民法典视野下“本人沉默视为同意” 规则的再造
2019/11/7 15:50:49 点击率[42] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】民商法学
    【出处】当代法学
    【写作时间】2019年
    【中文摘要】《民法通则》第 66 条规定的 “本人沉默视为同意”有三个意涵 : “默示追认说”虽因 《合同法》 催告规则的完善而被废止,但 “默示授权说”与 “表见授权说”仍可证立。 《民法总则》虽未沿袭该规则,但 是 “默示授权说”功能可被第140 条的意思表示解释规则所涵盖 ; “表见授权说”则可被纳入第172 条构成 “容 忍型表见代理”。容忍型表见代理的正当性在于,因本人有意地以可归责方式创造 ( 如交付公章给行为人) 或维 系 ( 如纵容行为人多次重复交易) 行为人具有代理权的表象,而本人明知行为人无代理人却不予否认。鉴于交 易第三人对权利外观具有合理信赖,本人应承受表见代理的法律效果。容忍型表见代理主要适用于商事交易。
    【中文关键字】本人沉默;默示追认;默示授权;容忍代理;表见代理;权利外观责任
    【全文】

      一、问题的提出
     
      《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句规定 : “本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否 认表示的,视为同意。”这被称为 “本人沉默视为同意”规则。我国学说对该规范的诠释分歧极 大,而且司法审判实践亦不统一。学界观点大体可以分为以下三种: 其一,默示追认说。该条规 定的是本人的默示追认,其已被 《合同法》第 48 条第 2 款替代。其二,表见代理说。该条 规定的是容忍代理,实为表见代理的特殊类型。其三,默示授权说。有学者认为,该条并非 容忍代理,而是默示的内部授权;但是另有学者认为,该条属于容忍代理,系默示授权所致 而非表见代理。其四,折中说。依据本人明知他人以其名义实施法律行为而不作否认表示所 发生的时间 ( 无权代理行为完成之前抑或之后) ,可以区分为容忍型代理与默示追认两种类型, 前者作为广义表见代理的特殊类型,后者被纳入追认代理的一般规则处理。
     
      然而,2017 年颁布实施的 《民法总则》并未规定 “本人沉默视为同意”规则。从法律适用 来看,在民法典颁布之前,《民法总则》与 《民法通则》之间 “是一种并行适用、但前者优先适用的关系”。而且 “本人沉默即同意”规则仍在司法审判实践中继续适用。由此产生的法 律疑问是: 其一,这是否表明立法者已废除 “本人沉默即同意”规则? 如有学者认为,被代理人 对无权代理的默示不再视为对代理的追认或容忍,而是视为拒绝。其二,抑或立法者认为 “本人沉默即同意”规则可被默示授权或表见代理所涵盖,因而没有必要进一步予以规定? 其 三,鉴于本人对代理行为的沉默在交易实践中仍然常见,在现行法的框架内能否再造 “本人沉 默视为同意”规则的构成条件? 笔者拟从比较法出发,结合我国现有理论及相关判决,尤其是 最高法院的相关系列判例对此予以分析,以期对完善我国民法典总则的立法尽绵薄之力。
     
      二、比较法上的容忍代理及其适用
     
      《民法通则》规定的 “本人沉默视为同意”规则,我国学者通常将其与 “容忍代理”进行 对比分析。“容忍代理”系比较法上的产物,以下对此予以探讨。
     
      ( 一) 容忍代理的性质之争: 默示授权与表见授权
     
      德国法上的容忍代理 ( Duldungsvollmacht) 意指本人并未明确授予行为人代理权,但是后者 以前者的名义实施代理行为。本人对此明知却保持沉默,则交易相对人从这一行为可以推定代理 权的存在。“容忍代理”系学说与判例共同发展的产物。
     
