继续犯范围厘定及适用研究
2019/11/4 13:45:13 点击率[36] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】《兰州学刊》2019年第10期
    【写作时间】2019年
    【中文摘要】准确厘定继续犯的罪名范围,对于追诉时效、溯及力、故意、责任能力、承继共犯、案件管辖、结果加重犯、正当防卫等问题的处理,具有重要的现实意义。继续犯的本质在于,每时每刻法益都受到同等程度的侵害,因而能够肯定行为及构成要件符合性在持续。理论与实务所广泛承认的继续犯罪名中,只有非法拘禁罪、绑架罪、非法侵入住宅罪、危险驾驶罪、非法持有枪支罪属于继续犯。非法持有枪支罪以外的持有型犯罪、窝藏罪、赃物罪、遗弃罪、虐待罪、拐卖妇女、儿童罪、重婚罪、诽谤罪、私自隐匿邮件、电报罪、拒不执行判决、裁定罪、脱逃罪等,均不宜归入继续犯范畴。
    【中文关键字】继续犯;状态犯;追诉时效;重婚罪;持有型犯罪
    【全文】

      一、问题的提出
     
      “重婚案”:甲女出生在偏远贫穷的山区,芳龄二十,聪明伶俐,五官端正,其有一个弱智且身体残疾的哥哥,年纪已三十有六,尚未婚配,父母决定将其兄妹与临村情况相似的兄(乙男)妹换亲。甲女虽以死抗争终无济于事,举行婚礼当晚,甲女就被弱智且身体残疾的乙男强奸。后甲女冒死逃出魔掌到深圳打工,工作中遇到聪明、温柔、能干、帅气、年方二十有六、有被逼婚经历的暖男一枚——丙男,二人一见钟情,坠入爱河。二人虽未办理结婚登记手续,但二人相濡以沫生活二十年,育有一儿一女,婚姻生活甚是幸福美满。问题:如果认为重婚罪是继续犯,那么追诉时效应从二人重婚同居行为终了之日起计算,本案未过追诉时效,能以重婚罪追究甲女与丙男二人的刑事责任,但如果认为重婚罪不是继续犯而是状态犯,则追诉时效应从开始以夫妻名义共同生活之日起计算,已过追诉时效,不能追究二人重婚罪的刑事责任。很显然,重婚罪是否属于继续犯,成为解决本案是否超过追诉时效、能否追究二人重婚罪刑事责任的关键。[1]
     
      “脱逃案”:田某1992年因犯盗窃罪被判有期徒刑4年,服刑三个月后利用外出劳动的机会脱逃,直到2015年才被抓获。脱逃期间田某使用假名办理了身份证并结婚生子,脱逃期间未发现其有新的犯罪行为。法院在审理该案时就是否超过追诉时效产生两种对立性观点。如果认为脱逃罪属于继续犯,则追诉时效应从结束脱逃状态之日起开始计算,本案尚未超过追诉时效,但若认为脱逃罪属于状态犯,则追诉时效应从脱离监管之日起计算,本案早已超过脱逃罪十年的追诉时效。[2]
     
      由上可以看出,具体罪名属于继续犯还是状态犯(或者即成犯),直接关系到是否超过追诉时效、能否追究行为人刑事责任的重大问题。不仅如此,具体罪名是否属于继续犯,还与共犯的成立范围、溯及力、案件管辖、结果加重犯、正当防卫等问题息息相关。然而,我国通说教科书及司法实践,对于具体罪名属于何种犯罪类型,基本上就是“拍拍脑袋”确定的。这种恣意性的做法显然不利于合理确定刑法的处罚范围,不利于法益保护与人权保障。因此,准确厘定我国分则罪名中继续犯的范围,正确处理继续犯相关问题,具有重要的理论与实践意义。
     
      二、区分继续犯、即成犯、状态犯的意义及标准
     
      (一)区分的意义
     
      关于区分继续犯与状态犯、即成犯的意义,大多认为对于追诉时效的计算、中途参与的共犯成立范围、溯及力即跨法犯时间效力问题的处理,以及案件管辖即犯罪地的确定等具有重要意义。[3]台湾有学者认为区分行为既遂与行为终了,即继续犯与非继续犯的实益在于:(1)溯及力问题,例如行为人一经持有枪支,行为即属既遂,但只要不放弃持有(抛弃或被查获),就不能认为行为已经终了,因而在整个持枪期间均属“行为时”,期间法律有变更的,应适用新法;(2)正当防卫问题,即,继续犯在行为既遂后终了之前,被害人法益一直处于受到不法侵害的状态,因而被害人仍可进行正当防卫;(3)共犯成立范围问题,即,在继续犯的行为持续过程中,他人中途加入进来,仍可成立共同正犯或者帮助犯;(4)结果加重犯问题,例如私行拘禁导致被害人饿死,能成立私行拘禁致死罪;(5)追诉时效期限的起算问题,即,对于继续犯的追诉时效应从行为终了之日起起算。[4]还有日本学者指出,区分继续犯与即成犯·状态犯,关涉到追诉时效的起算点、溯及力、故意·责任能力的存在时期、承继共犯的成立范围、罪数或者犯罪竞合关系、能否实施正当防卫等问题的处理。[5]
     
