享有傲视群雄(即其他行政机关)的资格、资本。
     
      该题考察的主要内容(即A选项和B选项)是《海关法》的相关规定,明显是冷门知识。
     
      93.某公司提起行政诉讼,要求撤销区教育局作出的《关于不同意申办花蕾幼儿园的批复》,并要求法院判令该局在20日内向花蕾幼儿园颁发独立的《办学许可证》。一审法院经审理后作出确认区教育局批复违法的判决,但未就颁发《办学许可证》的诉讼请求作出判决。该公司不服一审判决,提起上诉。下列说法正确的是:
     
      A.二审法院应当裁定撤销一审判决
     
      B.二审法院应当维持一审判决
     
      C.二审法院可以裁定发回一审法院重审
     
      D.二审法院应当裁定发回一审法院重审,一审法院应当另行组成合议庭进行审理
     
      答案:A、D
     
      解析:《行政诉讼法解释》第71条,原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求的,第二审人民法院应当裁定撤销原审判决,发回重审。由此,A是正确的,BC是错误的。该解释第69条,第二审人民法院裁定发回原审人民法院重新审理的行政案件,原审人民法院应当另行组成合议庭进行审理。由此,D是正确的,本题正确答案是A、D。
     
      左氏解析:
     
      “某公司提起行政诉讼,要求撤销区教育局作出的《关于不同意申办花蕾幼儿园的批复》,并要求法院判令该局在20日内向花蕾幼儿园颁发独立的《办学许可证》。”
     
      请问:某公司与区教育局作出的《关于不同意申办花蕾幼儿园的批复》,到底是何关系?是该具体行政行为的行政相对人吗?据推测:某公司有可能是花蕾幼儿园的出资人、设立者。因此,当然是该行政许可的行政相对人。
     
      某公司的第二项诉讼请求(即“要求法院判令该局在20日内向花蕾幼儿园颁发独立的《办学许可证》”),明显不当。
     
      中国的行政诉讼的本质和使命就是:判断被诉具体行政行为的合法性。《行政诉讼法》所规定的变更判决和重作判决,均属严重错误;就连所谓的履行判决,也属多此一举。这几种裁判方式,都是典型的司法权越位的表现。
     
      《行政诉讼法》第五十四条第二项规定:“具体行政行为有下列情形之一的,判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出具体行政行为”。
     
      请看清楚:其中的关键词是“可以”。这就意味着:是否作出重作判决,是法院所拥有的司法裁量权。换言之:无论法院是否作出重作判决,都是可以的、都是正确的、都是无可指摘的、都是立于不败的。
     
      正是基于此,原告是否将重作列为诉讼请求,根本就是毫无意义的。换言之:即使是原告将重作列为诉讼请求,法院也完全“可以”不“判决被告重新作出具体行政行为”。这一结果与所谓的原审判决遗漏诉讼请求的结果,是一样一样的。
     
      关于重作,真的需要进一步的法理探讨。
     
      何谓重作?似乎应该是:在否定被诉具体行政行为效力的前提下(这就有别于针对行政不作为的履行判决),针对相同的行政相对人、基于相同的事实和理由,再次作出一个具体行政行为。
     
      谁来否定被诉具体行政行为效力?当然应该是法院,而当然不应该是被告自己。必须通过立法禁止行政主体自行否定自己行为的效力。
     
      是否允许重作?更加精确的表述是:是否允许重新作出损益行政行为?换言之:损益行政行为一旦被法院确认违法或者无效,行政主体是否就因此而丧失了改正错误的机会,进而使可能处于违法状态的行政相对人免于相应的法律制裁?这可是一个大是大非的价值取舍问题。要想解答这一问题,切切不可简单、草率,务必做到严谨、周到。
     
      如果可以重作的话(至少授益行政行为或者既非授益也非损益的行政行为,肯定可以重作),那么重作的依据到底是什么?当然应该是法律的规定,而当然不应该是法院的裁判。请千万不要搞错!行政主体是依法行政,而绝对不是依判(即司法裁判)行政。这也印证了所谓的重作判决,完全就是多此一举。
     
      四、分析论述题
     
      七、(本题 25 分)
     
      提示:本题为选作题,分甲、乙两题。请选择一题作答;答题时请务必标明甲题或乙题;甲、乙两题均作答的,仅对书写在前的进行评阅。
     
      左氏解析:
     
      “甲、乙两题均作答的,仅对书写在前的进行评阅。”
     
      这明显是不鼓励、不提倡两题均作答的节奏呀。
     
      愚以为:恰恰应该截然相反,当然应该鼓励、提倡两题均作答,并以两者之中表现较优者为给分依据。
     
      命题者的要求,何其阴暗、歹毒!
     