      长期以来,有关容忍代理的性质存在着默示授权说与表见授权说的分歧: 前者属于有权代 理,而后者属于无权代理。拉伦茨教授认为,容忍代理是行为人在既没有内部授权也不存在外部 授权,但却存在可归责于本人的、在其知晓的情况下所作出的存在代理权的权利表象,行为人获 得代理权是基于表见授权。在容忍代理的情形中代理权一开始就不存在,且第三人对代理权 的信赖不会根据第171-173 条得到保护。按照诚实信用原则并在估计交易习惯的情况下,第三 人可以从外观推知授权行为。 梅迪库斯教授亦认为,本人有意的容忍行为对第三人的表示意 义,不可能是 “正在授予代理权”,而是 “已被授予代理权”。虽然本人实际上未对行为人授予 代理权,但是可以认定代理效果发生。容忍代理权的标志是,本人有意识的容忍引起了权利 外观,致使交易第三人信赖行为人被授予了代理权。在此范围内,第三人得出与本人公开告知实 际上并不存在的授权行为在事实上相一致的结果。 此系德国法上的主流学说。日本通说亦认 为,容忍代理权和表见代理权均为拟制代理权。 
     
      但弗卢梅教授持相反的观点,认为容忍代理属于代理权的默示授予,是本人允许代理人实施 行为来宣示代理人所享有的代理权,属于基于法律行为授予的代理权,与 “权利表象”毫无关 系。如果本人有意识地容忍他人以代理人的身份实施行为,实质上就是以沉默的方式对外宣示代 理人一般性地享有代理权。此外,还有学者认为,表见授权与默示授权难以界定,两者的界分虽具有实际意义但意义不大,因为在这两种情况下 “行为人”所实施法律行为的后果均归于 被代理人。
     
      容忍代理本身究竟是默示授权还是表见授权的学说争议,其实质在于为 “本人明知他人实 施代理行为但是保持沉默”寻求正当性的依据 : “本人沉默”的规范意义是意思表示抑或法定的 权利外观责任? 若属于前者,“本人的沉默”所表示的是 “行为人依据交易习惯而被默示授权” ; 若属于后者,“本人的沉默”所表达的是 “行为人虽未经授权但对第三人而言该权利外观值得信 赖”。对此,卡纳里斯教授认为: 默示授权是本人以可合理推定的行为表示分别对代理人或者第 三人作出内部授权或外部授权,这属于意思自治的范畴; 表见授权是本人虽然未对行为人作出内 部授权的表示,却给第三人造成其曾经做出此种授权的表象,这属于权利外观责任的内容。 表见授权与默示授权一样,均蕴含着对行为或者外观的合理推断,差别仅仅在于,前者是正确的 推定 ( 外观与事实一致) ,而后者是错误的推定 ( 外观与事实不一致) 。学说上对于 “容忍代 理”产生巨大分歧的原因在于,沉默本身是一个消极的事实,通常不得被解释为意思表示。但 是与其相伴随的一些情形是积极的事实,而这些积极的事实可以赋予沉默以表达的性质,于是这 一 “特定情境中”的沉默完全被归入意思表示的范畴。此种情境的沉默在性质上与单纯的沉默 具有极大的差异。易言之,不能仅根据 “本人的沉默”就判断该行为究竟是默示授权还是表 见授权,还需要补充更多的要素事实才能判断行为人实施 “代理行为”的规范意义。由于法 律赋予表见授权与默示授权相同的效果,以至于两者的界限非常模糊。就连卡纳里斯也承认, “默示授权的推断与容忍权利外观责任共同出现,互为补充”。从立法上看, 《荷兰民法典》 第 3: 61 条就将默示授权与表见授权规定在一个条文之中,因为两者在法律效果上是相同的。
     
      德国学者认为容忍代理属于表见代理,是保护交易安全与信赖保护原则日益被重视的结果。 若是交易第三人善意地相信行为人已经获得本人的授权来代表本人,那么即使本人没有默示授权 的意向,行为人的权限仍可以基于事物的外观而产生。此时本人对于行为人以其名义实施的行为 又不作否认表示,这类似于 “对实际上无授权的内部关系进行了不正确的外部告知”。据此,第 三人对于本人可以主张授权人责任。因为本人的容忍可称之为 “容忍型权利外观责任”。
     