      以非法拘禁罪为例,继续犯的效果如下:(1)追诉时效应从结束非法拘禁状态,即被害人重获自由(如主动释放、被解救、被害人逃跑等)开始起算非法拘禁罪的追诉时效。即使非法拘禁被害人长达三十年,只要被害人没有重获自由,追诉时效期限就没有开始计算,始终能以非法拘禁罪进行追诉。(2)在非法拘禁期间,他人参与看管被害人的,能够成立非法拘禁罪的共犯。当然,若只是接受委托给被害人送饭,则不宜认定为共犯,因为给被害人送饭是降低被害人风险的行为。(3)在非法拘禁期间,法律发生变更的,由于评价上或者拟制非法拘禁行为(如把被害人锁在房间里丢下一些食物后外出看世界数月未归)尚未终了,因此其间法律发生变更的,可以适用“行为时”的新法。(4)开始因不小心非法拘禁了他人,后来意识到了且能够释放却不释放的,之后成立非法拘禁罪。(5)未满十六周岁时非法拘禁他人,持续到十六周岁以后仍继续非法拘禁他人的,之后的行为成立非法拘禁罪。(6)非法拘禁行为持续期间,犯罪地可能发生变更,如从安徽合肥辗转到江苏南京,只要非法拘禁行为没有中断,应认为非法拘禁行为始终在持续,因而合肥、南京均属犯罪地,均有案件管辖权。(7)由于非法拘禁行为持续过程中,被害人的人身自由法益持续性地受到侵害,而且每时每刻都受到同等程度的侵害,行为始终处于犯罪过程中,因此被害人始终有权实施正当防卫。此外,由于犯罪行为一直处于持续过程中,因此非法拘禁行为导致被害人重伤、死亡的,成立非法拘禁罪的结果加重犯。
     
      (二)区分的标准
     
      由于我国刑法理论主要继受日本,在犯罪类型(即犯罪形态)的分类上大多坚持三分法,即分为继续犯、即成犯与状态犯,[6]而德国及我国台湾地区的学者通常采取二分法,仅分为继续犯与状态犯,而不进一步区分即成犯与状态犯。[7]“三分论”认为,所谓即成犯,是指一旦发生法益侵害结果,犯罪即告终了,法益侵害状态也随之结束,杀人罪是其典型;所谓状态犯,是指随着法益侵害结果的发生,犯罪达到既遂,犯罪也同时结束,此后只是法益受侵害的状态在持续,盗窃罪是其典型;所谓继续犯,是指不仅法益受侵害的状态在持续,该当构成要件的行为本身也被认为在持续,非法拘禁罪是其典型。[8]从定义看,即成犯与状态犯的区别在于,法益侵害状态是否在持续。不过日本有学者认为,即成犯与状态犯都是由于法益侵害结果的发生导致犯罪成立并且终了,“在此之后不过是法益侵害状态在持续,这一点上是相通的,所以二者在概念上加以区分的意义很有限,而且区分是否可能,也不无疑问”[9]。国内也有学者指出,从犯罪行为实行终了犯罪即告完成这一特征来看,状态犯也是具备的,因此不如将状态犯归为即成犯的一种。[10]
     
      的确,在法益侵害结果发生、犯罪达到既遂、犯罪也随之结束这一点上,即成犯与状态犯是共通的,因而在追诉时效、溯及力、共犯、案件管辖等问题的处理上二者并无不同。在笔者看来,状态犯不同于即成犯的一点在于,状态犯犯罪终了后存在需要恢复到合法状态的违法状态的存在。质言之,所谓状态犯,是还存在需要改变的违法状态,而不像即成犯,法益受侵害的状态不会再发生改变。例如,盗窃犯盗窃既遂后,犯罪虽然终了,但非法占有他人财产的状态,是需要通过追缴、退赔等手段返还被害人的。而故意毁坏财物的,就不存在需要恢复到合法状态的违法状态,因此故意毁坏财物罪是即成犯而不是状态犯。既然状态犯还存在需要恢复到合法状态的违法状态,因此,被害人还可能通过自力救济(不是正当防卫)将法益恢复到应有的状态。如果认为脱逃罪是状态犯,则国家随时可以将脱逃犯抓回监狱服刑。如后所述,笔者倾向于认为拐卖妇女、儿童罪是即成犯,而收买被拐卖的妇女、儿童罪与拐骗儿童罪属于状态犯,就是因为后者还存在需要恢复到合法状态的违法状态。所以状态犯既遂后还存在赃物犯罪等所谓事后“共犯”行为。不仅如此,是确定为即成犯还是状态犯,对于追诉时效的起算也不是完全没有意义。例如,如果认为故意伤害罪是即成犯,则伤害行为结束就应开始计算追诉时效。但这样处理并不合理。为了最大限度地保护法益,应当认为,在让被害人服用的药物持续性的发挥功效等原因导致被害人伤情持续恶化的场合,也应认为犯罪尚未终了,追诉时效应从伤情稳定之日起开始计算。[11]同样,行为人实施放火行为,即使认为形成独立燃烧放火即告既遂,但只要火势还在蔓延,就不应开始计算追诉时效。从这个意义上讲,无论继续犯,还是即成犯、状态犯,都应将我国《刑法》第89条中“追诉期限从犯罪之日起计算”中的“犯罪之日”,理解为“犯罪终了之日”。
     
      虽然即成犯与状态犯之间存在些许差别,但总体而言,二者属于同一阵营,在追诉时效、共犯、溯及力、案件管辖、正当防卫、结果加重犯等问题的处理上与继续犯截然不同。因此。继续犯与状态犯、即成犯,尤其是与状态犯的区分,至为重要。我国刑法理论界之所以喜欢“拍拍脑袋”地确定继续犯的范围,很大程度上是因为未能理解继续犯与状态犯的本质区别。
     
      全世界公认非法拘禁罪与盗窃罪分别是继续犯与状态犯的典型。通常认为,只要行为人不释放被害人使其重获自由,非法拘禁行为就始终在持续,犯罪尚未终了。其实,非法拘禁行为的持续只是评价上的、拟制性的。即便行为人把被害人锁在家里并丢下一些食物和水后,出门周游列国一年才回来释放被害人,虽然自然意义上的锁门动作早已终了,但由于锁门这一动作导致对被害人的场所移动自由“每时每刻都受到同等程度的侵害这一点,能持续性得到肯定”[12],因此,能够肯定非法拘禁行为在持续,[13]非法拘禁“行为的构成要件符合性在持续”[14],或者说非法拘禁“行为人对法益的侵犯在持续,行为的构成要件符合性在持续”,相反,状态犯“发生侵害法益的结果后,行为人行为的构成要件符合性没有持续(没有持续地‘窃取’他人财物)”[15]。
     
