消费者撤回权制度的反思与重构
—— 基于法律经济学的分析
2019/11/8 14:59:27 点击率[21] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】法律经济学
    【出处】《法商研究》2017年第3期
    【写作时间】2017年
    【中文摘要】2014年开始施行的新《中华人民共和国消费者权益保护法》第25条关于消费者撤回权的规定固然会降低消费者的维权成本,但也会带来一些低效率的意外后果,如扩大消费者追求合作剩余最大化的时间范围、诱发消费者的道德风险、对消费者的冲动性购买行为形成激励,等等。这些低效率后果的产生并非是“对消费者应当予以特殊保护”这一制度目标本身存在问题,而是对远程购物中消费者权益保护的工具设计上出现了偏差,它对经营者采取了集体化的惩罚范式,剥夺了经营者的抗辩权,改变了交易行动中风险的“双方预防”原则。为避免这些低效率,应将消费者的撤回权规定由强制性规范改为任意性规范,要求消费者对不合理退货的行为担责,同时将举证责任配置给经营者承担以减轻消费者的证明成本,并进一步完善消费者行使撤回权的保障机制,以此来实现自治与强制的兼顾、成本与收益的平衡。
    【中文关键字】消费者权益保护法;消费者撤回权;法律经济学;远程交易
    【全文】

      一、引言
     
      我国于2013年修订、2014年3月15日开始实施的《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称新《消法》)在新型消费方式、个人信息保护、格式条款、欺诈赔偿等方面都有突破性的规定,其中被称为消费者“反悔权”规定的条款尤其引人注目。新《消法》第25条规定:“经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品,消费者有权自收到商品之日起七日内退货,且无需说明理由。但下列商品除外:(一)消费者定作的;(二)鲜活易腐的;(三)在线下载或者消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品;(四)交付的报纸、期刊。除前款所列商品外,其他根据商品性质并经消费者在购买时确认不宜退货的商品,不适用无理由退货。”对这一强制性规范,学界一般以消费者的“撤回权”称之,消费者权益保护法中对撤回权的明确规定,意味着主宰传统合同关系的“禁止否诺”原则被推翻,传统私法中当事人自己决策、自己选择和自己责任的私法自治基调被打破,消费者在特定领域中的“否诺”可能性获得了法律的确认。
     
      撤回权被认为是矫正消费者和经营者地位悬殊、实力不对等的举措,是消费者权益保护法秉持的实质正义观的体现。在现代社会,随着经济社会化程度的不断提高和社会分工的不断扩大,以及交易的普遍化、多样化和交易大多发生在陌生人之间的事实,决定了消费者和经营者之间的不对等地位日趋严重,消费者对交易标的物信息的了解和验证难度也在进一步增加,这在无法“亲临其境”、难以“眼见为实”的网络、电视、电话、邮购等远程购物中表现得尤为明显。借助于相应的制度安排来矫正消费者和经营者之间的不对等地位,克服两者之间的信息不对称困境,是现代消费者权益保护法律制度必须秉持的一个基本理念。
     
      但是,我们必须冷静思考一项法律的实施对各方主体行为的影响,尤其不能仅凭某种道德热情或制度的象征意义来掩盖其运行时可能产生的真实后果。对消费者权益加以特别保护的理念固然正确,但制度设计不应以在消费者和经营者之间形成新的不合理利益分配格局为代价。如果运用法律经济学的工具来分析,就会发现新《消法》关于撤回权的规定可能会带来制度性的非效率,难以达到帕累托最优的社会效果,其无论是对经营者抑或是整个社会甚至是在特定情形下的消费者,都会造成效率减损。更为重要的是,按照法律经济学的分析逻辑,由于不同的保护工具意味着不同的成本和收益,消费者权益保护目标应当与保护工具相匹配,“规制工具的选择在整个规制决策体系中具有关键性地位,规制工具与规制目标是否匹配等会直接影响到经济法、劳动法、环境法等诸多法律质量”,[1]保护工具的选择和优化是消费者权益保护制度设计中首先需要考虑的问题。
     
      从法律经济学的角度观之,新《消法》关于消费者撤回权的规定不具备效率意义上的合理性,造成这种低效率结果的原因不是因为“对消费者应当予以特殊保护”这一制度目标和理念本身出了问题,而是对远程购物中消费者保护工具的设计上出现了偏差,利用了一种成本极高的保护工具来对远程交易中的消费者权益予以保护。有鉴于此,笔者在对撤回权所引起的利益再分配效应进行分析的基础上,探讨撤回权可能引起的各种意外后果,然后就引起该种情形的原因从法学原理的角度进行分析,最后对如何改进撤回权制度提出了具体建议。
     
      二、消费者撤回权的利益再分配效应
     
      在经济领域,相对于没有交易的事实,只要没有负外部性的存在,任何自愿的交易都是符合帕累托改善的,市场正是利用了这一机制,通过交易实现了人们之间的有无互通和需要满足,其所具备的价值无需笔者论证。但是如果购销交易完成后,一方当事人可以依据法律的规定单方撤回已履行完毕的契约,那么必然会在当事人之间形成新的利益再分配效应。这种利益再分配效应会通过在各方主体之间形成新的成本和收益类型表现出来。
     
