左氏解析司法考试试题——2008年之行政法与行政诉讼法部分(一)
2019/11/4 10:19:07 点击率[13] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】行政法学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2019年
    【中文关键字】司法考试;司法考试试题;行政法;行政诉讼法
    【全文】

      一、单项选择题
     
      39.关于行政机关公务员处分的说法,下列哪一选项是正确的?
     
      A.行政诉讼的生效判决撤销某行政机关所作的决定,即应给予该机关的负责人张某行政处分
     
      B.工商局干部李某主动交代自己的违法行为,即应减轻处分
     
      C.某环保局科长王某因涉嫌违纪被立案调查,即应暂停其履行职务
     
      D.财政局干部田某因涉嫌违纪被立案调查,即不应允许其挂职锻炼
     
      答案:D
     
      解析:本题考查了行政机关公务员处分的相关制度。《行政机关公务员处分条例》第16条规定,行政机关经人民法院、监察机关、行政复议机关或者上级行政机关依法认定有行政违法行为或者其他违法违纪行为,需要追究纪律责任的,对负有责任的领导人员和直接责任人员给予处分。可见,当行政机关所作出的决定被行政诉讼生效判决撤销时,并不是必然要对该机关负责人进行处分,而是根据案件的具体情形,需要追究纪律责任时,才会给予处分。A项中的“即应给予该机关的负责人张某行政处分”没有考虑处分的条件,过于绝对。故不当选;《行政机关公务员处分条例》第14条规定,行政机关公务员主动交代违法违纪行为,并主动采取措施有效避免或者挽回损失的,应当减轻处分。行政机关公务员违纪行为情节轻微,经过批评教育后改正的,可以免予处分。可见,是否对公务员进行减轻处分,在于被处分的公务员是否主动交代违法违纪行为,同时还要主动采取措施有效避免或者挽回损失,这两个条件缺一不可。而B项中李某只是主动交代自己的违法行为,并不当然地满足减轻处分的所有条件。故不当选。《行政机关公务员处分条例》第38条规定,行政机关公务员违法违纪,已经被立案调查,不宜继续履行职责的,任免机关可以决定暂停其履行职务。被调查的公务员在违法违纪案件立案调查期间,不得交流、出境、辞去公职或者办理退休手续。可见,公务员因违纪被立案调查,只有在不宜继续履行职责时才会暂停其履行职务,而不是应当立即暂停。故C项不当选。《公务员法》第63条规定,国家实行公务员交流制度。公务员可以在公务员队伍内部交流,也可以与国有企业事业单位、人民团体和群众团体中从事公务的人员交流。 交流的方式包括调任、转任和挂职锻炼。所以,挂职锻炼是交流的一种,故D项对田某即应不允许其挂职锻炼,是正确的。
     
      左氏解析:
     
      《行政机关公务员处分条例》第十六条规定:“行政机关经人民法院、监察机关、行政复议机关或者上级行政机关依法认定有行政违法行为或者其他违法违纪行为,需要追究纪律责任的,对负有责任的领导人员和直接责任人员给予处分。”
     
      这简直就是一个混蛋条款!
     
      其中的“需要追究纪律责任”,简直就是脱了裤子放屁——多此一举!请问:什么情况“需要追究纪律责任”?什么情况不“需要追究纪律责任”?
     
      有了说不清、道不明的“需要追究纪律责任”这一前置条件,该条规定已经与放屁无异了!
     
      请诸位围观——这就是亵渎法律精神的“立法”产物!!!
     
      解析者认为:“可见,当行政机关所作出的决定被行政诉讼生效判决撤销时,并不是必然要对该机关负责人进行处分,而是根据案件的具体情形,需要追究纪律责任时,才会给予处分。”
     
      敢问:在什么情况下,才是“需要追究纪律责任”的时候?“案件的具体情形”,到底都有哪些情形呀?分别对应什么后果呀?这到底是一笔糊涂账呢?还是全凭长官意志来记账呢?
     
      这不就是扯淡嘛!
     
      该题考察的对象竟然是区区《行政机关公务员处分条例》,实在是太掉价儿了!
     
      预备应试者在备考时,如果时间有限的话,那么就完全应该将狗屁不通的《行政机关公务员处分条例》给抛到九霄云外去。可别脏了自己的眼睛!
     
      40.甲市乙区公安分局以孙某涉嫌诈骗罪为由将其刑事拘留,并经乙区检察院批准逮捕。后因案情特殊由丙区检察院提起公诉。2006年,丙区法院判处孙某有期徒刑3年,孙某不服上诉,甲市中级法院裁定发回丙区法院重新审理。重审期间,丙区检察院经准许撤回起诉,并最终作出不起诉决定。孙某申请国家赔偿。关于赔偿义务机关,下列哪一选项是正确的?
     
      A.乙区公安分局、乙区检察院和丙区法院
     
      B.乙区公安分局、丙区检察院和丙区法院
     
      C.乙区检察院和丙区法院
     
      D.丙区检察院和丙区法院
     
      答案:D
     
      解析:司法赔偿义务机关的确定是国家赔偿法的一个重要问题,也是司法考试经常考查的一个考点。本题的关键在于刑事诉讼一审中提起公诉的检察院与批准逮捕的检察院不一致时,赔偿义务机关该如何确定的问题。《国家赔偿法》第19条规定,行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,该机关为赔偿义务机关。对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的,作出拘留决定的机关为赔偿义务机关。对没有犯罪事实的人错误逮捕的,作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。再审改判无罪的,作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。二审改判无罪的,作出一审判决的人民法院和作出逮捕决定的机关为共同赔偿义务机关。《最高人民法院最高人民检察院关于刑事赔偿义务机关确定问题的通知》规定,二、人民检察院批准逮捕并提起公诉,一审人民法院判决有罪,二审人民法院改判无罪,或者发回重审后一审人民法院改判无罪,或者人民检察院撤回起诉作出不起诉决定或者撤销案件决定,依法应当赔偿的案件,一审人民法院和批准逮捕的人民检察院为共同赔偿义务机关。批准逮捕与提起公诉的如不是同一人民检察院,共同赔偿义务机关为提起公诉的人民检察院。本案中对孙某批准逮捕的是甲市乙区检察院,而提起公诉的是甲市丙区检察院,出现了 “捕诉分离”问题。按照《最高人民法院最高人民检察院关于刑事赔偿义务机关确定问题的通知》第2条的规定,本案应当由一审人民法院即丙区人民法院和提起公诉的人民检察院即丙区检察院为共同赔偿义务机关。故A、B、C项错误,D项当选。
     
      左氏解析:
     
      这是一道混账题目!
     
      《国家赔偿法》第十九条规定:“行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,该机关为赔偿义务机关。
     
      对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的,作出拘留决定的机关为赔偿义务机关。
     
      对没有犯罪事实的人错误逮捕的,作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。
     
      再审改判无罪的,作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。二审改判无罪的,作出一审判决的人民法院和作出逮捕决定的机关为共同赔偿义务机关。”
     
      请问:甲市乙区公安分局对孙某刑事拘留,是否属于“错误拘留”?作出拘留决定的甲市乙区公安分局难道不应该成为赔偿义务机关吗?
     