      也就是说,所谓继续犯中行为的持续只是评价上的、拟制性的,是因为可以认为被害人的法益每时每刻都受到了同等程度的侵害,因而能够持续性地肯定构成要件符合性。反之,如果不能认为被害人的法益每时每刻都受到同等程度的侵害,就不能肯定构成要件行为在持续,就不能持续性肯定构成要件符合性。之所以人们普遍认为盗窃罪属于状态犯,而不是继续犯,是因为一方面按照社会的一般观念,盗窃既遂之后不能认为行为人还在持续性“盗窃”被害人的财物,另一方面,盗窃既遂之后,难以认为盗窃时以及盗窃行为完成后,被害人的法益每时每刻都受到同等程度的侵害,而能够持续性地肯定盗窃罪的构成要件符合性。此外,之所以认为盗窃罪只是状态犯而不是继续犯,也与盗窃罪只是财产犯罪而不是人身犯罪有关。非法拘禁罪之所以公认为继续犯,是因为其所侵害的是公民的人身自由,而人身自由法益显然比财产法益重要。因此,在确定某个具体罪名是否继续犯时,对法益的重要程度也应予以考量。
     
      综上,继续犯与状态犯(包括即成犯)的本质区别,在于前者符合构成要件的行为在持续,能够持续性地肯定构成要件符合性。而之所以如此,是因为根据人们的一般观念以及法益的重要程度,能够肯定被害人的法益每时每刻都受到同等程度的侵害。
     
      三、域内外理论上界定的继续犯罪名范围
     
      国内刑法教科书关于继续犯的罪名范围,有如下代表性观点:(1)包括非法拘禁罪、窝藏罪、遗弃罪、非法持有、私藏枪支、弹药罪;[16](2)非法拘禁罪、危险驾驶罪、非法持有毒品罪、非法侵入住宅罪、窝藏罪、诽谤罪(网络诽谤行为);[17](3)非法拘禁罪、持有型犯罪;[18](4)非法拘禁罪、窝藏罪、遗弃罪、虐待罪、非法持有毒品罪;[19](5)非法拘禁罪、窝藏罪、遗弃罪、非法持有、私藏枪支、弹药罪、私自隐匿邮件、电报罪、重婚罪;[20](6)非法拘禁罪、绑架罪、拐卖妇女、儿童罪、持有型犯罪、窝藏毒品毒赃罪、遗弃罪、拒不执行判决、裁定罪、重婚罪;[21](7)非法拘禁罪、虐待罪、遗弃罪、重婚罪、持有型犯罪;[22](8)非法拘禁罪、窝藏罪、非法持有、私藏枪支、弹药罪;[23](9)非法拘禁罪、虐待罪、遗弃罪,[24]等等。
     
      综上,我国学者认为属于继续犯的罪名主要有:非法拘禁罪、窝藏罪、窝藏毒品毒赃罪、遗弃罪、虐待罪、持有型犯罪、绑架罪、拐卖妇女、儿童罪、重婚罪、危险驾驶罪、诽谤罪(网络诽谤行为)、私自隐匿邮件、电报罪、拒不执行判决、裁定罪等罪名。当然,除了公认的继续犯的典型非法拘禁罪外,其他可能都存在分歧。
     
      我国台湾地区学者认为继续犯罪名包括:私行拘禁罪、略诱未成年人罪、加重略诱罪、使人为奴罪、略诱妇女罪、妨害居住自由罪、掳人勒赎罪、酗酒驾车、侵入住宅罪、持有枪支罪等。[25]日本刑法教科书中提到继续犯罪名主要包括监禁罪(第220条)与不保护罪(第218条)。[26]另有日本学者指出,继续犯罪名包括监禁罪、药物以及枪炮刀剑类物品持有罪、无证营业罪、无证驾驶罪等,但对于略取·诱拐罪、犯人藏匿罪、盗品保管罪、淫秽物品陈列罪以及非法入境罪等,是继续犯还是状态犯,理论上还存在争议。[27]德国学者认为继续犯罪名主要有非法侵入住宅罪(第123条)、剥夺他人自由罪(第239条)、酒后驾车罪(第316条)。[28]
     
      四、争议罪名犯罪类型辨析
     
      (一)持有型犯罪
     
      我国刑法分则中持有型罪名呈现日益扩张的趋势,目前主要有:非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪、非法持有枪支、弹药罪、持有假币罪、持有伪造的发票罪、非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪、非法持有毒品罪等。至于巨额财产来源不明罪,其实行行为是持有(拥有)来源不明的巨额财产,还是拒不说明财产来源的不作为,即该罪是否属于持有型犯罪,理论上尚存争议。[29]
     
      虽然国内外均有不少学者主张持有型犯罪属于继续犯,[30]但笔者仍抱有疑问。持有型犯罪的正当化根据在于,立法者为了避免对重大法益保护的疏漏,“在行为人不能合理说明特定对象的来源和去向时,根据行为人明知对象性质而持有的现状,推定来源或者去向非法,进而以持有型犯罪定罪处罚”[31]。因此,除非法持有、私藏枪支、弹药罪之外,难以认为其他持有型犯罪在持有行为的持续期间,对法益存在持续性的威胁或者侵害,难以肯定构成要件的持续符合性而属于继续犯。况且,若将枪支、弹药以外的持有型犯罪均确定为继续犯,进而认为应从持有状态的结束之日起计算追诉时效,也会导致与相关犯罪追诉时效的处理不协调。例如,即便贩卖了一吨海洛因,二十年之后通常都会因为超过追诉时效而不再被追诉,但若认为非法持有毒品罪属于所谓的继续犯,则因捡拾并长期持有一小包海洛因,而始终可能被追究刑事责任。又如,倘若认为持有伪造的发票罪为继续犯,则即便虚开或者非法出售大量的增值税专用发票,经过二十年通常也不再被追诉,但捡拾并长期持有一叠伪造的普通发票,却始终可能被追究刑事责任。这明显不协调!总之,为了与相关即成犯、状态犯追诉时效的处理相协调,除非法持有、私藏枪支、弹药罪之外(因为非法持有枪支、弹药的行为本身对公共安全存在持续性的抽象危险),不宜将其他持有型犯罪归入继续犯,因而“不宜认为持有型犯罪的追诉期限均从结束非法持有状态之日起计算,而是应从明知是禁止持有的违禁品而非法持有之日起计算”[32]。
     