      (一)撤回权行使中的成本
     
      1.经营者增加的成本。当消费者行使撤回权的时候,经营者由此增加的成本类型主要包括:(1)退货行为本身产生的直接成本。当消费者选择退货后,经营者要接收所退商品,对退货商品重新包装、重新编辑出售条目,要在法定的期限内向消费者退还价款,该整个过程对经营者产生的时间耗费和费用,构成了经营者需承担的直接成本。(2)因退货所造成的时机延误及商品流动速度减缓所产生的收益减少。任何商品的出售都存在时间效率的问题,绝大多数日常消费品的价格会随时间而降低,尤其是某些行业,行情瞬息万变,时间成本当然不容忽略,它甚至会构成撤回权行使中的最为高昂的成本。
     
      当然,也许有人会认为,消费者退货后,经营者对退货商品再次出售可能还会产生更多的收益,因为商品的价格随时间的涨跌不具有确定性,当该退货商品涨价时,对经营者自然是一种收益。但该种认识并不必然正确,因为作为一个经济学常识,对追求利润最大化的经营者而言,获利的过程不仅跟商品的价格相关,更与商品的流通速度相关,被消费者退货的商品即便出现了价格上涨的情况,但其造成的因商品流通速度减缓而造成的低效率则是不争的事实,经营者必须在最优价格与商品的流通速度之间进行平衡,如果现实中的经营者都以最大化价格作为唯一的获利方式而不考虑商品的流通速度的话,其不光对经营者而言是低效的,而且在极端情况下还会引起市场的萎缩,甚至市场的消失,其低效率显而易见。
     
      2.消费者承担的成本。设置撤回权的目的,是为减少远程交易中消费者维护权利的成本,更充分保护消费者权利,那么至少在形式上,不会再增加消费者的成本。新《消法》也正是基于这一理念,仅仅规定了消费者在行使撤回权时只承担因退货而产生的直接费用,这种直接费用及消费者的时间、精力耗费,构成了消费者行使撤回权的成本。
     
      3.社会承担的成本。对整个社会而言,撤回权的行使有可能使整个社会出现更多的无效或低效合同。具体而言,当消费者不拥有撤回权时,消费者在购买决策形成中会因“责任自负”而不得不谨慎、不得不理性,这对社会而言,能最大限度地保证购销活动的高效率。与之相反,由于消费者坚信已经完成的交易可以“无需说明理由”退货,那么就会对消费者的不谨慎、不理性甚至不诚信形成激励。“行为激励理论的‘事前’视角说明,责任配置的功能在于内部化个人行为带来的各类损害成本,诱导个人在事前就主动选择社会最优的行为。”[2]“无需说明理由”的退货是一种责任消解机制,如果消费者在此种心理激励下完成交易,尽管在形式上看,交易双方的“利益共识差距”会缩小,消费者和经营者达成合约的可能性会增加,但基于此达成的合约会因消费者行使撤回权而否定其效力,现实中增加的合同数量也是一种“虚假的繁荣”。众所周知,尽管合同的成立和履行是促成社会资源高效配置的重要方式,但合同也并不是越多越好,“达不成交易自有达不成的道理,为什么无效率的交易也要达成呢……私人之间不能达成一致,那就实在是因为双方没有看到或者并不珍视彼此合作的‘共同利益’,这种情况下,交易失败正是有效率的,经济学不能要求所有事后或者外在看来应当发生的交易都要发生”。[3]当消费者因行使撤回权而出现更多的无效或低效购买行为时,对整个社会而言无疑会形成低效率的结果。
     
      (二)撤回权行使中的收益
     
      1.消费者的收益。消费者的撤回行为本身就是其在追求利益最大化的动机支配下的行为样式。科斯定理认为,在零交易成本的情形下,权利的初始界定是无关紧要的,正是因为有交易成本的存在,所以才有法律确权的必要,撤回权是法律确权的结果,在消费者不拥有撤回权的情形下,当消费者认为有退货的理由或必要,只能通过与经营者的协商或寻求公共权威机构去解决,无论是自行协商还是依托公权力机构,消费者都面临交易成本,有时甚至高不可攀——自行协商过程中的利益分歧、权利争议引发的谈判成本、信息成本、证明成本;公共权威机构解决纠纷的证据搜寻成本、保存成本,在相关证据缺失的情形下,即便权益确实受到了侵害,消费者还需承担败诉的风险,等等。但当法律对撤回行动的正当性予以确认,意味着法律“在交易成本高不可攀之处模拟了市场”,[4]法律通过权利的赋予避免了当事人只能通过协商或者公权力机构解决的路径的单一性,其所构成的成本节约便是消费者最直接的收益。
     