      ( 二) 容忍代理的构成要件
     
      在权利外观主义的基础上,德国学者依据联邦最高法院的判决将容忍代理的构成要件整理为 三要素: 其一,行为人虽无代理资格但以本人的代理人身份反复且持续一定时间出现; 其二,本 人对于无权代理人的行为虽有机会干涉或阻止却置之不理; 其三,对于无权代理人的行为及本人 的容忍,第三人依据诚实信用原则并结合交易习惯推定行为人具有代理权。由于本人对无权 代理人的行为的 “容忍”也是法律交往中一项内容,因而本人应当具有完全民事行为能力。
     
      在英美法系,与容忍代理类似的是不容否认代理。不容否认代理的构成包括: 其一,本人的 声明; 其二,第三人合理地信赖该声明; 其三,第三人基于该信赖而与代理人订立了合同。本人 的声明通常是积极的行为,消极不作为 ( 沉默) 构成不容否认代理主要有两种情形: 一是本人 事先已作肯定的陈述,而事后又对 “代理人”违反其本人陈述的行为保持沉默; 二是在某些情 形,本人有义务对 “代理人”的行为作出声明,如果本人保持沉默,就构成对第三人的误导。
     
      我国台湾地区 “民法”在立法上明文规定 “容忍代理”。在体系上,学者认为该法第169 条 规定的表见代理可以涵盖 “知他人为其实施代理行为而不为反对之表示”这一情形,因为此时 与代理人为法律行为的相对人,依诚信原则必然认为此人自本人处获有授权,其信赖自应予以保 护。
     
      容忍代理应当具备以下构成要件: 其一,无权代理人在一定期间内持续以本人名义为交 易行为; 其二,本人虽然知道无权代理并有机会干涉或阻止但却不为之; 其三,对于本人的不作 为,第三人依据诚实信用原则并结合交易习惯,能够合理地推断出本人授予行为人代理权。依据我国台湾地区1995 台上字第 2222 号判例,“容忍代理系指知他人表示为其代理人而与相对 人为法律行为时,原应即为反对之表示,使其代理行为无从成立……”这表明,容忍代理发生 的时间应当在无权代理行为完成之前。 容忍代理在商业领域更为常见,典型是 《德国商法典》第 56 条的规定。如店员与雇用 人、经理人与商号等商事代理关系,均具有继续性契约关系之性质,代理人常常处于反复而持续 一定期间为代理行为之地位。商事代理多采概括授权的模式,第三人可以通过代理人所处的地位 以及类型化交易推定出代理权限通常的范围,从而满足商事交易迅捷原则的需要。于此情形,若 行为人并未被授予代理权或者逾越代理权限,且本人对于行为人实施代理行为有意地保持沉默, 则交易第三人可以合理地推断该行为人具有代理权,因而容忍代理多出现在商事交易。相反, 在民事意定代理,通常采特定授权的模式,代理人所实施的通常系单一、偶发性的代理行为,本 人多为特定行为之处理而授予代理权,欠缺代理人持续以本人名义为交易行为这一构成要件。
     
      ( 三) 小结
     
      比较法上的容忍代理系指本人知道行为人以其名义实施代理行为而不予阻止,相反却保持 “沉默”。“本人的沉默”及其相关的客观要素 ( 例如行为人重复交易等) 在法律效果上表现为 “推定的授权” : 既可能是行为人对本人形成正确而合理的推断 ( 默示授权) ,也可能是交易第三 人对本人与行为人产生虽虚假但具有合理权利外观的推断 ( 表见授权) 。前述我国学者对于容忍 代理的属性也存在默示授权与表见代理的分歧。“本人沉默”所具有的复杂,需要结合代理人所 实施的具体行为的场景、交易习惯以及交易相对人的认知等因素予以阐释。近几十年来,因私法 领域的保护信赖利益与追求商事交易效率的价值愈来愈受重视,权利外观责任遂成为容忍代 理的理论基础。在适用范围上,由于商事交易中的代理行为存在重复、多次交易的特性,因此更 易满足容忍代理的构成要件。
     