      请问:乙区检察院对孙某批准逮捕,是否属于“错误逮捕”?作出逮捕决定的乙区检察院难道不应该成为赔偿义务机关吗?
     
      《最高人民法院最高人民检察院关于刑事赔偿义务机关确定问题的通知》第二项内容规定:“人民检察院批准逮捕并提起公诉,一审人民法院判决有罪,二审人民法院改判无罪,或者发回重审后一审人民法院改判无罪,或者人民检察院撤回起诉作出不起诉决定或者撤销案件决定,依法应当赔偿的案件,一审人民法院和批准逮捕的人民检察院为共同赔偿义务机关。批准逮捕与提起公诉的如不是同一人民检察院,共同赔偿义务机关为提起公诉的人民检察院。”
     
      这是一项极其荒谬的规定!
     
      一方面,一审法院的有罪判决,因为被告人上诉并经二审法院裁定发回重审,所以根本就从未生效,而且也永不生效。怎么能够让一个既没有作出具有法律效力的行为又没有作出具有实际作用力的行为的国家机关去承担国家赔偿责任呢?
     
      另一方面,批准逮捕与提起公诉,此二者完全不可同日而语。前者对当事人产生直接的法律效力,而后者则仅仅是为了达到预定目标而开展的阶段性行为,对当事人不产生直接的法律效力。如果是认定违法的话,那么也只能是认定批准逮捕违法,而无法认定提起公诉违法。怎么能够让一个既没有作出产生直接法律效力的行为又没有作出可以被认定违法的行为的国家机关去承担国家赔偿责任呢?
     
      这完全就是乱弹琴!
     
      解析者最大的本领就是囫囵吞枣、生吞活剥、拿来主义、照单全收。
     
      41.关于行政法规制定程序的说法,下列哪一选项是正确的?
     
      A.行政法规的制定程序包括起草、审查、决定和公布,立项不属于行政法规制定程序
     
      B.几个部门共同起草的行政法规送审稿报送国务院,应当由牵头部门主要负责人签署
     
      C.对重要的行政法规送审稿,国务院法制办经国务院同意后向社会公布
     
      D.行政法规应当在公布后30日内由国务院法制办报全国人大常委会备案
     
      答案:C
     
      解析:《行政法规制定程序条例》第2条规定,行政法规的立项、起草、审查、决定、公布、解释,适用本条例。由此,A的说法错误,不当选;第15条规定,起草部门向国务院报送的行政法规送审稿,应当由起草部门主要负责人签署。几个部门共同起草的行政法规送审稿,应当由该几个部门主要负责人共同签署。由此,B错误,不当选;第19条第2款规定,重要的行政法规送审稿,经报国务院同意,向社会公布,征求意见。由此,C正确,当选;第30条规定,行政法规在公布后的30日内由国务院办公厅报全国人民代表大会常务委员会备案。由此D的说法错误,不当选。本题正确答案是C。
     
      左氏解析:
     
      A选项的表述是:“行政法规的制定程序包括起草、审查、决定和公布,立项不属于行政法规制定程序。”
     
      《行政法规制定程序条例》第二条规定:“行政法规的立项、起草、审查、决定、公布、解释,适用本条例。”
     
      解析者认为:“由此,A的说法错误,不当选”。
     
      请看:解析者(其实也应该包括命题者),敢情就是一个棒槌!
     
      立项,怎么能够成为制定程序的一环呢?恰如解释也肯定不能算是制定程序的一环一样!
     
      该条例的措辞并没有问题——“适用本条例”。但是,这并不意味着这六项内容就自然而然的是“行政法规的制定程序”。
     
      不要说脑筋急转弯儿了,解析者的脑筋根本就不转弯儿。
     
      立项,即编制立法(即制定行政法规)工作计划,这显然只是工作部署、安排的范畴,与工作实施、操作(即具体制定行政法规)是相对分离的。
     
      好有一比:运动员在比赛前的热身活动,并不构成比赛活动的一个部分。
     
      应该没有争议:在《行政法规制定程序条例》中,出现非行政法规制定程序的内容,并无不可。这样的现象不仅不可避免,而且还俯拾即是。
     
      这是一道相当无趣的题目。
     
      《行政法规制定程序条例》也属冷门、偏门。以此来命题,实属糟蹋应试者的宝贵时间。真是坑人不浅。
     
      42.下列哪一项信息是县级和乡(镇)人民政府均应重点主动公开的政府信息?
     
      A.征收或征用土地、房屋拆迁及其补偿、补助费用的发放、使用情况
     
      B.社会公益事项建设情况
     
      C.政府集中采购项目的目录、标准及实施情况
     
      D.执行计划生育政策的情况
     
      答案:A
     
      解析:《中华人民共和国政府信息公开条例》第11条规定,设区的市级人民政府、县级人民政府及其部门重点公开的政府信息还应当包括下列内容:……(三)征收或者征用土地、房屋拆迁及其补偿、补助费用的发放、使用情况;……第12条规定,乡(镇)人民政府应当依照本条例第九条的规定,在其职责范围内确定主动公开的政府信息的具体内容,并重点公开下列政府信息:……(四)征收或者征用土地、房屋拆迁及其补偿、补助费用的发放、使用情况;……由此,本题中,县级和乡(镇)人民政府均应重点主动公开的政府信息是A项中的“征收或征用土地、房屋拆迁及其补偿、补助费用的发放、使用情况”,A为本题正确答案。
     
      左氏解析:
     
      这是一个“纯傻”的题目——没有任何技术含量、不具任何智识挑战。完全就是考察应试者的机械记忆能力。
     
      惨无人道、灭绝人性。
     
      命题者的心理超级变态、扭曲!!!
     
      这虽然不是全体中国法律人的耻辱,但却会使全体中国法律人蒙羞!
     
      43.某银行以某公司未偿还贷款为由向法院起诉,法院终审判决认定其请求已过诉讼时效,予以驳回。某银行向某县政府发函,要求某县政府落实某公司的还款责任。某县政府复函,请贵行继续依法主张债权,我们将配合做好有关工作。尔后,某银行向法院起诉,请求某县政府履行职责。法院经审理认为,某县政府已履行相应职责,某银行的债权不能实现的原因在于其主张债权时已超过诉讼时效。下列哪一选项是错误的?
     