      2.社会收益。撤回权减轻了产品质量监管机关的监管压力,同时增加了对不良经营者的震慑力,这对整个社会而言自然是一种收益。具体而言,在现代社会,对与产品质量相关的违法犯罪行为的查处主要由政府承担,但政府查处枉法者需要以充分的信息为前提,无论是对违法者的行政监管还是司法判决,其最终基础仍然是一些由证据和相关信息构建起来的有关案件的事实。没有这些证据和事实,法官和行政人员就难以做出裁断,国家机器的实践话语就会卡壳。[5]当证据和信息不充分的时候,对违法者的震慑能力也会降低,因为“无论如何严厉的惩罚,如果由于查处概率很低而只有很小的可能性变成现实,以至于人们业已形成‘总能逃脱查处’的稳定预期,‘漏网之鱼’式的幸运认知就会成为枉行的有力诱因”。[6]与之不同,当撤回权作为法定的消费者权益维护工具时,消费者当然会充分利用这一有利规定以维护自己的权益,支撑这一机制运行的人性基础就是消费者对自己利益最大化的关注和重视,“只要有可能,人都总是努力寻求和促进对自己来说最好的东西,而且应该这样做”。[7]消费者是自己利益的最佳判断者,因为要对自己负责,所以消费者对自身利益的关注通过行使撤回权维护自身利益的概率比公权机构的查处概率要高得多,这对违法者或潜在的违法者而言,无疑具有更为明显的遏制和阻吓功能,尤其是当现实中经营者的行为存在道德上的可非难性和违法性时,消费者行使撤回权对整个社会的效率影响无疑是正向的。
     
      3.经营者的收益。撤回权为矫正消费者和经营者权益配置的非均衡状态而设,其对经营者而言只能增加新的成本而不会有收益。即便是退货商品本身价格上涨,也会因商品流动速度的减缓而使经营者的整体收益减损,对此前文在对经营者的成本分析时已有交代。
     
      总之,新《消法》第25条关于消费者撤回权的规定,会在消费者、经营者和整个社会之间形成新的利益结构:对经营者而言,消费者的任意撤回权意味着其必须承担消费者退货行为所产生的成本,没有了讨价还价的空间;对消费者而言,撤回权除了要求其承担退货的费用外,为其维护利益创设了充分的便利条件,降低了消费者的维权成本。对整个社会而言,撤回权既可以成为分散监管压力、促成经营者规范经营的工具,也可能导致在社会中形成更多的潜在无效率(合同存在撤回风险)或确定无效率(合同最终被撤回)的合同。
     
      三、消费者撤回权可能引发的意外后果
     
      按照法律经济学的逻辑,法律的功能是通过权利和义务所表现出的利益分配来影响行为主体的机会选择集,行为主体会通过权利和义务所隐含的价格确定行动的成本和收益,并最终形成立法者所期待的社会秩序。诚如前文分析,新《消法》第25条所形成的利益再分配效应会在当事人间产生新的成本收益结构,经营者和消费者会基于这种新成本的约束和对新收益的追求来调适自己的行动。撤回权的正面效果是显而易见的:对违法经营者或潜在的违法经营者的阻吓和遏制,以及对消费者维权成本的节约,传统维权方式中消费者可资利用的手段缺乏、路径不畅、维权成本过高现状在撤回权法定化的背景下会得到有效克服。但是,撤回权所引起的负面效果也是不容否认的,它至少存在导致远程交易中低效率的可能并构成该制度运行的意外后果,根据观察、分析和推导,笔者把撤回权所产生的意外后果归纳为以下三种类型。
     
      (一)可能扩大消费者追求合作剩余最大化的时间范围
     
      撤回权的任意行使可能会扩大消费者追求合作剩余最大化的时间范围。为了便于说明问题,笔者通过一个在现实中有发生可能性的案例来分析消费者基于合作剩余最大化的撤回情形。假定甲在网上购物平台选中一款手机,并认为该手机最多值2500元,也就是当高于2500元时甲不会选择购买,而对商家乙而言,该部手机低于1500元则不会出售,那么,合作剩余就是2500元-1500元=1000元,在2500元和1500元之间的任何价格成交对甲和乙来说,都是一个符合帕累托最优的结果。如果该部手机经过甲和乙的讨价还价最终以2000元的价格成交,那么对甲和乙来说,他们在合作剩余的分配中各占一半,分别为500元。同时,作为合同当事人的甲和乙,都有扩大自己在合作剩余中份额的激励,交易中对“亏”和“赚”的认定依赖于交易双方的信息结构和心理预期,如果在2天后,甲发现另外有商家丙以1800元的价格出售该手机,甲如果和丙之间以1800元的价格形成新的交易,尽管双方的合作剩余依然是1000元,但他们之间合作剩余的分配发生了变化,甲分享了700元的合作剩余,而丙获得300元的合作剩余。由于我国新《消法》规定了甲在此情形下退货的正当性,甲在追求更多合作剩余的心理激励下,只要退货的成本低于200元,它就一定有退货并重新购买的激励。合同是当事人的法律,合同履行完毕后为了追求合作剩余最大化的退货行为会降低经营者的稳定安全预期,如果经营者提供的产品符合质量要求并没有强迫交易的情形,那么除非发生了重大的情势变更,消费者基于追求合作剩余最大化的撤回行动便不具有正当性,否则市场发挥作用最基本的机理会被破坏,这构成了现实中消费者行使撤回权中一种典型的产生意外后果的形态。
     