      值得一提的是,虽然盗窃、抢夺、抢劫罪与盗窃、抢夺、抢劫枪支罪均可谓状态犯,但从对公共安全的持续性抽象危险来看,盗窃、抢夺、抢劫枪支后的非法持有枪支行为,可以评价或者拟制为一直在持续,因而可以肯定非法持有枪支罪的构成要件符合性在持续。从这个意义上讲,盗窃、抢夺、抢劫枪支罪作为状态犯,超过一定时间后可以认为因超过追诉时效而不能被追诉,但盗窃、抢夺、抢劫枪支后的非法持枪行为,因可谓继续犯,可能认为未超过追诉时效,而能以非法持有枪支罪追究刑事责任。
     
      (二)拐卖妇女、儿童罪、收买被拐卖的妇女、儿童罪、拐骗儿童罪
     
      有学者认为拐卖妇女、儿童罪属于继续犯。[33]还有学者指出,只要被拐卖的妇女、儿童在行为人的实力支配之下,不仅法益侵害状态继续存在,而且对法益侵害的行为本身仍然在持续,因此拐卖妇女、儿童罪可谓继续犯,但在被拐取人已经交由他人实力支配之后,由于行为人的买卖行为已经结束,就很难说是继续犯。[34]后一种观点其实是否认拐卖妇女、儿童罪属于继续犯,因为我们讨论某个罪名是否属于继续犯,就是判断犯罪行为结束和犯罪既遂之后,犯罪是否终了;如果认为拐卖妇女、儿童行为结束就不再是继续犯,当然也就否认了该罪属于继续犯。
     
      笔者认为,由于拐卖妇女、儿童过程中一般伴随非法拘禁行为,因而看似拐卖妇女、儿童的行为在持续,其实是其中的非法拘禁行为在持续。如果不伴随非法拘禁行为,例如父母等小孩一出生就出卖的,也就无所谓行为的持续。因而准确地讲,不是拐卖妇女、儿童的行为具有持续的性质,而是拐卖妇女、儿童过程中通常伴随的非法拘禁行为具有持续的性质,而拐卖之后,由于被拐卖的妇女、儿童已经完全转移至收买者的支配、控制之下,因而整体上应将拐卖妇女、儿童罪看做即成犯。对于收买被拐卖的妇女、儿童罪以及拐骗儿童罪,考虑到二罪相对较低的法定刑,为了与拐卖妇女、儿童罪追诉时效的处理相协调,宜认为二罪属于状态犯(持续的只是需要恢复到合法状态的违法状态),追诉时效应从收买、拐骗行为完成之日起计算,之后他人没有参与进来而成立共犯的余地,如果行为人存在非法拘禁行为,则由于非法拘禁罪属于继续犯,可根据非法拘禁行为处理追诉时效、共犯、溯及力等问题。
     
      (三)窝藏罪、窝藏毒品毒赃罪
     
      窝藏罪、赃物罪(即我国刑法中的掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,窝藏毒品毒赃罪也可谓赃物罪,以下统称赃物罪),过去被称为事后共犯,现在一般作为独立罪名进行规定。仅从罪名看,将其归属为继续犯似乎颇有道理,但存在两点疑问:一是窝藏罪、赃物罪包括多种具体行为类型(从这个意义上讲,可谓概括罪名),不区分具体行为类型,笼统地认为其属于继续犯,可能以偏概全;二是将其确定为继续犯,在追诉时效等问题的处理上是否与本犯相协调。根据刑法规定及司法实践,窝藏罪包括为他人提供隐藏处所、财物、向犯罪分子通风报信以及向犯罪人提供化装的用具或者虚假的身份证件;赃物罪包括窝藏、转移、收购、代为销售等掩饰、隐瞒赃物的行为。[35]为此,有学者指出,“窝藏罪的窝藏行为不必具有持续性,但为犯罪人提供隐藏处所等行为的确可能成立继续犯”[36]。
     
      的确,只要犯罪人一直藏匿于行为人所提供的处所,似乎可能得出窝藏行为一直在持续的结论。但是,如果认为窝藏罪属于继续犯,就会得出所窝藏的杀人犯超过二十年因超过追诉时效而可能不再追诉,而为杀人犯提供隐藏处所的人却始终没有超过追诉时效而有被追究刑事责任的可能性,这明显不协调,此其一。其二,窝藏罪作为妨害司法的犯罪,本来仅具有事后“从犯”的性质,法益侵害性不可能超过本犯,不属于侵害重要法益的犯罪,难以与持续性侵害作为人的重要法益的人身自由权的非法拘禁罪的法益侵害性相提并论,缺乏对窝藏行为像非法拘禁罪那样对行为评价或者拟制为一直在持续的基础。赃物犯罪也是如此。至于窝藏犯罪人、保管赃物的行为人当初不知情,知情后继续窝藏犯罪人、保管赃物的,能否作为犯罪处理,理论上存在争议。[37]应该说,将其看做不作为犯罪,而不是认为窝藏、保管行为本身一直在持续,可能更为妥当。总之,从法益的重要程度,以及与本犯在追诉时效等问题处理上的协调,将窝藏罪、赃物罪作为状态犯或者即成犯对待,而不是归入继续犯,可能更为合适。
     