      三、我国 “本人沉默视为同意”规则的学说争议与判例分析
     
      ( 一 ) “本人沉默视为追认说”及其废止 “
     
      本人沉默即同意”规则并非继受前苏联民法或者德国民法的结果。依据 《民法通则》第 66 条的规定,无权代理人的行为未经被代理人的追认则属于 “效力待定”的行为。但是,该法 并未规定相对人的催告权规则。在无权代理行为发生之后,行为人、相对人以及被代理人之间的 关系将持续地处于不稳定的状态。若是本人迟迟不予追认,不仅会使无权代理人和相对人无法形成有效的预期,而且对善意相对人尤其不利。若本人明知行为人以其名义实施代理行为,相对人 对本人进行催告而其保持沉默时,相对人即可以援引 “本人沉默视为同意”规则,将本人沉默 视为对无权代理行为的认可,以尽快稳定法律关系。由此可见,因催告权规则的缺失,“本人沉 默视为同意”规则具有平衡相对人与被代理人的利益关系保障法的安定性的功能。
     
      《民法通则》颁布之后的很长时间, “本人沉默视为同意”规则被解释为本人的默示追 认。由于 《民法通则》第 66 条规定的是被代理人对无权代理行为的追认,而学界通说又认 为该法并未规定表见代理。因此,从体系与历史解释的角度考察,默示授权说与表见授权说 均难以成立,默示追认说无疑具有合理性。从我国司法审判实践来看,20 世纪 90 年代初公布的 典型案例 “甘肃稀土公司诉赣南师范学院矿产品加工厂购销合同纠纷案”,通常被认为是默示追 认说的典范。然而,在比较法上,除非存在商人确认书等特别情形 ( 如德国法) 或者依交易 习惯及社会经验 ( 如美国法) 可以推定当事人同意外,被代理人的单纯沉默原则上不能被视为 默示追认。将该案视为默示追认,忽略了案件的重要事实: 赣陇公司的经理系由甘肃稀土公 司委派,而且在此前不久,赣陇公司代理甘肃稀土公司与加工厂签订过合同。本案的关键在于, 甘肃稀土公司不作否认表示对交易第三人形成可合理推断的授权行为。最高法院在该案之中实际 上是通过类似于德国司法判例的方式,结合 《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句的规定,创设了 “容忍表见代理”的构成要件: 赣陇公司曾经代理甘肃稀土公司; 甘肃稀土公司能够干预但并未 否认; 加工厂对此予以信赖。
     
      因本人单纯沉默即令其承受他人代理行为的后果,这显然无视本人的意思自治而片面地保护 相对人,并非妥当的立法。 1999 年 《合同法》第 48 条第 2 款规定,对于无权代理,相对人 可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。因此该条实际上 已经排除了将 《民法通则》第66 条第1 款第3 句解释为事后默示追认的可能性。由于立法的 完善,“本人沉默视为同意”作为弥补催告权规则欠缺的初始功能不复存在。
     
      ( 二 ) “本人沉默视为默示授权说”及其适用限制
     
      在 《合同法》、《民法总则》颁布之后,对于 “本人沉默”是否可以解释为默示授权,学者 持相反的观点。其一,肯定说认为,《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句将法律效果落足于 “视 为同意”,这意味着,代理行为之有效性建立在 “同意”的基础上,而表见代理如 《合同法》第 49 条的表见代理则是直接规定 “该代理行为有效” ; 以默示授权解释 《民法通则》第 66 条第 3 款,与 《合同法解释 ( 二) 》12 条规定的默示授权在体系上前后融贯; 默示授权可以撤销,在 保护被代理人上要优于表见授权。其二,否定说认为,依据 《合同法》第 48 条第 2 款的规 定,本人沉默在立法价值取向上已完全转变成拒绝追认。而该法第 49 条规定的表见代理说明, 本人沉默至多能发生表见代理效果,在代理内部关系上只能是无权代理。
     
      代理权的授予方式包括明示授权与默示授权,授权类型又可区分为内部授权与外部授权。前 者是指本人向行为人表达授权的意思; 后者意指本人向与行为人实施法律行为的第三人表达或者 宣告授权的意思。第三人获得本人的授权意思有两种情形: 外部授权与内部授权的外部告知。所谓默示,是指可推知的意思表示,包括积极作为 ( 行为) 与消极不作为 ( 沉默) ,是表意人通 过行为间接地表达其意思,相对人非经推断不能获知表意人的目的。若本人完全保持沉默,外部 授权在实践中罕有发生。这是因为,将本人知道代理人以其名义实施代理行为而保持沉默解释为 本人直接向交易第三人作出的授权意思表示,不符合外部授权应有某种积极的行为这一要求。若 是本人具有某种积极的行为,即已经开始履行无权代理人为其订立的合同义务的,依据 《合同 法解释 ( 二) 》第 12 条的规定,这视为本人对无权代理人行为的追认,而非默示授权。 《民法 通则》第 66 条第 1 款第 3 句 “本人沉默”唯一可以考虑的是被解释为本人的内部授权。
     