      (二)诱发消费者的道德风险
     
      道德风险是指“从事经济活动的人在最大限度地增进自身效用时作出不利于他人的行动”。[8]道德风险会背离制度所期待的行为激励方向,消费者会因为自己所拥有的“特权”而诱发各种“损人利己”的行为发生。[9]道德风险固然与人的个人品德有一定关系,但制度设计的不合理是其发生的更为重要的根源。“在普遍主义的道德原则下,自利性并不会产生主观上的道德风险行为,经济人对自身利益的追求在道义上是正当的。但是,在机会主义倾向的支配下,人的自利性使人们有了借助不正当的手段谋取自身利益的动机,如通过掩盖信息和提供虚假信息等手段有目的有策略地说谎、欺骗、违背对未来行动的承诺。”[10]在撤回权法定化的背景下,消费者的道德风险主要表现为两种形式:
     
      第一种是消费者在商品选购决策中谨慎程度的降低。传统合同法律制度秉承私法自治的基本原则,通过“双方谨慎”来避免合同被撤销结果的发生,无论是经营者还是消费者,对自己行为导致的结果都必须自行承担责任,本人的收益和成本会因为决策和后果的统一而内在化。与之不同,撤回权改变了合同当事人对合同撤销后果预防的激励结构,撤销权意味着决策与后果的分离,消费者因为坚信交易可撤回,从而会对消费者决策时的谨慎义务形成反向激励,在商品的选购决策中,理性的消费者会衡量退货成本和谨慎选择的成本。由于撤回权降低了消费者不谨慎的成本,谨慎的边际成本和边际收益的均衡点发生了向减少谨慎义务方向的位移。当退货成本小于谨慎选择的成本时,消费者就可能选择不谨慎,消费者就可能更不会像“理性人”般地负责任行事,从而导致低效率决策行为的发生。
     
      第二种道德风险的表现是消费者的预期退货行为。在消费者拥有法定撤回权的情形下,由于消费者购买的物品可以不问缘由退回,消费者可能会基于某种短期需要,来选购某种商品并在该种商品承担的消费职能完成后立即退货,通过不诚信的方式,以更低的成本实现自己受益的最大化,这在适用频率低且价格昂贵的物品上更容易发生。尽管新《消法》规定了消费者的退货期限是7天,但7天内有大量的商品可完成至少一次消费。笔者再模拟一个场景对此予以说明:甲准备参加一个重要的聚会需要一套礼服,但其选中的礼服的价格要远远高于给自己带来的效用(礼服的价格很高,使用的次数又有限),甲可以通过远程交易平台选购一套合适的礼服并在聚会中使用,收到货物之日起7天内当然能够完成一次聚会,使用完毕后再选择退货,一定在新《消法》的允许范围内。事实上,在《消法》修改的过程中,有学者就基于现实真实案例的考察,指出无理由撤回权的不合理性及社会低效率,“在美国的超级市场,几乎所有的家用小电器都可以在约定的期限内无条件退货,一些外国留学生就是利用这一条款,在炎热的暑假购买电风扇,使用一段时间之后在经营者规定的期限内,到超级市场无条件退货。这样做虽然给留学生节省了一大笔的开支,但却在客观上损害了外国留学生的形象”,[11]撤回权不仅损害交易的稳定性和安全性,也的确给部分不诚信的消费者提供了可乘之机。当消费者在购买之时就形成了撤回的内心确信,这种行为既不具备道德上的正当性,对整个社会而言,也不具有效率意义上的合理性。
     