      (四)遗弃罪、拒不执行判决裁定罪
     
      从通说教科书中关于继续犯“也可能由不作为构成,如遗弃罪的遗弃,即负有扶养义务而拒绝扶养,就是不作为”[38]的表述来看,似乎不作为均可以归入继续犯范畴。的确,只要被害人的法益持续处于危险状态,而且处于保证人地位的行为人具有作为的可能性,则始终具有作为义务,因而似乎不作为行为本身在持续。但是,不作为本身并没有身体上的积极动作,其负有救助法益的义务只是一种规范性的评价,可以说相比将被害人锁在房间里然后出门游山玩水,而拟制非法拘禁行为本身一直在持续,将更为拟制,而可能已经超出了一般人所能接受的程度。再则,如果将遗弃、拒不履行判决、裁定罪等不作为犯罪均归入继续犯范畴,也会导致与相关犯罪处罚的不协调。例如,行为人直接杀死需要救助的被害人,二十年后通常不再被追诉,而行为人离家出走将需要救助的被害人独自留在家里,或者将被害人放在民政局、警察局门口看到被害人被收留后离开,则可能因为行为人持续性负有扶养义务而犯罪尚未终了,始终未超过追诉时效而有被追诉的可能性,导致处理结论的明显不协调。同样,具有履行判决、裁定的能力而一直拒不履行判决、裁定的,也得不出法益每时每刻都受到同等程度的侵害、行为人每时每刻均具有作为的可能性,因而可以评价或者拟制认为不作为本身在持续,犯罪尚未终了,追诉时效始终不应开始计算的结论。总之,对于不作为犯而言,如果被害人的法益始终处于危险状态,而且行为人存在作为的可能性,也只是可以持续性地肯定行为人负有作为的义务,但并不能得出犯罪尚未终了,不作为行为以及不作为犯罪构成要件符合性在持续,而属于继续犯的结论。
     
      (五)虐待罪
     
      有学者指出,“虐待罪中今日打骂、明日冻饿、后日不予看病,这一系列的动作具有不可分离的内在联系,是一个虐待行为的延续,而不是数个虐待行为的组合”,因而虐待罪属于继续犯。[39]但是,虽然虐待罪中常常有“今日打骂、明日冻饿、后日不予看病”这一系列的动作,但难以认为虐待行为本身一直在不间断地持续,也难以肯定被害人的法益每时每刻都受到同等程度的侵害,不能与非法拘禁中被害人的人身自由法益持续性受到侵害相提并论。其实,虐待罪类似于集合犯中的常习犯,将其归属于继续犯显然不合适。
     
      (六)私自隐匿邮件、电报罪
     
      表面上看,只要一直隐匿着邮件、电报,似乎行为本身一直在持续,但从与毁弃邮件、电报罪(典型的即成犯)在追诉时效问题处理上的协调性考虑,以及该罪的法益并不重要,法定刑也较轻来看,没有必要将该罪归入继续犯,而让行为人在追诉时效等的处理上承担过于严厉的后果。
     
      (七)诽谤罪(网络诽谤行为)
     
      有学者指出,“诽谤罪的诽谤行为不必具有持续性,但网络诽谤行为完全可能成为继续犯”[40]。如果这种观点成立,则在大街上拉一条诽谤他人的横幅,只要行为人不撤下横幅,诽谤罪的追诉时效就始终不开始计算,行为人就始终存在被以诽谤罪追究刑事责任的可能性。这可能存在疑问。应该说,上述观点是将犯罪终了的确定时间与继续犯行为本身的持续相混淆了。因为即便是盗窃罪(如持续性偷电用于自家的冷库制冷)、伤害罪(伤害行为结束后伤情持续恶化)这类典型的状态犯,以及故意杀人罪(投毒后毒药持续发作)、放火罪(放火行为结束后火势持续蔓延),也存在犯罪行为终了与法益侵害、犯罪结果终了时期不一致的问题,但显然不能认为这些犯罪也是继续犯。[41]从这个意义上讲,《刑法》第89条中“追诉期限从犯罪之日起计算”中的“犯罪之日”,并不是通说所解读的“犯罪成立之日”[42]或者“犯罪实施并既遂之日”,而应与连续犯、继续犯同样为“犯罪终了之日”。也就是说,所谓网络诽谤,不过意味着如果行为人不采取相应的移除措施致使被害人的名誉持续性地受到损害,这与放火后的火势蔓延、伤害后的伤情恶化、投毒杀人后的毒药持续发作、偷电引入冷库后持续用电等的状态没有什么不同,只是意味着犯罪尚未终了。换言之,如果网络舆情已经转移,即便行为人不移除网络上的诽谤言论,对被害人名誉的损害没有持续性的扩大,也会认为犯罪已经终了,而应开始计算追诉时效。[43]因此,所谓网络诽谤行为并没有什么特殊性,只是可能意味着犯罪尚未终了而不能开始计算追诉时效,并不能得出诽谤罪(网络诽谤行为)属于继续犯的结论。若认为属于继续犯,则在追诉时效、溯及力、共犯等问题的处理上,都可能难以得出妥当的结论。
     