      默示的内部授权与表见授权相比: 前者要求代理人对本人可推断的授权意思表示产生信赖, 因此行为人明知被代理人无授权意思的情况下自然无法产生默示内部授权; 后者是交易第三 人对代理人的存在产生信赖,代理人知道被代理人并无授权的意思并不影响表见授权的成立。然 而,将 “沉默”解释为向代理人授权的意思表示,仅限于有法律规定、当事人约定或者符合当 事人之间的交易习惯时,才可以视为意思表示( 《民法总则》第 140 条第 2 款) 。除交易习惯、 当事人合意和法律拟制之外,沉默原则上并不具备意思表示的规范意义,本人单纯的沉默构成默 示授权属于例外情形。随着 《民法总则》的实施,《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句被解释为 默示授权的价值已经被前者所规定的意思表示解释规则所取代。
     
      从我国司法审判实践来看,主张默示授权说的相关判决并不多见。主要案型分为以下两类: 一是行为人多次重复性地为本人实施代理行为,本人明知而且不作反对表示;二是本人虽未 明确的授权,但是交付给行为人重要的交易凭证,明知行为人实施代理行为而不作反对表示。上述两类案件,结合行为人 ( 多次为本人重复实施代理行为) 与本人 ( 交付重要凭证给行为人) 的场景,行为人有合理的理由信赖其已经被本人通过沉默的方式授予了代理权。简言之,从交易 习惯出发,“本人沉默”可被解释为对行为人的默示内部授权。由于代理权的授予是对本人意思 自治的限制,因此应该由行为人负担举证责任。
     
      ( 三 ) “本人沉默视为表见授权说”的正当性分析 对于 “本人沉默视为同意”被解释为容忍授权型表见代理的正当性,有学者认为,行为人 以本人名义实施代理行为,本人知道这种情况而未做任何否认的意思表示,表明其已经愿意承认 行为人为其代理人,愿意承受该代理行为所产生的法律后果。容忍表见授权是一种有意的或 主观的权利外观代理,其只能从本人的容忍行为所反映出的主观意思推定行为人在内部关系上具 有代理权,权利外观来自于被代理人 “明知”这一主观意思判断。因为 “本人容忍他人以其 名义实施代理行为,该容忍即具备客观的表示价值。本人有消除容忍表示价值的义务。本人只要 当时表示反对,即可阻止代理权表象的产生,而这对本人而言轻而易举”。我国台湾地区也 有学者认为,本人的不作为引起之表见事实,自然可能使第三人信以为真,从而与该他人为法律 行为。本人之所以应负授权人责任的理由在于: 每一个参与交易者,依诚信原则皆被课以义务, 应协力共同防止表见事实之发生,以避免真伪不分,确保交易安全。上述观点可以归纳为: 本人知道他人以其名义实施代理行为不表示反对,就须负授权之责。
     