      (三)对消费者的冲动性购买行为形成激励
     
      冲动性购买就是当消费者感到突然的、强烈的、持续的驱动力而当场立即去购买商品的行为。[12]较之于消费者的“深思熟虑”的理性购买决策,冲动性购买无疑更容易引起消费者的后悔且不具有效率意义上的正当性。按照行为心理学的分析,消费者的冲动性购买形成的心理过程异常复杂,是一种特殊的消费行为,用现有行为决策模型无法对其进行完全解释,但学界一般认为,与一般的消费者谨慎程度降低所产生的非理性购买行为不同,消费者的冲动性购买行为的发生与消费者的自我控制不足有关,放弃自我控制或者自我控制失败是消费者冲动性购买形成的主要机理。美国学者克维茨等人在分析消费者放松自我控制缘由时指出,尽管人的消费行为有异常繁杂的相异性,但人的消费行为在总体上依然是自我控制的,但如果有合适的条件,消费者也会放松自我控制。他们用实证的方法得出的经验数据表明,总的来说,有两大理由能使消费者放松对自我的控制:其一,是否有权利,其二,是否要花钱。[13]作为理性的经济人,消费者在购买决策中一般都会倾向于作出不至于将来后悔或者后悔程度最低的选择,即便在消费者“风险寻求”的心理机制下亦是如此。对所有的消费者而言,避免后悔——对“后悔最小化”的追求总是其行为的指针,没有人会基于对“后悔”的追求和体验去购买商品。但当法律赋予消费者撤回权(拥有权利)的时候,意味着消费者通过具体的行动否决自己后悔的购买行为具备了法律上的正当性,“后悔”情形因法律的规定而不复存在,远程交易中的消费者撤回行为有了法律为其提供的“权利”的保障。同时,如果消费者对冲动性购买行为的后悔程度决定的冲动性购买行为付出的代价大于退货成本(少花钱),撤回行为本身有经济合理性时,克维茨等人所论述的冲动性购买的两个要件便得以具备。此时,现实中就会有更多的冲动性购买行为的发生,冲动性购买造成的社会低效率,经济学已有定论,无需笔者再做论述。
     
      四、消费者撤回权制度的法理批判
     
      笔者认为,无论是从社会效率的角度还是从道德的角度来分析,只有当远程交易中经营者所销售的产品不符合产品的法定标准或约定标准,如要求经营者提供的商品与其对商品的文字描述、图片(图像)介绍以及广告所宣示的内容相一致;或者经营者没有提供本该提供的信息;或提供的产品存在危及人身或财产安全方面的风险,对消费者的合法权益造成侵害或有侵害之虞;或者消费者在签订合同时意思不自由时,无条件的撤回权才具有合理性。除此之外,不管是消费者基于购销合同履行后追求合作剩余最大化的撤回行为,还是因放任自己的购物冲动而后悔的撤回行为,抑或基于道德风险的撤回行为,都不具备正当性。法律赋予消费者“无需说明理由”的撤回权之所以会引起缺乏效率的意外后果,从法学理论的角度分析,主要是基于以下几个方面的原因:
     
      (一)权益保护的工具设计不当
     
      诚如前文所论,作为现代信息时代新型购物方式的远程购物,的确会加剧消费者和经营者之间的信息不对称,但较之于传统的商品销售模式,远程购物并不会拉大消费者和经营者地位的强弱差距,也不会形成一种新的不对等利益关系,那么借助信息工具来克服这种不对称是一个更符合逻辑的判断。所谓消费者权益保护中的信息工具,是指通过充分的信息供给以保障消费者作出正确决策所依据的各种手段,信息工具把交易决策权留给市场主体,因此不会产生相关主体的对策性行为,且适用的成本更低。现实中,只有当情势危急、后果严重并对安全或效率有更高要求的场合,才会采取深度(强制性的)规制工具,信息工具常常不被使用,除此之外,选择成本较低的信息工具更为合理。[14]显而易见,一般意义上的远程交易不会构成“情势危急”,也不会造成严重的后果。因此,远程交易中的信息不对称首先不应该通过对原本已履行完毕的合同的撤回来克服,但新《消法》中并没有对远程交易中相关主体的信息提供义务作出特别的规定。当然,撤回权可以使经营者因为惧怕消费者的撤回行动而提供更为充分和完备的信息,但从根本上来讲,撤回权最深刻的存在根据是“保护意思自由和决定自由,保护法律交易当中的地位自由,排除法律上的未决状态”[15]而非信息不对称,新《消法》中规定的消费者在远程交易中不区分具体情况直接适用撤回权的“整体划一”方式,即便可在一定程度上克服信息不对称,但它无疑是一种成本极高的制度工具。如果整个社会仰赖该种方式来督促经营者提供充分信息,就会出现“倒洗澡水,连婴儿一起倒掉”的结果,既缺乏效率意义上的合理性,当撤回的标的物符合法定和约定的条件时,也不具备道德意义上的正当性。
     
      (二)对经营者采取了“集体化”的惩罚方式
     
      按照经济学界的说法,集体化惩罚是指因某一成员的不当行为,使该成员所在的整个集体受到惩罚的情形。其背后的逻辑是,除了错误行为的真正实施者,某些人会比政府获取更多的信息来防止此错误行为的发生。但是,诚如贝克尔和波斯纳所论,集体性惩罚是一种成本巨大的处罚方式,除了在减少犯罪、军事侵略以及其他杀伤性事件之外,以及较为“温和”的领域(如家长无法证明两个争吵的孩子究竟是谁有错时,对两个孩子都予以批评;再如教师在寻找究竟是那个同学犯错误难度很大时,对全班同学罚站),集体性惩罚的运用并不具备效率意义上的合理性。“因为由于某一个人犯错,好多人都会受到连累,比如,惩罚一个人的成本是X,这个人所属团队有10个人,其余人都会因他的不法行为而受到惩罚,那这个惩罚成本是10X,而不是X。因此,集体惩罚被认为是一种极为例外的处罚方式。”[16]显然,新《消法》第25条在制度设计中未区分合法经营者与非法经营者之间的不同,也未界定合理退货或不合理退货的区别,这种不问缘由的规制方式无疑是对经营者的一种集体性惩罚,显然违背了现代法律责任自负的最基本原则,要求所有的远程交易中的经营者都必须面对消费者无理由退货的风险,“这种任意扩大株连范围的集体处罚之所以没有效率,是因为立法部门在做决策的时候,只是为了‘省事’或者仅有‘隧道视野’,而没有考虑市场的信息结构,没有考虑社会的机会成本,因此对于整个社会是无效率的”。[17]
     