      A.本案应由中级法院管辖
     
      B.因法院的生效判决已对某银行与某公司的民事关系予以确认,某县政府不能重新进行确定
     
      C.法院应当判决确认某县政府的复函合法
     
      D.法院应当判决驳回某银行的诉讼请求
     
      答案:C
     
      解析:《行政诉讼法》第14条规定,中级人民法院管辖下列第一审行政案件:(一)确认发明专利权的案件、海关处理的案件;(二)对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件;(三)本辖区内重大、复杂的案件。 《最高人民法院关于行政案件管辖若干问题的规定》第1条规定,有下列情形之一的,属于行政诉讼法第十四条第(三)项规定的应当由中级人民法院管辖的第一审行政案件:(一)被告为县级以上人民政府的案件,但以县级人民政府名义办理不动产物权登记的案件可以除外;(二)社会影响重大的共同诉讼、集团诉讼案件;(三)重大涉外或者涉及香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的案件;(四)其他重大、复杂的案件。可见,本案中,银行以县政府为被告向法院提起行政诉讼,管辖的法院应当是中级法院。故A项说法正确,不当选。行政权与司法权是相互独立的。人民法院对银行与公司之间的民事关系已经作出了生效的民事判决,此时县政府就不得对其重新进行确定。所以B项说法正确,不当选。《行政诉讼法》第54条规定,人民法院经过审理,根据不同情况,分别作出以下判决:(一)具体行政行为证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序的,判决维持。(二)具体行政行为有下列情形之一的,判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出具体行政行为:1、主要证据不足的;2、适用法律、法规错误的;3、违反法定程序的;4、超越职权的;5、滥用职权的。(三)被告不履行或者拖延履行法定职责的,判决其在一定期限内履行。(四)行政处罚显失公正的,可以判决变更。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第56条规定,有下列情形之一的,人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求:(一)起诉被告不作为理由不能成立的;(二)被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的;(三)被诉具体行政行为合法,但因法律、政策变化需要变更或者废止的;(四)其他应当判决驳回诉讼请求的情形。第57条规定,人民法院认为被诉具体行政行为合法,但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的,可以作出确认其合法或者有效的判决。有下列情形之一的,人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决:(一)被告不履行法定职责,但判决责令其履行法定职责已无实际意义的;(二)被诉具体行政行为违法,但不具有可撤销内容的;(三)被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。本题中,法院经过审理认定,某县政府已履行相应职责,某银行的债权不能实现的原因在于其主张债权时已超过诉讼时效。所以,案情满足第56条第1款的规定,属于起诉被告不作为理由不成立的,人民法院依法应当作出驳回原告诉讼请求的判决。故C项说法错误,当选;D项说法正确,不当选。
     
      左氏解析:
     
      “某银行向某县政府发函,要求某县政府落实某公司的还款责任。”
     
      乖乖!某县政府有什么义务去“落实某公司的还款责任”?是法定义务?还是约定义务?依据何在?
     
      “某县政府复函,请贵行继续依法主张债权,我们将配合做好有关工作。”
     
      乖乖!某县政府有什么权力或者权利去“配合做好有关工作”?是法定权力?还是约定权利?依据何在?
     
      所谓的“复函”,到底是一种什么性质的行为?是具体行政行为吗?
     
      其实,从这一复函的内容来看,某县政府玩儿的就是“太极推手”——里面完全就是正确的废话。
     
      “尔后,某银行向法院起诉,请求某县政府履行职责。”
     
      请问:某县政府应该履行什么职责?应该如何履行职责?该诉讼与“发函”和“复函”,存在什么必然关系吗?
     
      “法院经审理认为,某县政府已履行相应职责,某银行的债权不能实现的原因在于其主张债权时已超过诉讼时效。”
     
      请问:法院应该受理这一案件吗?某县政府已经履行了什么内容的“相应职责”?
     
      这家法院可真是胸怀宽广、来者不拒呀!什么乱七八糟的案件都敢受理、都能审理。绝对是天才呀!
     
      B选项的表述是:“因法院的生效判决已对某银行与某公司的民事关系予以确认,某县政府不能重新进行确定。”
     
      拜托!请问命题者:某县政府在什么时间、于什么地点、用什么方式、以什么内容“对某银行与某公司的民事关系”又“重新进行确定”?您在题目中可没有交代相关信息呀!
     
      这种、这类题目考察的是应试者运用相关法学理论解决特定法律问题的能力,而断然不是在考察应试者对抽象法学理论表述正误的判断能力。
     
      解析者认为:“行政权与司法权是相互独立的。人民法院对银行与公司之间的民事关系已经作出了生效的民事判决,此时县政府就不得对其重新进行确定。”
     
      此言有理。可事实是:县政府压根儿就没有对银行与公司之间的民事关系重新进行确定。请问:“请贵行继续依法主张债权,我们将配合做好有关工作”,这能够算是对银行与公司之间的民事关系重新进行确定吗?可千万不要糊涂到给个棒槌就当针(真)的程度,中国官僚所擅长的举世无双的“踢皮球”神功,是绝对不可能为国争光——赢得足球世界杯的。
     
      解析者认为:“本题中,法院经过审理认定,某县政府已履行相应职责,某银行的债权不能实现的原因在于其主张债权时已超过诉讼时效。所以,案情满足第56条第1款的规定,属于起诉被告不作为理由不成立的,人民法院依法应当作出驳回原告诉讼请求的判决。”
     
      开什么法律玩笑!审理该案的法官们得喝到什么程度,才能得出“某县政府已履行相应职责”的结论?请问:某县政府到底履行了什么职责?
     
      而解析者的观点也相当清晰:“人民法院对银行与公司之间的民事关系已经作出了生效的民事判决,此时县政府就不得对其重新进行确定。”换言之:县政府不仅“不得对其重新进行确定”,而且也无权“对其重新进行确定”。无权的意思,就是没有法定权力或者没有法定职责。
     
      既然是没有法定职责,那又何来“已履行相应职责”呢?
     
      该案确实是“属于起诉被告不作为理由不成立”的情况,但是,原因却并不是“某县政府已履行相应职责”,而是某县政府不具有相应职责。
     
      C选项的表述是:“法院应当判决确认某县政府的复函合法。”
     
      如果某银行是以行政不作为(即“请求某县政府履行职责”)作为诉因提起诉讼的话,那么“某县政府的复函”则根本就不是行政诉讼的标的——被诉具体行政行为。因此,也就当然不可能、不可以“判决确认某县政府的复函”是否合法。
     
      解析者只是会云山雾罩、堆砌法条,其实根本就不明就里、不得要领。明白人用一句话就可以说清楚的事情,解析者用十句话也没有讲明白。
     
      这可真是:一个奇葩原告、一家糊涂法院、一道乌龙试题。
     
      44.下列哪一选项不属于行政诉讼的受案范围?
     
      A.因某企业排污影响李某的鱼塘,李某要求某环保局履行监督职责,遭拒绝后向法院起诉
     
      B.某市政府发出通知,要求非本地生产乳制品须经本市技术监督部门检验合格方可在本地销售,违者予以处罚。某外地乳制品企业对通知提起诉讼
     
      C.刘某与某公司签订房屋预售合同,某区房管局对此进行预售预购登记。后刘某了解到某公司向其销售的房屋系超出规划面积和预售面积房屋,遂以某区房管局违法办理登记为由提起诉讼
     