      甲题:
     
      略
     
      乙题:
     
      据报道,在城市建设中,有的政府部门发出有关土地使用的许可证照后,因法律、法规、规章的修改、废止,或城市规划修改等许可所依据的客观情况发生重大变化,为了公共利益而撤回已生效的许可。也曾有个别地方的政府部门在颁发土地使用证照过程中确有审查不严的问题,为弥补过错过失而以公共利益需要为由收回已生效的许可;或为了以更高价位将土地出让给他人,而以公共利益需要为由收回已生效的许可。
     
      请就上述情况,根据行政法有关原则,谈谈你的看法及建议。
     
      答题要求:
     
      1.观点明确,论证充分,逻辑严谨,文字通顺;
     
      2.不少于500 字。
     
      参考答案:
     
      信赖保护原则是二战后在许多国家的行政法制实践中得到广泛的认可和运用的,它的兴起是行政伦理及责任政府理念的内在要求。在现代国家,无论是权力的行使还是义务的履行,都要求不得损害对方的信赖。根据该原则,经合法性和安定性、公共利益和个人利益的权衡,如果存在值得保护的信赖,行政机关不得撤销违法的行政行为,或者只能在给予合理补偿的前提下才能撤销。
     
      其包括两方面的内容:
     
      (1)行政机关公布的信息应当全面、准确、真实,行政机关对其真实性承担法律责任;
     
      (2)行政机关的职权行为具有法律的效力,不能随意改变,非经法定事由和程序,行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定;因国家利益、公共利益或者其他法定事由而改变行政决定的,由此给行政管理相对人造成的损失应当予以补偿。
     
      我国的《行政许可法》首次规定了信赖保护原则。行政许可信赖保护原则应作如下理解:
     
      首先,信赖保护原则适用于存在违法授益性行政行为的场合。比如被许可人相信该行政行为存在,而且被许可人的信赖利益值得保护。所谓信赖利益值得保护是指被许可人通过合法的手段取得该利益,而非通过恶意欺诈、胁迫或者贿赂促成行政许可。这时如果撤销该行政许可行为对被许可人非常不公平。
     
      其次,信赖保护的结果以维持现状为原则,以撤销并给予充分补偿为例外。也即行政许可决定一经作出生效,非有法定事由和依法定程序,不得擅自废止或者改变;行政机关只有在下述情形下,才能废止或者改变已经生效的行政许可决定:
     
      (1)行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止;
     
      (2)准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化,且基于公共利益,需要变更或者撤回已经生效的行政许可。
     
      左氏解析:
     
      这可着实是吓死宝宝了!!!
     
      如上参考答案,洋洋洒洒六百余言,简直就是在“复印”课文、默写教材呀!
     
      对此,我只能是望洋兴叹、自愧不如呀!
     
      且慢!
     
      题目设定的要求明明是——“请就上述情况,根据行政法有关原则,谈谈你的看法及建议”,而参考答案的内容却偏偏是——对行政法的信赖保护原则进行了不厌其烦的详尽复述。
     
      这根本就是——驴唇不对马嘴、所答非所问!
     
      如果我是阅卷人的话,对于这样脱离主题的答案,最多最多只能给五分,纯属——辛苦分、感情分,毕竟忙活半天不容易。
     
      下面,鄙人就不揣冒昧、当众献丑:
     
      “在城市建设中,有的政府部门发出有关土地使用的许可证照后”。
     
      请问:关于土地使用,存在行政许可吗?到底都存在什么和哪些行政许可?
     
      切记:行政许可的本质是“准予其从事特定活动的行为”(引自《行政许可法》第二条之规定)。
     
      请千万不要搞错!请不要误将行政确认(例如:行政确权)当成行政许可。
     
      请问:所谓的城市规划,到底是什么性质的行为?这个问题问得好!
     
      在行政法学理论中,还真就有行政规划这么个东西、这么个玩意儿,并且被认为是一种具体行政行为。详尽内容,搜索一下,您就知道。此不赘述。
     
      愚以为:所谓的行政规划,其性质当属麋鹿——“四不像”!既像法律行为,又像事实行为;既像抽象行政行为,又像具体行政行为;既像外部行政行为,又像内部行政行为;既像法律现象,又像政策现象。
     
      所谓的行政规划,纯属中国特色的一朵奇葩!
     
      请问:城市规划的修改到底能否与法律、法规、规章的修改、废止等情况共同成为行政许可所依据的客观情况发生的重大变化?这个问题问得好!
     
      这道题还真有一定的难度。
     
      如果把所谓的行政规划仅仅理解为是一种普普通通的具体行政行为(这可是权威行政法学教科书的观点)的话,那么上述问题的答案似乎就应该是否定的。
     
      可是,如果将所谓的行政规划置于中国的现实国情之下,进而将其理解为是一种左某人所定义的“四不像”的话,那么上述问题的答案似乎就应该是肯定的。
     
      请问:“为了公共利益而撤回已生效的许可”,其中的“撤回”,到底是什么性质的行为?这个问题问得好!
     