      (八)重婚罪
     
      国内有很多学者主张重婚罪为继续犯。[44]肯定论中,有主张区分法律重婚与事实重婚,“因法律重婚而构成的重婚罪的追诉时效起算时间应从犯罪之日开始,因事实重婚而构成的重婚罪的追诉时效起算时间应从犯罪终了之日起开始”[45]。不过,也有学者认为,区分法律重婚与事实重婚会导致处罚的不协调:“同样是重婚行为,同样是对一夫一妻的婚姻制度的破坏,只要办理了重婚登记手续,即使以夫妻名义非法同居关系始终存续,经过五年就不追究刑事责任;而如果是事实重婚,只要以夫妻名义非法同居关系没有结束,无论经过多少年都可以追究刑事责任”[46]。我国台湾地区的理论与实务基本上认为重婚罪属于即成犯或者状态犯,而不认为是继续犯,[47]理由是“重婚罪之行为人于重婚后,不可能再次从无婚姻关系之状态形成有婚姻关系之状态,因此其(事实)婚姻关系之持续也不可能是重婚行为之继续”[48]。国内学者主张重婚罪为继续犯的理由在于,“重婚罪中的犯罪行为是违反婚姻法中确立的一夫一妻制的非法同居行为。在法律重婚中,重婚登记只是侵犯一夫一妻制行为的开始……如果将重婚登记看作重婚行为的全部,事实重婚就会因为没有重婚行为而不构成重婚罪”[49];如果否定重婚罪为继续犯,则“非法同居了5年就可以不负刑事责任,只会放纵犯罪分子”[50]。
     
      笔者认为无论法律重婚还是事实重婚,均为状态犯。一则,根据追诉时效制度的根据或者目的中的“尊重事实状态说”,[51]应得出五年之后不应追诉的结论。因为婚姻以感情为基础,同居五年以上,说明已经建立稳定的夫妻感情,形成稳定的夫妻家庭关系。追究行为人重婚罪的刑事责任,反而是对稳定的家庭关系的破坏。如文首的“重婚案”,甲女和丙男,为了逃避换亲带来的不幸婚姻,情投意合地走到一起,相濡以沫、相亲相爱、生儿育女,早已形成稳定的夫妻家庭关系,这种情况下若以重婚罪属于继续犯为由追究二人重婚罪的刑事责任,明显是对事实上已经形成的稳定的社会关系的破坏,违背了刑法保护人、促进善的本旨。二则,从重婚罪的两年法定最高刑的配置来看,无论从一夫一妻制法益的重要程度,还是从预防犯罪的必要性大小看,都不适合在追诉时效问题的处理上过于严厉,否则既是对现存稳定社会关系的破坏,也是对司法资源的浪费,同时有悖法不进入家庭的基本理念。因此,重婚罪应属于状态犯,文首的甲女与丙男的重婚行为早已超过追诉时效,不应被追究刑事责任。
     
      (九)非法侵入住宅罪
     
      国内有学者认为,“根据安宁说,非法侵入住宅罪是一种继续犯,即行为人从侵入时起到退去时止,对住宅的安定的侵害处于继续之中”[52]。域外也有很多学者认为该罪属于继续犯。[53]
     
      笔者认为,无论在非法侵入住宅罪所侵害的法益问题上持旧住宅权说、安宁说(平稳说)还是新住宅权说,[54]由于公民的住宅法益是公民最重要的法益之一,即便自然意义上的侵入住宅的动作已经结束,但评价上或者拟制上认为非法侵入住宅行为一直在持续,因为被害人的住宅法益每时每刻都受到同等程度的侵害,因而能够肯定非法侵入住宅罪构成要件的持续符合性,应当认为非法侵入住宅罪属于继续犯。换言之,虽然非法侵入住宅罪的法定刑并不重(与非法拘禁罪的基本犯一样,仅为三年有期徒刑),但因为其与非法拘禁罪一样,所保护的是重要的人身法益,所以能够肯定行为在持续、法益侵害在持续以及构成要件符合性在持续。
     
      (十)危险驾驶罪
     
      国内有学者认为危险驾驶罪属于继续犯,理由是“危险驾驶一定距离时,行为就发生了公共危险(已经既遂),但驾驶机动车的实行行为一直在持续”[55]。域外也有很多学者主张危险驾驶罪属于继续犯。[56]笔者也认为危险驾驶罪属于继续犯,理由在于,只要行为人持续性危险驾驶(追逐竞驶、醉酒驾驶等),对公共安全的抽象性危险就持续存在,而且可以认为公共安全法益每时每刻都受到同等程度的侵害,危险“驾驶”行为一直在持续,危险驾驶罪的构成要件符合性一直在持续。换言之,虽然危险驾驶罪的法定刑并不重(法定最高刑仅为六个月拘役),但因为危险驾驶行为关涉公共安全,而且危险驾驶期间,对公共安全的危险持续性存在,而且从开始到结束,可以认为法益每时每刻都受到同等程度的侵害。
     
      (十一)脱逃罪
     
      脱逃罪是继续犯还是状态犯,理论与实务均存在争议,司法实践中存在对脱逃22年后仍以脱逃罪属于继续犯为由进行追诉的案例。[57]有学者指出,认为脱逃罪属于继续犯的观点值得商榷,因为被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱离司法机关监管后,“即构成犯罪既遂,虽说既遂之后的不受羁押状态处于持续之中,但是,犯罪行为已经结束而不再持续,因此,脱逃罪不是继续犯”[58]。按照继续犯否定论,“行为人不满16周岁时脱逃,在已满16周岁时被抓获的,应当认为脱逃时未达到刑事责任年龄,不能追究其脱逃罪的刑事责任”[59]。
     
      笔者也认为脱逃罪不是继续犯,而是状态犯。认为脱逃罪不属于继续犯,不是因为脱逃行为已经结束,以后只是既遂之后的不受羁押状态处于持续之中,而是因为,一则,脱逃过程中难以肯定法益每时每刻都受到同等程度的侵害;二则,与本来的犯罪的追诉时效处理的协调性考虑,不能得出故意杀人的二十年后不再被追诉,而杀人犯脱逃后倒始终具有被追诉的可能性的结论;三则,若认为是继续犯,在溯及力、共犯、案件管辖等问题的处理上可能得出不合理的结论;四则,即便不将脱逃罪认定为继续犯,只要及时立案侦查,根据《刑法》第88条第1款关于追诉时效延长的规定,也不至于放纵犯罪。因此,对于文首的“脱逃案”,应认为已经超过追诉时效,不能以脱逃罪追究其刑事责任。
     