      D.《公司登记管理条例》规定,设立公司应当先向工商登记管理机关申请名称预先核准。张某对名称预先核准决定不服提起诉讼
     
      答案:B
     
      解析:《行政诉讼法》第2条规定,公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。第11条规定,人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼:(一)对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的;(二)对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的;(三)认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的;(四)认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照,行政机关拒绝颁发或者不予答复的;(五)申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的;(六)认为行政机关没有依法发给抚恤金的;(七)认为行政机关违法要求履行义务的;(八)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。除前款规定外,人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。A项中,某环保局拒绝李某的请求,不履行自己的法定职责,属于上述规定中的第5项,申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的。故属于受案范围。所以A项不当选。《行政诉讼法》第12条规定,人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼:(一)国防、外交等国家行为;(二)行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令;(三)行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定;(四)法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。B项中的某市政府发出通知,要求非本地生产乳制品须经本市技术监督部门检验合格方可在本地销售,违者予以处罚,这是一个不针对特定对象,可以反复适用的抽象行政行为,不属于受案范围,所以外地乳制品企业不可对通知本身提起行政诉讼。故B项当选。C项中,房管局对商品房的预售合同进行预售预购登记,属于行政确认行为。其确认的对象是已经生效的预售合同的这一事实。预售合同的效力来自于买卖双方的签署,而不是来自于房管局的确认登记。所以,登记没有形成新的权利义务关系,也没有产生新的行政法意义上的法律关系。可见,房管局对预售合同进行备案登记的行为不具有处分性,不是具体行政行为,不具有可诉性。故C项当选。依据是《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第1条规定,公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服,依法提起诉讼的,属于人民法院行政诉讼的受案范围。公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的,不属于人民法院行政诉讼的受案范围:(一)行政诉讼法第十二条规定的行为;(二)公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为;(三)调解行为以及法律规定的仲裁行为;(四)不具有强制力的行政指导行为;(五)驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为;(六)对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。关于D项,工商行政管理机关依据《公司登记管理条例》规定的设立公司应当先向工商登记管理机关申请名称预先核准的内容,作出公司名称预先核准的行为是对相对人权利义务发生直接影响的具体行政行为。张某对名称预先核准决定不服提起诉讼,属于受案范围。故D项不当选。
     
      本题是单选题,司法部公布的答案是B项。但是,本校认为该题的答案应该是B、C。这道题目,存在争议。需要在此指出的是,其实C项是对2004年一道真题的再考查。当年的题目是,49.刘某与高达公司签订内销商品房预售契约,后某区房地产管理局对该预售契约作出预售预购备案登记。后刘某了解到高达公司向其销售的房屋系超出规划面积和预售面积的超层部分,刘某遂以区房地产管理局违法办理备案登记,造成自己购买的房屋为违法建筑为由提起行政诉讼。下列哪一说法不正确?A.区房地产管理局的备案登记行为不是对预售合同效力的确认行为;B.备案登记行为没有对刘某的权利义务产生实际影响,不属于人民法院行政诉讼的受案范围;C.高达公司与本案的审理结果有利害关系,可以作为第三人参加诉讼;D.区房地产管理局在备案登记时没有尽到审查职责,应当对刘某的损失承担部分赔偿责任。官方公布的答案是D。由此可以看出,前后年份的题目对同一知识点采取不同的观点,这对考生的复习备考和考试作答造成困惑和影响。因此,本校认为本题C选项中的行政行为不属于受案范围。
     
      左氏解析:
     
      读者诸君可能已经发现了:本年度试题的解析者,那可是相当磨叽,绝对不是一般的磨叽,不仅长、而且臭——奇臭无比。在引述法条方面,那是毫不吝惜笔墨。
     
      解析者认为:“A项中,某环保局拒绝李某的请求,不履行自己的法定职责,属于上述规定中的第5项,申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的。”
     
      A选项的表述是:“因某企业排污影响李某的鱼塘,李某要求某环保局履行监督职责,遭拒绝后向法院起诉。”
     
      请看清楚:法律规定的表述是“履行保护人身权、财产权的法定职责”,而选项中的表述则是“履行监督职责”。解析者的表述最为奇葩——“履行自己的法定职责”。
     
      绝对不是左某人热爱较真儿、酷爱抬杠,也不是视力超强(本人集近视、散光、红绿色弱、老花眼于一身)。在行政法学领域里,保护职责与监督职责,实在是泾渭分明、不容混淆。并非夸张:对此二者区别的敏感程度,可以在一定程度上反映出某人行政法学功力的深浅。
     
      在该案中,至关重要的决定因素是:李某对某环保局的意思表示,到底是举报?还是投诉?李某,到底是举报者,还是投诉者?这可不是无聊的问题。这直接决定李某是否拥有诉权。举报者,不拥有诉权;而投诉者则拥有诉权。且慢!到底是举报者,还是投诉者,这可不是自封、自称的结果。
     
      举报与投诉的本质区别:是否存在直接、明显的利害关系。举报者与举报事项之间不存在直接、明显的利害关系;而投诉者与投诉事项之间则存在直接、明显的利害关系。
     
      回到该题。李某与其请求事项之间,明显存在直接、明显的利害关系。因此,李某的请求当然应该是投诉,而不是举报;李某当然应该是投诉者,而不是举报者。再进一步:李某请求某环保局履行的职责,当然应该是保护职责,而不是监督职责。保护职责对应的是与请求事项存在直接、明显的利害关系的请求人,而监督职责对应的则是与请求事项不存在直接、明显的利害关系的请求人。
     
      云开雾散、拨云见日。结论:A选项的表述,明显存在重大问题。进而,完全可以认为:A选项是错误的。
     
      请千万不要误会!在现实中,李某是绝对不可能傻到不将自己定位为投诉者而非将自己定位为举报者进而丧失诉权的程度。而在试题中,命题者则完全有可能、也有必要故意挖坑、设计陷阱,因此,露个马脚、卖个破绽,也就完全在情理之中了。
     
      可怕甚至恐怖的是:应试者发现了马脚和破绽,可是、可是、可是,命题者自己却毫无意识、浑然不知!!!!!!!!!
     
      悲剧,就是这样发生的。
     
      解析者认为:“C项中,房管局对商品房的预售合同进行预售预购登记,属于行政确认行为。其确认的对象是已经生效的预售合同的这一事实。预售合同的效力来自于买卖双方的签署,而不是来自于房管局的确认登记。所以,登记没有形成新的权利义务关系,也没有产生新的行政法意义上的法律关系。可见,房管局对预售合同进行备案登记的行为不具有处分性,不是具体行政行为,不具有可诉性。”
     
      在“所以”二字之前,解析者的表述都是正确的。但是,在此处空谈商品房预售合同的效力,是在游离主题、偷换概念。该题的核心关键是行政确认行为的效力问题。不错,登记,确实是没有在民事法律关系或者合同法律关系上形成新的权利义务关系;但是,却确实是在行政法律关系上产生了新的法律关系。由此可见,房管局对预售合同进行备案登记的行为具有处分性,是标准的具体行政行为,具有可诉性。
     
      如果没有猜错的话,“本校”,似乎应该是指某个司法考试培训学校。真相大白!原来,所谓的解析者,其真实身份很可能就是某个司法考试培训学校的顶尖级授课教师。
     
      该题的解析者在解析该题之后,依然意犹未尽——对司法部公布的所谓的标准答案提出公开挑战!掷地有声的提出:“本校认为该题的答案应该是B、C。这道题目,存在争议。”
     
      这,才是真正意义上的解析者!才不辱没解析者的称谓!!才不辜负阅读者的期待!!!
     
      必须为这位解析者点赞!!!
     
      必须向这位解析者致敬!!!
     