      单纯的本人对无权代理行为的沉默 ( 容忍) 既不足以构成权利外观,亦无法使本人承担授 权之责。在通常的情况中,因沉默并无确定的内容,在法律评价上应以 “无表示的行为”对待。 若本人与无权代理人之间并无任何关系,仅以本人知道该无权代理行为而不为反对就要使之负授 权人责任,未免过苛。例如,A 公司的法定代表人甲收到乙公司给他的函件,声称丙以 A 公司 的名义与之订立合同,甲根本不认识丙,认为此纯属无稽之谈而置之不理。于此情形,甲的沉默 自然不构成容忍代理。从私人自治的角度来看,本人的沉默属于其自治范围之内。否则,在 社会交往日益频繁的今天,自然人尤其是商事主体将不胜其烦。本人知道他人表示为其代理人而 不为反对之表示,应该在有其他事实可归责于本人时,本人始须负授权人责任。无论是比较 法还是域内法,法院通常不会单纯基于本人的沉默事实而赋予其积极效果,而是要结合与之相关 的具体情况予以判断,以使其具有与拟赋予之法律效果相符的 “确定内容”,从而产生与 “有表 示”相同的法律效果。即使本人知道无权代理行为的事实,若是该事实的发生与其无关或者 不可归责于他,其完全可以置之不理而予以容忍即保持沉默。若以本人的沉默作为权利外观责任 的充要条件,相当于使本人负担否定他人以其名义实施无权代理行为的肯定义务,这不仅与民法 的自治精神相背离,而且与 《合同法》第 48 条第 2 款规定的催告权规则相矛盾。只要无权代理 行为的事实完全不可归责于本人,法律对本人施加之否认义务就不具有正当性。认为本人可以轻 而易举否认无权代理行为符合 “成本-收益”的观点,显然是基于第三人的角度,忽略了在复杂 的社会现实中,若是本人必须作出否认,其搜索相关信息及判断该信息的真伪所需的成本。
     
      尽管本人知道行为人以其名义实施代理行为而不作否认表示 ( 沉默) 系容忍代理的必要特 征,但是,欲使 “本人沉默视为同意”规则在表见代理的框架内进行再造,需经由权利外观主 义这一价值指引来补充填充其内容。在容忍代理情形,行为人知道本人的沉默并未对其内部授权 ( 否则构成默示授权) ,但是行为人的无权代理行为与本人的沉默两相结合,却给交易第三人产 生有权代理的合理信赖。由此可以推断出一般性的法律思想: 造成委托代理权假象的人须承担行 为人与善意第三人所缔结的法律行为对其产生的效力。因本人以可归责的方式创设或维持了 虚假的代理权外观,使交易第三人合理地信赖行为人具有代理权。本人依诚实信用原则应承担披 露交易第三人所无法知悉事实 ( 行为人并无代理权) 的肯定义务,而不得保持沉默。善意第三 人对于本人主张的授权人责任,实质上是基于本人有意地创造权利外观的表见代理。从我国 司法审判实践来看,本人的沉默往往是权利外观事实的诱因或维系因素,以致理性人会认为,本 人必然不会容忍行为人以其名义实施代理行为而不予以反对,除非行为人已经具有代理权。 
     
      ( 四) 容忍型表见代理的独立价值 近年来,最高人民法院的一些判决均认为,“本人沉默视为同意”可构成表见代理。在判决 此类案件时,法院除援引 《合同法》第 49 条规定的表见代理作为请求权基础之外,均同时援用 《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句作为第 49 条的补强理由。既然 “本人的沉默”只是补强 表见代理构成的理由,由此产生的问题是: 依据 “本人沉默视为同意规则”而逐渐形成的所谓 “容忍型表见代理”,在我国法上是否具有独立存在的价值?
     
      容忍型表见代理具有独立的价值。容忍代理既无内部授权亦无外部授权,但是存在可归责于 本人的,而且其知道行为人并无代理权的权利外观。由于权利外观可归责于本人的引起 ( zurechenbar veranlasst) ,本人知道行为人以其名义实施法律行为但没有对此进行干涉,依据德 国主流观点,此处存在过错因素。在容忍代理的情形,“本人知道无权代理行为而保持沉默” 的规范意义在于权利外观系本人有过错的创设或维持,因而不需要再进一步考察本人对于权利外 观事实的发生是否具有可归责性。从我国立法来看,虽有观点认为,依据 《合同法》第 49 条的 文义,表见代理的构成限于行为人没有代理权与相对人善意无过失地信赖外观事实两个要件,不 包括本人的过错。但是近年来的学说认为,应将本人可归责性作为我国表见代理的构成要件, 以此平衡本人与善意的相对人之间的利益。容忍型表见代理与其他类型的表见代理相比,系 因本人主观创造或维系权利外观事实而被归责,属于有意引发的权利外观责任。
     