      五、总结
     
      区分继续犯与状态犯(包括即成犯),准确厘定继续犯的罪名范围,对于追诉时效、溯及力、故意、责任能力、承继共犯、案件管辖、结果加重犯、正当防卫等问题的处理,具有重要的现实意义。通常认为继续犯与状态犯的区别在于,前者系不法行为与不法状态同时在持续,后者只有不法状态本身在持续。应该说,继续犯与状态犯(包括即成犯)的本质区别,在于前者符合构成要件的行为在持续,因而能够持续性地肯定构成要件符合性。而之所以如此,是因为根据人们的一般观念以及法益的重要程度,能够肯定被害人的法益每时每刻都受到同等程度的侵害。
     
      我国刑法理论与实务习惯于“拍拍脑袋”确定继续犯的罪名范围,认为属于继续犯罪名有非法拘禁罪、窝藏罪、窝藏毒品毒赃罪、遗弃罪、虐待罪、持有型犯罪、绑架罪、拐卖妇女、儿童罪、重婚罪、危险驾驶罪、诽谤罪(网络诽谤行为)、私自隐匿邮件、电报罪、拒不执行判决、裁定罪等。当然,除了公认的继续犯的典型非法拘禁罪外,其他可能均存在认识分歧。
     
      结合继续犯的本质,考虑法益的重要程度、法定刑的轻重、追诉时效制度的根据,以及社会的一般观念,应当认为,只有非法拘禁罪(包括绑架罪)、非法侵入住宅罪、危险驾驶罪属于继续犯。至于持有型犯罪,除非法持有枪支罪外,其他持有型犯罪宜归入状态犯范畴。拐卖妇女、儿童罪属于即成犯,收买被拐卖的妇女、儿童罪与拐骗儿童罪属于状态犯。为了与本犯追诉时效的处理相协调,不宜认为窝藏罪与赃物罪属于继续犯。对于遗弃罪、拒不履行判决裁定罪等不作为犯而言,如果被害人的法益始终处于危险状态,而且行为人存在作为的可能性,也只是可以持续性地肯定行为人负有作为的义务,但得不出犯罪尚未终了、不作为行为在持续、构成要件符合性在持续,而属于继续犯的结论。虐待罪类似于集合犯中的常习犯,将其归属于继续犯显然不合适。所谓网络诽谤行为并没有什么特殊之处,只是可能意味着犯罪尚未终了而不能开始计算追诉时效,得不出诽谤罪(网络诽谤行为)属于继续犯的结论。从重婚罪所保护法益的重要程度、法定刑、婚姻的本质、追诉时效制度的根据等考虑,无论法律重婚还是事实重婚,均属于状态犯。脱逃罪不是继续犯,而是状态犯。