      解析者认为:“需要在此指出的是,其实C项是对2004年一道真题(即试卷二第49题——笔者注)的再考查。”
     
      鄙人经过比对认为:果然如此。鄙人关于2004年试卷二第49题的解析内容,已经发表在前,此不赘述。为了不自我重复,请直接参阅该题解析的相关论述。
     
      解析者接着说:“由此可以看出,前后年份的题目对同一知识点采取不同的观点,这对考生的复习备考和考试作答造成困惑和影响。”
     
      对此,鄙人不敢苟同!
     
      请解析者不要搞错!在前后年份的题目中,命题者(也即答案提供者)对同一知识点采取的分明是完全相同的观点(即行政确认是可诉的具体行政行为)。该解析者误把自己提出的异议当作命题者的自相矛盾了。
     
      这一现象(细心的读者均早已发现)对预备应试者的复习备考和考试作答,不仅没有“造成困惑”,反而产生了相当美妙的良性影响——居然会有重复真题(只是略加修饰)这一不可思议的情况出现。哇塞!真是爽歪歪耶!
     
      各抒己见、畅所欲言!这就是健康、良性的正常学术氛围。行政确认,到底是不是具体行政行为、是不是可诉,大可不断争论、深入探索。
     
      孰是孰非,自有公论。
     
      45.某县政府依田某申请作出复议决定,撤销某县公安局对田某车辆的错误登记,责令在30日内重新登记,但某县公安局拒绝进行重新登记。田某可以采取下列哪一项措施?
     
      A.申请法院强制执行
     
      B.对某县公安局的行为申请行政复议
     
      C.向法院提起行政诉讼
     
      D.请求某县政府责令某县公安局登记
     
      答案:D
     
      解析:具体行政行为经过行政复议程序并作出行政复议决定进行确定之后,当事人依法应当履行行政复议决定的内容。如果被申请人不履行行政复议决定对其义务的确定,申请人可以采取一定的救济手段。《行政复议法》第32条规定,被申请人应当履行行政复议决定。被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的,行政复议机关或者有关上级行政机关应当责令其限期履行。可见,本题中县公安局作为被申请人不履行行政复议机关县政府的行政复议决定时,申请人田某有权请求某县政府责令县公安局履行义务。但是不可以申请法院强制执行,或者再行复议、诉讼。所以本题正确答案是D,A、B、C不能选。
     
      左氏解析:
     
      不是这道题目很扯淡,而是法律规定极荒诞!
     
      《行政复议法》第三十二条第二款规定:“被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的,行政复议机关或者有关上级行政机关应当责令其限期履行。”
     
      怪哉!难道在行政复议决定中没有明确被申请人履行义务的期限吗?为什么还要再来一个“限期履行”呢?如果前一个限期履行相当于是放屁的话,那么可以设想:后一个限期履行最多也就相当于是打嗝。
     
      好一个“责令其限期履行”!有没有搞错!!!在该行政复议决定中,分明已经有了“责令在30日内重新登记”的内容,可是结果又是什么呢?“某县公安局拒绝进行重新登记”!请思考:在某县公安局无视“责令在30日内重新登记”的情况下,再去“责令其限期履行”,那又有什么意义和作用呢?请问:如果某县公安局对“责令其限期履行”再次置之不理的话,那又该如何是好呢?答案该不会是再次“责令其限期履行”吧?!
     
      不是立法者的脑子进了水,而是立法者的良心给丢了。
     
      解析者认为:“如果被申请人不履行行政复议决定对其义务的确定,申请人可以采取一定的救济手段。”
     
      请问:申请人到底可以采取什么救济手段呢?洗耳恭听,愿闻其详。
     
      解析者认为:“可见,本题中县公安局作为被申请人不履行行政复议机关县政府的行政复议决定时,申请人田某有权请求某县政府责令县公安局履行义务。”
     
      好一个“有权请求”!请问:法律依据何在?该不会就是解析者自己所引述的“《行政复议法》第32条规定”吧?请看清楚:该条规定的原文表述可分明是“行政复议机关或者有关上级行政机关应当责令其限期履行”,这里根本就没有申请人什么事。“有权请求”与“应当责令”,明显不同、不容混淆。
     
      解析者所谓的“救济手段”,根本就是捕风捉影、空穴来风,纯属子虚乌有、凭空杜撰。
     
      非常抱歉、十分遗憾:按照《行政复议法》的相关规定,田某不可以采取下列任何一项措施。
     
      46.关于合理行政原则,下列哪一选项是正确的?
     
      A.遵循合理行政原则是行政活动区别于民事活动的主要标志
     
      B.合理行政原则属实质行政法治范畴
     
      C.合理行政原则是一项独立的原则,与合法行政原则无关
     
      D.行政机关发布的信息应准确是合理行政原则的要求之一
     
      答案:B
     
      解析:合法行政是行政法的首要原则,其他原则可以理解为这一原则的延伸。实行合法行政原则是行政活动区别于民事活动的主要标志。由此A和C的说法错误,不当选。合理行政原则的主要含义是行政决定应当具有合理性,属于实质行政法治的范畴,尤其适用于裁量性行政活动。由此B的说法正确,当选;D项中的“行政机关发布的信息应准确”这是诚实守信原则的体现。本题正确答案是B。
     
      左氏解析:
     
      关于到底何谓“合理行政原则”,这本身可能就是一个颇有争议的问题。
     
      解析者认为:“合法行政是行政法的首要原则,其他原则可以理解为这一原则的延伸。实行合法行政原则是行政活动区别于民事活动的主要标志。”
     
      行政法,到底有哪些基本原则?这个问题可以深入讨论,甚至争论不休。
     
      合法行政原则(更为常见的表达是——依法行政。当然,也会有学者认为:合法行政不同于依法行政)的地位以及与其他原则的关系,也可以深入讨论,甚至争论不休。
     
      行政活动与民事活动的区别,这倒是一个貌似无趣、实则有益的问题。不过,愚以为:“实行合法行政原则”,则很难被认为是区别此二者的一个“主要标志”。
     
      解析者认为:“合理行政原则的主要含义是行政决定应当具有合理性,属于实质行政法治的范畴,尤其适用于裁量性行政活动。”
     
      请问:合法性与合理性,此二者到底是什么关系?是并存关系?还是替代关系?法与理,总是和谐一致的吗?合理性,是否存在于每一个行政行为之中?理,是什么?在哪里?到底是你的理?还是我的理?抑或是谁的理?
     
      裁量性行政活动,可以精确界定;但是,所谓的实质行政法治,可就有点儿说不清、道不明了。
     
      解析者认为:“D项中的‘行政机关发布的信息应准确’这是诚实守信原则的体现。”
     
      我晕!难道这不应该是合法行政原则的体现吗?需要说明的是:在政府信息公开的背景下,行政机关发布信息的行为,是事实行为,而非法律行为。
     
      本题不是在考察应试者解决问题的能力,而只是在无谓的理论纷争上浪费时间。
     
      应该将这样的题目逐出司法考试的试题范围。
     
      47.某市建设委员会以某公司的房屋占压输油、输气管道线为由,作出限期拆除决定,要求某公司自收到决定之日起10日内自行拆除。但某公司逾期未拆除,亦未在法定期限内提起诉讼,某市建设委员会申请法院强制执行。下列哪一选项是正确的?
     