      请看:“撤回”的主体,就是作出该行为的主体自己;“撤回”的原因,非因违法事由,而是有相当充分且正当的理由——所依据的客观情况发生了重大变化。
     
      因此,应该断然将“撤回”与“撤销”(基于行政主体的违法行政行为而作出)划清界限。
     
      愚以为:具体行政行为的“撤回”,其性质应该等同于立法行为(也包括抽象行政行为)的废止。
     
      至于“颁发土地使用证照过程中确有审查不严的问题”,其性质当属“过错过失”的违法行政行为。
     
      请问:“收回”,到底是什么性质的行为?这个问题问得好!
     
      这似乎不是一个标准的法律或者法学术语。因此,其性质也就无从谈起了。
     
      结合上下文来推测,所谓的“收回”,很可能就是“撤销”的错误表达。
     
      以上是对相关事实和法理的一般梳理。
     
      以下,就上述情况,根据行政法的有关原则,谈谈鄙人的看法及建议。
     
      行政法的信赖保护原则的具体内容,相信阅卷人早已心知肚明,因此,就不再为此浪费笔墨了。
     
      愚以为:该原则的精髓就在于——“行政机关不得撤销(或者改变——笔者注。下同)违法的行政行为,或者只能在给予合理补偿的前提下才能撤销。”请注意:被撤销的行为是违法的,而撤销行为本身则是合法的,因此,基于此而形成的是补偿法律关系,而不是赔偿法律关系。此外,“撤销”只能是有法定事由——“因国家利益、公共利益或者其他法定事由”和依法定程序而作出的。
     
      请看清楚:其中的关键词是——“撤销”,而不是“撤回”。
     
      愚以为:所谓的信赖保护原则,只应适用于“撤销”情形,而不应适用于“撤回”情形。换言之:国家只应对自己的违法行为承担相应的法律责任,而不应对自己的合法行为去承担任何法律责任。这应该是基本常识和普遍共识。
     
      《行政许可法》第八条规定:“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护,行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。
     
      行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止,或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的,为了公共利益的需要,行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的,行政机关应当依法给予补偿。”
     
      其中的“改变”,既包括全部,也包括部分;既包括“撤销”,也包括“撤回”。
     
      在通常情况下,应该以“维持现状”为基本原则。而“撤销”与“撤回”,则只是例外情形。
     
      在行政行为违法的情况下,一般都是不予“撤销”的,只有在极端特殊的情况下(内容前文已述),才可以“撤销”,并应给予相应的补偿。
     
      在“撤回”(包括“变更”)的情况下,即使是给公民、法人或者其他组织造成财产损失,行政机关也无需给予补偿。
     
      试举一例:经营某种野生动物及其制品,在没有立法禁止之前,当然是合法的;而在立法禁止之后,则当然就是不合法的。在没有立法禁止之前获得的经营许可,在立法禁止之后,当然就应该“撤回”。因此而给公民、法人或者其他组织必将带来的财产损失,行政机关无需给予补偿。
     
      所谓的信赖保护原则所针对的,应该是“撤销”违法行政行为的情况。
     
      该条第二款规定,明显不当!
     
      在该题中,“在城市建设中,有的政府部门发出有关土地使用的许可证照后,因法律、法规、规章的修改、废止,或城市规划修改等许可所依据的客观情况发生重大变化,为了公共利益而撤回已生效的许可。”
     
      此种情况,无话可说——无可指摘、无可厚非。
     
      在该题中,“也曾有个别地方的政府部门在颁发土地使用证照过程中确有审查不严的问题,为弥补过错过失而以公共利益需要为由收回已生效的许可;或为了以更高价位将土地出让给他人,而以公共利益需要为由收回已生效的许可。”
     
      此种情况,纯属张冠李戴、偷天换日!
     
      这分明应该是“撤销”违法行政行为的情形,而不应该是“撤回”的情形。
     
      关于“审查不严”,当属典型的违法行政行为。其中的“弥补过错过失”,在同时满足其他条件的情况下,可以适用“撤销”;而其中的“以更高价位将土地出让给他人”,则当属非法的邪恶目的,基于此是根本不可能、不允许作出“撤销”决定的。
     
      更为重要的是:在此种情况下,就应该有请著名的信赖保护原则隆重登场。
     
      结语:
     
      也许,命题者根本就不知道、不意识:自己的低下能力曾经、正在、将要坑害、伤害、侵害那些水平不凡的应试者。
     
      也不知道:到底会有多少清醒的应试者成为了糊涂的命题者的牺牲品。
     
      2019.07.09.于首都师范大学本部教师公寓

    【作者简介】

    北农讲师


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