    【作者简介】
    陈洪兵(1970-),男,湖北荆门人,法学博士,东南大学法学院教授,博士生导师,从事刑法解释学研究。
    【注释】
    [1] 参见刘艳红:《刑法学》(第二版)(上),北京大学出版社2016年版,第295页。
    [2] 参见林国强:“脱逃罪的追诉时效探析——基于刑法目的解释维度”,载《人民论坛》2016年6月(中),第127页。
    [3] 参见张明楷:《刑法原理》,商务印书馆2011年版,第412页;陈兴良主编:《刑法学》(第三版),复旦大学出版社2016年版,第158页;冯军、肖中华主编:《刑法总论》(第三版),中国人民大学出版社2016年版,第372页。
    [4] 参见王皇玉:《刑法总则》,台湾新学林出版股份有限公司2014年版,第167-168页。
    [5] 参见[日]松原芳博:“继续犯与状态犯”,载西田典之、山口厚、佐伯仁志编:《刑法的争点》,有斐阁2007年版,第28页。
    [6] 参见刘宪权主编:《刑法学》(上)(第四版),上海人民出版社2016年版,第247页;黎宏:《刑法学总论》(第二版),法律出版社2016年版,第319页;冯军、肖中华主编:《刑法总论》(第三版),中国人民大学出版社2016年版,第371页。
    [7] 参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔:《刑法总论教科书》(第六版),蔡桂生译,北京大学出版社2015年版,第68-69页;林钰雄:《新刑法总则》,台湾元照出版有限公司2014年版,第104页。
    [8] 参见[日]前田雅英:《刑法总论讲义》(第6版),东京大学出版会2015年版,第42页;[日]西田典之:《刑法总论》(第二版),弘文堂2010年版,第85-86页。
    [9] [日]山口厚:《刑法总论》(第3版),有斐阁2016年版,第48页。
    [10] 参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第七版),北京大学出版社、高等教育出版社2016年版,第186页。
    [11] 参见[日]西田典之:《刑法总论》(第二版),弘文堂2010年版,第87页。
    [12] [日]山口厚:《刑法总论》(第3版),有斐阁2016年版,第49页。
    [13] 参见[日]西田典之:《刑法总论》(第二版),弘文堂2010年版,第86页。
    [14] 张明楷:《刑法学》(第五版)(上),法律出版社2016年版,第462页。
    [15] 苏惠渔主编:《刑法学》(第六版),中国政法大学出版社2016年版,第156页。
    [16] 参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第七版),北京大学出版社、高等教育出版社2016年版,第184页。
    [17] 参见张明楷:《刑法学》(第五版)(上),法律出版社2016年版,第462、463、907页;苏惠渔主编:《刑法学》(第六版),中国政法大学出版社2016年版,第156页。
    [18] 参见陈兴良主编:《刑法学》(第三版),复旦大学出版社2016年版,第157页。
    [19] 参见赵秉志主编:《刑法总论》(第三版),中国人民大学出版社2016年版,第259-260页。
    [20] 参见黎宏:《刑法学总论》(第二版),法律出版社2016年版,第318-319页。
    [21] 参见刘艳红主编:《刑法学》(第二版)(上),北京大学出版社2016年版,第294-295页。
    [22] 参见冯军、肖中华主编:《刑法总论》(第三版),中国人民大学出版社2016年版,第370-371页。
    [23] 参见刘宪权主编:《刑法学》(第四版)(上),上海人民出版社2016年版,第247页。
    [24] 参见李洁主编:《刑法学》(第二版),中国人民大学出版社2014年版,第166-167页;李晓明:《刑法学总论》,北京大学出版社2016年版,第374页。
    [25] 参见林山田:《刑法通论》(增订十版)(上册),北京大学出版社2012年版,第159页;林钰雄:《新刑法总则》,台湾元照出版有限公司2014年版,第104页;王皇玉:《刑法总则》,台湾新学林出版股份有限公司2014年版,第167页。
    [26] 参见[日]大谷实:《刑法讲义总论》(新版第四版),成文堂2012年版,第114页;[日]高桥则夫:《刑法总论》(第2版),成文堂2013年版,第111页。
    [27] 参见[日]松原芳博:“继续犯与状态犯”,载西田典之、山口厚、佐伯仁志编:《刑法的争点》,有斐阁2007年版,第28页。
    [28] 参见[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第217页;[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔:《刑法总论教科书》(第六版),北京大学出版社2015年版,第68页;[德]约翰内斯·韦塞尔斯:《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第14页。
    [29] 参见陈洪兵:《贪污贿赂渎职罪解释论与判例研究》,中国政法大学出版社2015年版,第196页;张明楷:《刑法学》(第五版)(下),法律出版社2016年版,第1196页。
    [30] 参见林亚刚:“继续犯的若干争议问题探讨”,载《中国刑事法杂志》2003年第4期,第25页;[日]松原芳博:“继续犯与状态犯”,载西田典之、山口厚、佐伯仁志编:《刑法的争点》,有斐阁2007年版,第28页。
    [31] 陈洪兵:“持有型犯罪的正当性根据及其适用”,载《东方法学》2016年第3期,第73页。
    [32] 陈洪兵:“持有型犯罪的正当性根据及其适用”,载《东方法学》2016年第3期,第78页。
    [33] 参见刘艳红主编:《刑法学》(第二版)(上),北京大学出版社2016年版,第294页。
    [34] 参见杨金彪:“拐卖妇女儿童罪的几个问题”,载《现代法学》2004年第5期,第77页。
    [35] 参见张明楷:《刑法学》(第五版)(下),法律出版社2016年版,第1095页。
    [36] 参见张明楷:《刑法学》(第五版)(上),法律出版社2016年版,第463页。
    [37] 参见[日]西田典之:《刑法各论》(第六版),弘文堂2012年版,第275页。
    [38] 高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第七版),北京大学出版社、高等教育出版社2016年版,第184页。
    [39] 参见李洁主编:《刑法学》(第二版),中国人民大学出版社2014年版,第166页。
    [40] 张明楷:《刑法学》(第五版)(上),法律出版社2016年版,第463页。
    [41] 参见[日]松原芳博:“继续犯与状态犯”,载西田典之、山口厚、佐伯仁志编:《刑法的争点》,有斐阁2007年版,第29页。
    [42] 参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第七版),北京大学出版社、高等教育出版社2016年版,第305页;张明楷:《刑法学》(第五版)(上),法律出版社2016年版,第650页。
    [43] 关于追诉时效制度的根据或者目的,理论上存在改善推测说、证据湮灭说、准受刑说、规范感情缓和说、尊重事实状态说(参见张明楷:《外国刑法纲要》(第二版),清华大学出版社2007年版,第425页)。根据证据湮灭说与尊重事实状态说,都可能得出所谓犯罪之日应为犯罪终了之日的结论。
    [44] 参见黎宏:《刑法学总论》(第二版),法律出版社2016年版,第319页;冯军、肖中华主编:《刑法总论》(第三版),中国人民大学出版社2016年版,第371页;刘艳红主编:《刑法学》(第二版)(上),北京大学出版社2016年版,第295页。
    [45] 彭文华:“重婚罪疑难问题研究”,载《新疆警官高等专科学校学报》2003年第2期,第31页。
    [46] 张欣、喻伟:“论即成犯与状态犯”,载《河南省政法管理干部学院学报》2003年第5期,第100页。
    [47] 参见林山田:《刑法通论》(增订十版)(上册),北京大学出版社2012年版,第158页;林东茂:《刑法综览》,台湾一品文化出版社2015年版,第60页;林钰雄:《新刑法总则》,台湾元照出版有限公司2014年版,第104页;
    [48] 黄荣坚:《基础刑法学》(第三版)(下),中国人民大学出版社2009年版,第331页。
    [49] 黎宏:《刑法学总论》(第二版),法律出版社2016年版,第319页。
    [50] 刘艳红主编:《刑法学》(第二版)(上),北京大学出版社2016年版,第295页。
    [51] 参见张明楷:《外国刑法纲要》(第二版),清华大学出版社2007年版,第425页。
    [52] 张明楷:《刑法学》(第五版)(下),法律出版社2016年版,第907页。
    [53] 参见 [德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第217页;[德]约翰内斯·韦塞尔斯:《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第14页;林钰雄:《新刑法总则》,台湾元照出版有限公司2014年版,第104页;林东茂:《刑法综览》,台湾一品文化出版社2015年版,第59页。
    [54] 参见张明楷:《外国刑法纲要》(第二版),清华大学出版社2007年版,第503页。
    [55] 参见张明楷:《刑法学》(第五版)(上),法律出版社2016年版,第462页
    [56] 参见林东茂:《刑法综览》,台湾一品文化出版社2015年版,第59页;[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第217页。
    [57] 参见林国强:“脱逃罪的追诉时效探析——基于刑法目的解释维度”,载《人民论坛》2016年6月(中),第127页。
    [58] 黎宏:《刑法学总论》(第二版),法律出版社2016年版,第319页。
    [59] 黎宏:《刑法学总论》(第二版),法律出版社2016年版,第319页。

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