      A.若法律、法规赋予某市建设委员会有自行强制执行权,法院即应不受理其申请
     
      B.某市建设委员会应当向其所在地的法院申请强制执行
     
      C.接受申请的法院应当在受理申请之日起30日内作出是否准予强制执行的裁定
     
      D.若在某市建设委员会申请强制执行前,某公司已对限期拆除决定提起诉讼,法院无权在诉讼期间执行拆除决定
     
      答案:C
     
      解析:《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第87条规定,法律、法规没有赋予行政机关强制执行权,行政机关申请人民法院强制执行的,人民法院应当依法受理。法律、法规规定既可以由行政机关依法强制执行,也可以申请人民法院强制执行,行政机关申请人民法院强制执行的,人民法院可以依法受理。可见,对于有强制执行权的行政机关,既可以由行政机关依法强制执行,也可以申请人民法院强制执行,行政机关申请人民法院强制执行的,人民法院可以依法受理。如果法律、法规赋予某市建设委员会有自行强制执行权,法院也可以受理其申请。故A项错误,不当选。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第89条规定,行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为,由申请人所在地的基层人民法院受理;执行对象为不动产的,由不动产所在地的基层人民法院受理。基层人民法院认为执行确有困难的,可以报请上级人民法院执行;上级人民法院可以决定由其执行,也可以决定由下级人民法院执行。本题中的执行对象是某公司的房屋,是不动产,所以不是向某市建设委员会所在地法院申请强制执行,而是向某公司房屋所在地法院申请。故B项错误,不当选。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第93条规定,人民法院受理行政机关申请执行其具体行政行为的案件后,应当在30日内由行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查,并就是否准予强制执行作出裁定;需要采取强制执行措施的,由本院负责强制执行非诉行政行为的机构执行。可见C项正确,当选。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第94条规定,在诉讼过程中,被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为,人民法院不予执行,但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的,人民法院可以先予执行。后者申请强制执行的,应当提供相应的财产担保。所以,即使某公司若在某市建设委员会申请强制执行前已经对限期拆除决定提起诉讼,法院如果审查发现不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的,可以先予执行。故D项错误,不当选。
     
      左氏解析:
     
      A选项的表述是:“若法律、法规赋予某市建设委员会有自行强制执行权,法院即应不受理其申请。”
     
      《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第八十七条第二款规定:“法律、法规规定既可以由行政机关依法强制执行,也可以申请人民法院强制执行,行政机关申请人民法院强制执行的,人民法院可以依法受理。”
     
      请看清楚:该款规定的原文表述可是“法律、法规规定既可以由行政机关依法强制执行,也可以申请人民法院强制执行”。关键词是:“既……也……”,二者缺一不可。而A选项的表述则是“法律、法规赋予某市建设委员会有自行强制执行权”。此二者的差别还是比较明显的吧:该选项并没有明示“也可以申请人民法院强制执行”这一关键要素。
     
      解析者认为:“可见,对于有强制执行权的行政机关,既可以由行政机关依法强制执行,也可以申请人民法院强制执行,行政机关申请人民法院强制执行的,人民法院可以依法受理。如果法律、法规赋予某市建设委员会有自行强制执行权,法院也可以受理其申请。”
     
      在朗朗乾坤、众目睽睽之下,解析者悍然、肆意歪曲规定原意!将“法律、法规规定既可以由行政机关依法强制执行,也可以申请人民法院强制执行,行政机关申请人民法院强制执行的,人民法院可以依法受理”,生生给说成是“对于有强制执行权的行政机关,既可以由行政机关依法强制执行,也可以申请人民法院强制执行,行政机关申请人民法院强制执行的,人民法院可以依法受理”。
     
      该款规定的本意似乎应该这样来理解:如果法律、法规规定仅可以由行政机关自行强制执行,而不可以(或者未授权、未规定、未提及等)申请法院强制执行的话,那么行政机关申请法院强制执行,法院将不可以受理。
     
      该款规定的本意断然不能这样来理解:凡是拥有自行强制执行权的行政机关,就都自然既可以由行政机关自行强制执行,也可以申请法院强制执行。
     
      B选项的表述是:“某市建设委员会应当向其所在地的法院申请强制执行。”
     
      《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第八十九条第一款规定:“行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为,由申请人所在地的基层人民法院受理;执行对象为不动产的,由不动产所在地的基层人民法院受理。”
     
      解析者认为:“本题中的执行对象是某公司的房屋,是不动产,所以不是向某市建设委员会所在地法院申请强制执行,而是向某公司房屋所在地法院申请。”
     
      关于不动产的司法专属管辖问题,应该早已经成了老生常谈,甚至也早已经成了专业常识。这块被嚼了成千上万次的馍,也该被吐出来了吧。
     
      请问:某市建设委员会所在地法院与某公司房屋所在地法院,是否有可能不同?答案应该相当明确:绝对不可能不同。这是由某市建设委员会的地域管辖权所决定的。
     
      解析者完全不得要领、麻木不仁。该款规定的核心关键所在,既不是“申请人所在地”,也不是“不动产所在地”,而是法院的级别——“基层人民法院”。某市建设委员会,如果该市是县级市的话,那么“申请人所在地”的“基层人民法院”与“不动产所在地”的“基层人民法院”——必然重合;如果该市不是县级市(那么就有可能是设区的市或者较大的市或者直辖市)的话,那么“申请人所在地”的“基层人民法院”与“不动产所在地”的“基层人民法院”就完全有可能不重合了。
     
      之所以认定B选项错误,最直接、最简明的理由不是不动产专属管辖,而是一看便知、铁定没跑的级别管辖。
     
      D选项的表述是:“若在某市建设委员会申请强制执行前,某公司已对限期拆除决定提起诉讼,法院无权在诉讼期间执行拆除决定。”
     
      且慢!题目交代的信息可是:“但某公司逾期未拆除,亦未在法定期限内提起诉讼,某市建设委员会申请法院强制执行。”这可是前置条件。
     
      某公司如果提起诉讼的话,那么也一定是在法定期限之外提起诉讼,结果将会怎样?答案应该显而易见:不予受理。那么又怎么可能会有“在诉讼期间”呢?
     
      命题者命题,应该保持前后一致。
     
      48.某县政府与甲开发公司签定《某地区改造项目协议书》,对某地区旧城改造范围、拆迁补偿费及支付方式和期限等事宜加以约定。乙公司持有经某市政府批准取得的国有土地使用证的第15号地块,位于某地区改造范围。甲开发公司获得改造范围内新建的房屋预售许可证,并向社会公开预售。乙公司认为某县政府以协议形式规划、管理和利用项目改造的行为违法,向法院起诉,法院受理。下列哪一选项是正确的?
     