      (三)不当剥夺了经营者的抗辩权
     
      新《消法》第25条的规定实质上是对经营者抗辩权的剥夺,在消费者无需理由退货时,由于消费者退货行为的不可验证性和难以观测性,使得消费者处于信息上的优势地位,而经营者处于信息上的劣势地位,消费者与经营者之间的信息分配关系发生了逆转,这种制度设计诱发了一种新的信息不对称——为纠正原本存在的信息不对称的撤回权,在现实中却造成了另外一种信息不对称,撤回权的合理性当然就值得怀疑。另外,“无需说明理由”的撤回行为还可能导致经营者的“脆弱”地位,消费者是否作出撤回行动,消费者拥有绝对的主动权,经营者无法左右和改变,这种赋予消费者即便在经营者没有过失的情形下也需承担退货的不利后果的情形,会产生一种新的制度性歧视。现代社会化的生产及分工造成的消费者弱者地位确是不争的事实,但经营者的合法权益也应得到保护,平衡社会不同主体间过于悬殊的强弱地位应通过其他制度来实现,而不是通过制度性歧视来完成。
     
      (四)改变了合同风险的“双方预防”原则
     
      对合同当事人而言,任何合同都可能存在风险,这是社会必须为之付出的代价,而合同法所设立的“双方预防”的功能之一,“就是阻止合同一方当事人对另一方当事人的机会主义行为,以促进经济活动的最佳时机,并使之不必要采取成本昂贵的自我保护措施”,[18]但如果撤回权可以不问青红皂白随意行使,同时又可以将撤回的不利负担转嫁给经营者,那么对经营者而言,保证购销合同最终履行只能依靠自己单方的力量来进行,而且在消费者无需说明理由的退货行为面前,经营者的预防并无多大成效。前文已论,对消费者而言,由于行为与责任的分离,会对其各种类型的投机行为和非理性行为形成激励,而且即便对消费者而言,这种权利的倾斜配置对其也并非总是有利,“免于自我伤害的能力也要依靠个体在‘试错’的经验教训中‘习得’。个体作出了不负责任的选择,或者作出了超越自身行动能力的选择,但是却无需承担相伴而来的不利后果,如此一来,父爱主义的羽翼将使之丧失提高判断能力的机会”,[19]个体的理性行动是社会发展的前提,任何法律制度的设计,都应该是激发人的理性而不是放任人的非理性,新《消法》第25条恰恰可能放任人(消费者)的非理性,其必将会造成整个社会的低效率,甚至造成特定情形下消费者的低效率。
     
      五、消费者撤回权制度的变革路径
     
      新《消法》第25条可能出现多种低效率的意外后果,所以我们必须谨慎对待。远程交易导致的信息不对称应当优先利用信息工具来解决,经营者应该根据远程交易的特点,通过更恰当、更合理的方式对商品的性能、特点和品质予以恰当展现,如对图片、比例、颜色、角度的特殊要求和规定,同时强化交易平台提供商的信息披露义务和安全监管义务,[20]针对特定产品,还可要求远程交易平台承担因信息不真实造成消费者权益损害的连带责任,另外还可借鉴在其他领域取得“意外成功”的“信息交流”制度,[21]最大限度地实现信息供给的真实性和充分性,以保证消费者做出正确的决策。限于篇幅及文章主旨,笔者不准备对远程交易中消费者保护的信息工具展开论述。关于远程交易中撤回权规则的改进路径,笔者认为应通过以下几个方面来进行:
     