      四、我国 “容忍型表见代理”的法教义学构造
     
      如前所述,德国法上的 “容忍代理”系由司法审判实务通过判例而形成。这是 《德国民法 典》第 171-173 条的适用比较狭隘的缘故。与之不同的是, 《合同法》第 49 条及 《民法总则》 第 72 条所规定的表见代理规范具有开放性,在文义上可以涵盖 “本人知道他人以其名义实施代 理行为而不作否认表示”的情形,因而 “容忍型表见代理”可以被纳入 《合同法》第 49 条、 《民法总则》第 172 条规定的表见代理而无须另做规定。依据 《民法总则》第 172 条的规定,表 见代理被划分为自始无代理权、逾越代理权与代理权终止三种类型。容忍型表见代理的权利外观 系由本人的容忍而引发,因此在上述三种类型之中都可能呈现。结合学说与司法审判实践,我国 容忍型表见代理的法教义学构造如下:
     
      ( 一) 本人 “明知”行为人实施无权代理行为
     
      在德国学说上,本人 “明知”是容忍代理的必要条件。容忍代理是因本人有意识地引发授 予行为人委托代理权的表象,但本人却置之不理,从而使本人对信赖该权利外观的交易第三人负 授权之责。若本人并非明知这一点,这里就缺乏充分的归责理由。若本人对行为人以其名义 实施代理行为只是基于疏忽大意 ( 应知而未知) ,欲由本人负授权之责,已非容忍代理所能涵 盖,而是属于 “表见代理权”的范畴。我国台湾地区学说认为,“本人知道他人以其名义实 施无权代理行为而不作否认表示的”容忍代理,均以本人明知为前提。如本人并不明知,则 其不知纵系因过失所致,亦不构成容忍代理。 
     
      对于本人 “明知”行为人以其名义实施无权代理行为的判断,应当按照理性人的判断标准, 即一个理性人在本人所处的情景之下已经意识到行为人实施无权代理行为。在证明时,既可以采 取客观的过错判断标准,还可以采取事实自证规则,即依据通常的经验进行法律推定。从我国司 法审判实践来看,若无权代理人多次使用私刻的公章从事一系列经营活动,且该公章已为本人和相关政府职能部门确认,可以推定本人对于行为人使用该枚私刻公章知情。此外,本人明知 应当发生在行为人实施无权代理行为的阶段,否则本人将无从干预。若是本人明知发生在行为完 成之后,则已不属于容忍代理而是对无权代理行为的追认。
     
      ( 二) 本人有意地创造或维持了行为人具有代理权的权利外观而予以容忍
     
      本人以可归责的方式创造或维持行为人具有代理权的假象,本应依据诚信原则消除对行为人 的无权代理行为予以否认,但是却置之不理而保持沉默。具体而言:
     
      第一,本人有意地维持行为人具有代理权的外观表象,即本人对行为人以其名义在一定时期 内连续实施的交易予以容忍。本人能够对此予以干涉但没有这样做,对此具有过错。是否需要行 为人 “一再以本人名义实施行为”,是在本人的过错与交易第三人的合理信赖利益之间予以平衡 的结果。若是依据具体的情景,有时本人的一次纵容已经满足要求。从我国司法审判实践来看, 若本人与第三人之间存在长期的连续的合同交易,并且本人先前接受行为人的给付,或者行 为人此前一直实施类似的代理行为, 法院均认可容忍表见代理的法律效果。
     