      A.某县政府与甲开发公司签定的《某地区改造项目协议书》属内部协议
     
      B.某县政府应当依职权先行收回乙公司持有的第15号地块国有土地使用证
     
      C.因乙公司不是《某地区改造项目协议书》的当事人,法院应驳回起诉
     
      D.若法院经审理查明,某县政府以协议形式规划、管理和利用项目改造的行为违法,应当判决确认某县政府的行为违法,并责令采取补救措施
     
      答案:D
     
      解析:县政府与甲开发公司签定的《某地区改造项目协议书》属外部协议,而非属于内部协议,因此,A项说法错误。县政府无权无故收回乙公司依法取得的第15号国有土地使用证,因此,B项错误。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第12条规定,与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的,可以依法提起行政诉讼。据此可知,与被诉具体行政行为有法律上的利害关系的公民、法人或者其他组织都可以提起行政诉讼,因此,乙公司即使不是《某地区改造项目协议书》的当事人,但是,它属于该协议的利害关系人,因此,可以提起行政诉讼,法院不能驳回起诉。因此,C项错误。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第58条规定,被诉具体行政行为违法,但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的,人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决,并责令被诉行政机关采取相应的补救措施;造成损害的,依法判决承担赔偿责任。本题的被诉具体行政行为是关于旧城区改造的,即便是法院查出该具体行政行为违法,但是如果撤销的话,将给国家利益或者公共利益造成重大损失,因此,法院应当判决确认某县政府的行为违法,并责令采取补救措施。D项正确。
     
      左氏解析:
     
      “某县政府与甲开发公司签定《某地区改造项目协议书》,对某地区旧城改造范围、拆迁补偿费及支付方式和期限等事宜加以约定。”
     
      请问:这是什么性质的协议?如果是民事协议的话,那么某县政府是否拥有相关财产的处分权?如果是所谓的行政协议的话,那么某县政府的签约行为是否有法律依据?
     
      请问:某地区旧城改造范围、拆迁补偿费及支付方式和期限等事宜,是可以“约定”的吗?
     
      某县政府,可真不见外、真没把自己当外人,俨然就是所辖区域的最高主宰,可以随心所欲的对某地区旧城改造进行安排、处置,好像辖区内的一切财富都是其囊中之物一样。
     
      “乙公司持有经某市政府批准取得的国有土地使用证的第15号地块,位于某地区改造范围。”
     
      位于某地区改造范围内的合法土地所有权人或者合法土地使用权人,恐怕远远不止乙公司一家吧。
     
      “甲开发公司获得改造范围内新建的房屋预售许可证,并向社会公开预售。”
     
      房屋预售许可证,这是典型的行政许可的结果。这一行政许可与“某县政府与甲开发公司签定”的《某地区改造项目协议书》,没有直接关系。
     
      “乙公司认为某县政府以协议形式规划、管理和利用项目改造的行为违法,向法院起诉,法院受理。”
     
      某县政府到底能否“以协议形式规划、管理和利用项目改造”,确实值得质疑。关键的问题是:乙公司提起行政诉讼的标的到底是什么?是协议行为?还是行政许可?当然可以对行政许可提起行政诉讼,这自不待言;而能否对所谓的行政协议提起行政诉讼,这可能就是问题。特别是:非所谓的行政协议的当事人能否对所谓的行政协议提起行政诉讼,这可就是问题中的问题。
     
      乙公司是否对此(即诉讼标的)拥有诉权?乙公司需要证明自己与此(即诉讼标的)具有利害关系。
     
      A选项的表述是:“某县政府与甲开发公司签定的《某地区改造项目协议书》属内部协议。”
     
      解析者认为:“县政府与甲开发公司签定的《某地区改造项目协议书》属外部协议,而非属于内部协议,因此,A项说法错误。”
     
      在下孤陋寡闻、愚钝至极!鄙人好似看天书一样,完全不明白到底何谓“内部协议”、何谓“外部协议”。还望命题者、解析者不吝赐教。
     
      B选项的表述是:“某县政府应当依职权先行收回乙公司持有的第15号地块国有土地使用证。”
     
      好一个“依职权”!请问:依据什么职权?好一个“收回”!请问:如何收回?
     
      解析者认为:“县政府无权无故收回乙公司依法取得的第15号国有土地使用证,因此,B项错误。”
     
      好一个“无故”!请问:何谓“无故”?又何谓有故?在该案中,到底是“无故”、还是有故?理由何在?
     
      解析者认为:“据此可知,与被诉具体行政行为有法律上的利害关系的公民、法人或者其他组织都可以提起行政诉讼,因此,乙公司即使不是《某地区改造项目协议书》的当事人,但是,它属于该协议的利害关系人,因此,可以提起行政诉讼,法院不能驳回起诉。”
     
      不错,乙公司确实可以被认为是“该协议的利害关系人”。可作为前提条件的问题是:《某地区改造项目协议书》,到底是不是具体行政行为?是什么或者哪一种具体行政行为?请不要顾左右而言他,请正面回答这一问题。
     
      别净说那些没有用的话。
     
      解析者认为:“本题的被诉具体行政行为是关于旧城区改造的,即便是法院查出该具体行政行为违法,但是如果撤销的话,将给国家利益或者公共利益造成重大损失,因此,法院应当判决确认某县政府的行为违法,并责令采取补救措施。”
     
      请问:本题的被诉具体行政行为到底是关于旧城区改造的什么行为呀?您能不能说的明白一些、清楚一些呀!
     
      请问:该具体行政行为怎么违法了?违反什么法律了?
     
      请问:您根据什么就可以认为“如果撤销的话,将给国家利益或者公共利益造成重大损失”?依据何在?
     
      请问:对谁采取补救措施?采取什么补救措施?
     
      请问:乙公司通过这一诉讼,能够达到什么目的?
     
      这可真是一锅乱粥!
     
      提示各位读者:在现实中,行政活动的混乱程度要远远大于、甚于司法考试命题者、解析者所制造的混乱。
     
      49.某区公安局派出所突击检查孔某经营的娱乐城,孔某向正在赌博的人员通风报信,派出所突击检查一无所获。派出所工作人员将孔某带回调查,孔某因受到逼供而说出实情。派出所据此决定对孔某拘留10日,孔某不服提起诉讼。下列哪一选项是正确的?
     
      A.在作出拘留决定前,孔某有权要求举行听证
     
      B.对孔某的拘留决定违法
     
      C.某区公安分局派出所是本案被告
     
      D.因孔某起诉,公安机关应暂缓执行拘留决定
     
      答案:B
     
      解析:《行政处罚法》第42条规定,行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。根据上述规定可知,对于行政处罚的听证不包括行政拘留,因此A项错误,不选。《治安管理处罚法》第91条规定,治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定;其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定。由此可知,公安派出所仅对警告、五百元以下的罚款有处罚决定权,对行政拘留没有决定权,因此,该派出所作出拘留决定的做法是违法的,B项说法正确,应选。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第12条第2款规定,行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下,以自己的名义作出具体行政行为,当事人不服提起诉讼的,应当以该行政机关为被告。因为该派出所没有拘留的处罚权,属于种类越权,因此,被告应该是区公安分局,而非是该派出所,因此C项错误。《行政处罚法》第45条规定,当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的,行政处罚不停止执行,法律另有规定的除外。因此,除非有法律的特别规定,否则,孔某虽然起诉,但是公安机关不停止行政处罚的执行,因此,D项错误。
     
      左氏解析:
     
      “某区公安局派出所突击检查孔某经营的娱乐城,孔某向正在赌博的人员通风报信,派出所突击检查一无所获。”
     
      由于中国至今尚没有一部《行政检查法》,所以各种各样的行政检查一直处于无法可依、肆意妄为的混乱状态之中。
     
      好一个“突击检查”!请问:行政机关是否有权随时闯入私人住宅并掀开被窝儿、扒光衣服进行检查?
     