      第一,将撤回权设置为任意性规范,实现强制和自治之间的平衡。我国台湾地区学者苏永钦认为,任意性规范和强制性规范的区别绝非仅仅是当事人可否排除适用那么简单,任意性规范同样有强制力。[22]任意性规范有其自己独特的功能优势,具体而言,首先是对交易成本的减省,当事人不必消耗成本在各种必要之点和非必要之点的约定上,交易者只需以“法定”的权利义务分配为基础,作加减的约定即可。其次是任意性条款可提供交易选择的便利,提示并降低交易中的风险,交易者只须依照其需求及能力,即可透过协商折中,作出各取所需的交易。另外任意性规范还可保证交易双方权利义务与风险成本的公平分配。因此,民法中的任意性规范对私法自治的运作,有其积极辅助的功能,也有其消极制衡的功能,可以说是支撑自治不可或缺的一环,不会因无强制性而受影响。[23]美国学者奥姆利·本·沙哈尔和埃里克·波斯纳在比较欧盟与美国关于撤回权的立法差异之后,也认为在消费者保护中将消费者撤回权设置为一个任意性规范是更好的选择,立法上没有必要一定要将其设置成一个强制性的规范。[24]在欧盟,远程交易消费指令规定消费者在远程交易中拥有撤回权,[25]并将之设置为强制性规范,但美国学者艾琳安奥哈拉和英国学者霍斯特对欧盟远程交易撤回权的强制性规范做过如此评价:在远程交易的情形中,消费者并不会遭遇像上门交易那样,可能因销售人员侵入消费者的私人空间而产生某种压力,因此“欧盟现行关于远程交易的立法是不令人满意的,应当予以改变”。[26]前文已论,我国新《消法》第25条并非任意性规范,笔者认为,将撤回权设置为任意性规范,对合法的经营者而言,由于对所售产品品质的内心确认而愿意主动向消费者承诺无条件退货,对违法或潜在的违法经营者而言,由于其承诺无条件退货会增加消费者退货的几率,其当然倾向于不做出退货承诺,不做出退货承诺的经营者,消费者会对其所披露出的信息做出更为谨慎的鉴别,如此不仅能有效节约诚信经营者的成本,也方便消费者对经营者的选择。
     
      第二,要求消费者对不合理的退货行为承担责任,同时合理分配当事人的举证责任,以减轻消费者的举证负担。考察世界其他国家的立法即可发现,要求消费者对不合理的退货行为承担责任并非没有先例,如欧盟关于撤回权的2011/83/EU指令中,要求消费者对除确认商品的品质、特征、功能所需之外的货物处理带来的贬值承担责任,在“梅斯纳娜诉斯特凡克鲁格公司案”中,欧洲法院第一分庭指出,在不对消费者撤回权的效力、效用造成不利影响的条件下,如果消费者对商品的使用与合同法原则(如诚实信用)不符或构成了不当得利,成员国法律可以要求消费者就商品使用进行赔偿。[27]笔者认为,我国的制度设计可按照以下思路进行:经营者接受退货后,赋予经营者选择权,既可以选择退款,同时,如果其所出售的产品符合产品的法定标准和约定标准,也没有强制交易等使消费者意思不自由的情况,可以要求消费者承担因退货对经营者产生的损失。在制度设计中,可要求经营者对所售产品符合法定标准和约定标准,没有导致消费者意思不自由的情形承担举证责任。如此,既可解决消费者举证难的问题,强化对消费者权益的保护,也可对消费者的不合理退货行为加以防范,保障经营者的合法权益,保证成本与收益的平衡,兼顾自治与强制。
     
      第三,强化撤回权有效实现的保障机制。消费者权益保护法中关于撤回权的设定,固然不应放任消费者对不当利益的追求,也不应消解现实中合同运行的经济效率,但我们也不能否认,消费者撤回权在保护消费者矫正远程交易中消费者的弱者地位等方面具有重要意义。那么,如何保证这一权利能有效、充分地实现,便尤其关键。在我国,尽管撤回权已被法律正式确认,但其发挥的作用却较为有限,现实中,经营者常常通过直接抵制或(部分)禁止消法关于撤回权的适用,或者通过技术方式规避消费者撤回权的适用,以及通过“开源节流”的方式——经营者通过降低服务质量的方式或通过收取折旧费的方式,来消解撤回权现实功效的情形,极为常见。[28]为更好落实新《消法》关于撤回权的规定,国家工商行政管理总局制定的《网购7日无理由退货办法》于2017年3月15日正式实施,该办法细化了新《消法》第25条的规定,对退货的范围和标准、退货中消费者的权利、退货的程序、经营者的正当权益、网络交易平台的引导、监督和技术支持等问题进行了更为明确具体的规定,较为恰当地平衡了消费者、经营者和网络交易平台的权利和义务,在维护消费者权益的同时,也对经营者合法权益的保障问题加以关注,值得肯定。笔者认为,除此之外,我国消费者权益保护法还应对可适用撤回权的商品范围、消费者的范围、经营者向退货的消费者收取折旧费和服务费的办法、消费者撤回权行使中的程序控制等问题,进一步明确化、具体化,以此来进一步完善撤回权制度。对此,我国有学者已进行了详尽而精准的研讨,[29]本文不再赘述。
     