      第二,本人有意地创造行为人具有代理权的外观表象,即本人向行为人交付可能构成代理权 外观的凭证 ( 例如印章、公章等。此种情形也可能构成默示授权,这体现默示授权与表见授权 的界限模糊) ,其知道行为人以其名义实施法律行为而听任不理。对此主要有两种情形: 其一, 借名实施法律行为的情形。所谓借名行为,是指借名人与出名人约定,由借名人与出名人的名义 对外与第三人实施法律行为。借名人与出名人之间的约定称为借名行为的内部关系,借名人与第 三人之间的关系称为借名行为的外部关系。 通常在借名实施法律行为的情形,出名人会将公 章等交付给借名人使用。若发生纠纷,出名人往往会否认授予借名人以代理权。但是从信赖保护 及权利外观主义的角度看,由于出名人可归责地将资质出借给借名人使用,诱使第三人认为借名 人已被出名人授予代理权,出名人明知借名人以其名义对外签约、加盖公章而不否认,因出名人 的可归责性及容忍 ( 沉默) 引发的权利外观可以构成容忍型表见代理。从 《最高人民法院关 于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 ( 二) 》第 4 条的规定看,对于缺乏资 质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同,若建设工程质量不合 格,发包人请求出借方与借用方对因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任。此外,即使出 名人与借名人之间的内部关系因违反强制性规范无效,从保护善意第三人的角度出发,仍然可以 构成容忍型表见代理,由出名人负授权之责。其二,企业的职务代理人滥用代理权的情形。 行为人非依本人的意思 ( 盗窃、私刻公章等) 而占有代理权外观证明,因本人不具有可归责性, 原则上不构成表见代理,除非属于本人所应承担的组织风险。 对此,最高人民法院 《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第 5 条第 1 款明文将 “盗窃、盗用单 位公章的行为”排除在外。但是,结合该解释第 2 款的规定,本单位无权使用公章的人员擅自 使用单位公章的实施行为,单位有明显过错的,应当承担赔偿责任。此规定概述的就是单位对于 具有一定职务的人员擅自使用 ( 盗窃、私刻公章等) 代理权凭证所应承担的表见授权之责。因 为企业对其工作人员的风险防范较之交易相对人处于更加有利的地位。与自然人之间的容忍代理 不同,于此情形,行为人往往被本人赋予一定的职位。若本人明知职务代理人以其名义实施超 越、滥用代理权的行为而保持沉默,本人应当负授权之责。不过,考虑到在企业的职务代理 人滥用代理权时,相对人只需要证明本人 “应知因过失而未知”即可要求其承受表见代理的法 律效果,因为此时本人的可归责性表现为组织风险。 相比之下,由于容忍型表见代理以本人 “明知”行为人实施无权代理行为为要件,相比本人 “应知”的证明程度更高,因而发生的几率 相对更小。
     
      从我国司法审判实践来看,无论是本人有意地创造还是维持权利外观,容忍型表见代理通常 发生在商事代理领域。究其原因,在于本人有意地维持权利外观类型,即行为人与第三人之间因 进行连续性交易而本人对此明知而不否认。此种重复性、连续性的交易通常属于商事代理的特 征。 而在本人有意地创造权利外观类型,如借名实施法律行为的情形,这本身属于商事职务 代理的范畴。由于我国采取民商合一的立法例,商事代理制度依托在民法的框架之中,很多制度 呈现结构性缺失的状态。《民法总则》在诸多方面未能妥当区分商事代理与民事代理,商事代理 立法的体系化与类型化思维严重不足。《民法总则》第 170 条规定的职务代理作为商事代理 的概括性规范,为此类容忍型表见代理的构造奠定了基础。商事代理系企业经营组织逐渐发达的 产物,随着市场经济的渐趋发达,容忍型表见代理应当主要在商事代理的框架内予以构造,以适 应商业交易的便捷性和高效性。
     
      ( 三) 相对人善意、无过失地信赖本人沉默所指涉的权利外观
     
      相对人合理地信赖本人沉默所指涉的权利外观,而且依据该权利外观与无权代理人实施法律 行为,即这些外表或假象与其实施法律行为之间具有因果关系。依据 《最高人民法院关于当前 形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第 13 条的规定,表见代理要求交易第三 人在主观上善意且无过失地信赖行为人具有代理权。善意虽为主观要件,但可从外部证据推断、 认定。在容忍型表见代理,应以交易相对人是否尽到 “善良管理人的注意义务”为判断标准, 即一个理性人认为因本人容忍行为人以其名义实施代理行为而不表示反对,可以合理地推断行为 人已经被授予。在举证责任上,若交易相对人证明存在足以使处于相同境况的 “理性人”信赖 行为人具有代理权的外观存在,即可推定其为善意无过失。

    【作者简介】
    冉克平,武汉大学法学院教授,法学博士。
    【参考文献】
    本文系 2018 年武汉大学自主科研项目 ( 人文社会科学) 青年项目 “民商合一体例下 代理制度的反思及其构造”阶段性成果。

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