      “派出所工作人员将孔某带回调查,孔某因受到逼供而说出实情。”
     
      毫无疑问:“逼供”,是标准的违法行为。如果造成损失的话,那么公安机关应该承担国家赔偿责任;如果以通过“逼供”等非法方式取得的证据作为定案依据的话,那么因此而作出的行政处罚——违法无疑。
     
      “派出所据此决定对孔某拘留10日,孔某不服提起诉讼。”
     
      请诸位都来围观!区区一个派出所,居然、竟然胆敢在光天化日之下毅然、悍然作出拘留决定!!!请问:该派出所(及其工作人员)可能不知道、可以不知道、应该不知道、允许不知道自己无权作出拘留决定吗???他们根本就不是法盲,而是不折不扣、货真价实的流氓!!!因为他们始终不渝的坚信:没有任何人胆敢挑战他们的肆意妄为、胡作非为!!!
     
      这就是典型的执法犯罪行为!
     
      这样的公安机关,比黑社会还要更加黑暗、比恐怖组织还要更加恐怖。
     
      这就是令人发指而无人发指的中国现实!!!!!!!!!
     
      解析者认为:“因此,除非有法律的特别规定,否则,孔某虽然起诉,但是公安机关不停止行政处罚的执行,因此,D项错误。”
     
      拘留这种行政处罚,作出决定与执行决定,此二者是天然重合在一起的。而且此处的执行,还是强制执行——自行强制执行。至于其他种类的行政处罚,因为有可能作出决定与执行决定是分离的,而且绝大多数行政机关都不拥有自行强制执行权,所以法律所规定的“行政处罚不停止执行”,对它们而言其实根本就是毫无意义的。
     
      行政决定不因申请行政复议或者提起行政诉讼而停止执行,这一结论具有相当大的局限性。
     
      50.某区城管执法局以甲工厂的房屋建筑违法为由强行拆除,拆除行为被认定违法后,甲工厂要求某区城管执法局予以赔偿,遭到拒绝后向法院起诉。甲工厂除提供证据证明房屋损失外,还提供了甲工厂工人刘某与当地居民谢某的证言,以证明房屋被拆除时,房屋有办公用品、机械设备未搬出,应予赔偿。某区城管执法局提交了甲工厂工人李某和执法人员张某的证言,以证明房屋内没有物品。下列哪一选项是正确的?
     
      A.法院不能因李某为甲工厂工人而不采信其证言
     
      B.法院收到甲工厂提交的证据材料,应当出具收据,由经办人员签名并加盖法院印章
     
      C.张某的证言优于谢某的证言
     
      D.在庭审过程中,甲工厂要求刘某出庭作证,法院应不予准许
     
      答案:A
     
      解析:《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第71条规定,下列证据不能单独作为定案依据:(一)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言;(二)与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言,或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言;(三)应当出庭作证而无正当理由不出庭作证的证人证言;(四)难以识别是否经过修改的视听资料;(五)无法与原件、原物核对的复制件或者复制品;(六)经一方当事人或者他人改动,对方当事人不予认可的证据材料;(七)其他不能单独作为定案依据的证据材料。可见,与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言,或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言,不能单独作为定案的依据,但是本题中,甲工厂工人李某的证言是由某区城管局提供的,作用在于证明对甲工厂不利的事实,所以不符合法条的规定,故法院不能因为李某是甲工厂的工人而不采信其证言。A项正确,当选。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第20条规定,人民法院收到当事人提交的证据材料,应当出具收据,注明证据的名称、份数、页数、件数、种类等以及收到的时间,由经办人员签名或者盖章。而 B项中认为出具的收据上加盖法院的印章,可见不符合法律规定,故B项错误,不当选。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第63条规定,证明同一事实的数个证据,其证明效力一般可以按照下列情形分别认定:(一)国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证;(二)鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言;(三)原件、原物优于复制件、复制品;(四)法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论;(五)法庭主持勘验所制作的勘验笔录优于其他部门主持勘验所制作的勘验笔录;(六)原始证据优于传来证据;(七)其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言;(八)出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言;(九)数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。可见,对于证人证言,其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言。本题中,张某的证言是由城管执法局提供的,而张某是被告城管执法局的执法人员,存在密切的利害关系;谢某的证言是由甲公司提供的,谢某是甲工厂当地居民,并无密切利害关系。所以,本题中,谢某的证言应当优于张某的证言,而不是张某证言优于谢某证言。故C项错误,不当选。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第43条规定,当事人申请证人出庭作证的,应当在举证期限届满前提出,并经人民法院许可。人民法院准许证人出庭作证的,应当在开庭审理前通知证人出庭作证。当事人在庭审过程中要求证人出庭作证的,法庭可以根据审理案件的具体情况,决定是否准许以及是否延期审理。所以,本题中,在庭审过程中,甲工厂要求刘某出庭作证,法院不是应不予准许,而是可以根据审理案件的具体情况,决定是否准许以及是否延期审理。故D错误,不当选。
     
      左氏解析:
     
      “某区城管执法局以甲工厂的房屋建筑违法为由强行拆除,拆除行为被认定违法后,甲工厂要求某区城管执法局予以赔偿,遭到拒绝后向法院起诉。”
     
      很明显:其中的“强行拆除”,应该只是一个执行行为,而不是一个决定行为。因此,还必然会另有一个在先的决定行为。这才既符合逻辑、也尊重事实。
     
      被认定违法的,也一定应该是一个决定行为,而不应该是该拆除行为。
     
      请问:到底是被谁认定违法?
     
      命题者的专业水平,相当有限。
     
      D选项的表述是:“在庭审过程中,甲工厂要求刘某出庭作证,法院应不予准许。”
     
      题目中交代的信息是“提供了甲工厂工人刘某与当地居民谢某的证言”。
     
      由此可见:刘某出庭作证的证言与已经提交的刘某书面的证言,应该是同一内容。换言之:甲工厂要求刘某出庭作证,并不是意欲出示新的证据。
     
      《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十三条第二款规定:“当事人在庭审过程中要求证人出庭作证的,法庭可以根据审理案件的具体情况,决定是否准许以及是否延期审理。”
     
      此处的“当事人在庭审过程中要求证人出庭作证”,愚以为:似乎应该是针对新的证据而言的,而不是针对当事人已经提交的书面证言而言的。
     
      证人证言,到底应该以什么方式予以呈现?这是一个重要且严肃的问题。出庭陈述证言,天经地义;提交书面证言,大有问题。而既提交书面证言,又出庭陈述证言,则相当不可思议、令人费解。
     
      (未完待续)

    【作者简介】

    北农讲师


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