      六、结语
     
      消费者的撤回权固然会产生正效益,但其同时也可能带来诸多意外后果和低效益。对此,我们固然无法判断出两者孰大孰小,但我们也一定不能简单地用“任何制度都有两面性”作为其存在的理由。如果可以通过更合理的制度设计,使得某种制度在增加正效率的同时还能最大限度地避免负效率的产生,那么该制度就有变革的需要。我们固然不能预设消费者必然是投机者或者不诚信者,但我们也不能将之预设为道德完美者,消费者的权益当然要保护,但经营者的合法权益也没有被损害的理由,尤其是在经营者没有任何过错的情形下。法律在创设一项权利的时候,不仅要考虑“主体的行为意志自由要素、主体的肯定性利益能力要素、社会评价的正当性要素、社会规范的认同和保障要素”,[30]更为重要的是,我们需要对保护工具的成本和收益进行必要的平衡,我们必须“确定该规则所能带来的收益,而且至少要和两种——一种更严厉,一种更宽松——合理的替代性规则的收益进行比较”。[31]奥姆利·本·沙哈尔和埃里克·波斯纳曾说,“最佳契约中的任意撤回权并不非要具备强制性……(通过合理的制度设计),撤回权是有经济合理性的”。[32]无疑,将撤回权设置为任意性规范会更为“宽松”,它不仅有利于整个社会效率的增进,也会遏制消费者的投机行为,更会保护诚信经营者的合法权益,这不仅会使撤回权在现代消费者保护法律体系中的正当性得到进一步彰显,也会为消费者撤回权在更广泛的范围内适用提供具体的实践经验。

    【作者简介】
    靳文辉,重庆大学法学院教授,研究方向:民商法。
    【注释】
    [1]应飞虎:《规制工具的选择与运用》,《法学论坛》2011年第2期。
    [2]张维迎:《信息、信任与法律》,三联书店2003年版,第63页。
    [3]凌斌:《法律的性质:一个法律经济学视角》,《政法论坛》2013年第5期。
    [4][美]理查德·A.波斯纳:《法律理论的前沿》,武欣、凌斌译,中国政法大学出版社2003年版,第6页。
    [5]参见[法]米歇尔·福柯:《法律精神病学中“危险个人”概念的演变》,苏力译,《北大法律评论》第2卷第2辑,法律出版社2000年版,第494—495页。
    [6]吴元元:《公共执法中的私人力量——悬赏举报制度的法律经济学重述》,《法学》2013年第9期。
    [7]徐向东:《自由主义、社会契约与政治辩护》,北京大学出版社2005年版,第6页。
    [8][英]约翰·伊特韦尔等:《新帕尔格雷夫经济学大辞典》(第3卷),陈岱孙译,经济科学出版社1992年版,第588页。
    [9]参见陈伟:《重估网络购物中的消费者撤回权》,《法学》2016年第3期。
    [10]乔庆梅:《社会养老保险中的道德风险》,《中国软科学》2004年第12期。
    [11]乔新生:《冷静对待“冷却期规范”》,《检察日报》2009年10月15日。
    [12]See Rook, D. W. The Buying Impulse. Journal of Consumer Research, 9(1987).
    [13]See Kivetz, R.,&Zheng, Y. H. Determinants of justification and self-control. Journal of Experimental Psychology, 4(2006).
    [14]参见应飞虎、涂永前:《公共规制的信息工具》,《中国社会科学》2010年第4期。
    [15]王洪亮:《消费者撤回权的正当性基础》,《法学》2010年第12期。
    [16][美]加里·S.贝克尔、理查德·A.波斯纳:《反常识经济学》,李凤译,中信出版社2011年版,第269—271页。
    [17]张维迎、邓峰:《信息、激励与连带责任——对中国古代连坐、保甲制度的法和经济学解释》,《中国社会科学》2003年第3期。
    [18][美]理查德·A.波斯纳:《法律的经济分析》,蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年版,第117页。
    [19]吴元元:《法律父爱主义与侵权法之失》,《华东政法大学学报》2010年第3期。
    [20]参见齐爱民、陈琛:《论远程交易平台提供商之交易安全保障义务》,《法律科学》2011年第5期。
    [21]参见金自宁:《作为风险规制工具的信息交流——以环境行政中TRI为例》,《中外法学》2010年第3期。
    [22]参见苏永钦:《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版,第16页。
    [23]参见苏永钦:《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版,第16—17页。
    [24] See Omri Ben-Shahar, Eric A. Posner, The Right to Withdraw in Contract Law. The Journal of Legal Studies, 40(2011).
    [25] See Research Group on the Existing EC Private Law(Acquis Group),Contract II: General Provisions, Delivery of Goods, Package Travel and Payment Services, Sellier, European Law Publishers GmbH, Munich, 2009,p.234.
    [26] Horst Eidenmiiller, Why Withdrawal Rights?European Review of Contract Law, 7(2011).
    [27]参见卢春荣:《消费者撤回权制度比较研究》,博士学位论文,复旦大学,2012年,第80—81页。
    [28]参见徐伟:《重估网络购物中的消费者撤回权》,《法学》2016年第3期。
    [29]参见徐伟:《重估网络购物中的消费者撤回权》,《法学》2016年第3期。
    [30]菅从进:《权利四要素论》,《甘肃政法学院学报》2009年第2期。
    [31][美]凯斯·R.孙斯坦:《风险与理性——安全、法律及环境》,师帅译,中国政法大学出版社2000年版,第315页。
    [32]Omri Ben-Shahar, Eric A. Posner, The Right to Withdraw in Contract Law, The Journal of Legal Studies 40(2011).

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