互联网传销刑法规制研究
2019/12/3 8:44:28 点击率[45] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】《国家检察官学院学报》2019年第6期
    【写作时间】2019年
    【中文摘要】近年来高发的互联网传销作为传统庞氏骗局新变种,不论在宣传手法、运作模式抑或法益侵害属性上均发生本质改变。剖析互联网传销基本构造,对传销与直销、非法集资等关联行为作出准确区分,为司法认定提供判断标准。基于我国刑法主要惩治诈骗型传销,传销参与人在其中既存在受欺骗的被害人属性,同时其参与行为又在不断推动金字塔骗局发展壮大,成为传销犯罪实施者,刑法应当对此类主体进行规范评价并采取相应规制措施。从刑法正向规制与被害人、参与人反向规制两方面进一步完善互联网传销犯罪刑法规制机制,实现对当前高发的互联网传销有效打击与预防。
    【中文关键字】互联网传销;运行模式;传销参与人;刑法规制
    【全文】

      传销活动作为庞氏骗局的表现类型之一,是通过拉人头、发展下线、骗取入门费并用后加入者的资金弥补前期参与人回报的模式维持运作,传销组织结构呈现金字塔状,因此也称为金字塔骗局。[1]基于传销活动并不具有可持续性盈利的项目收益,当后加入者所投入资金不足以满足先前加入者支付的本金及收益时,不可避免将出现资金链断裂并最终导致骗局泡沫破裂。当前传销运作呈现与互联网金融等新兴技术相结合的新型互联网传销模式,隐蔽性更强,法益侵害属性更加严重,对社会经济平稳运行、国家经济安全产生直接威胁。如何准确识别互联网传销运作模式,挖掘其背后运作机理,确立传销参与人地位与作用是当前规制、打击互联网传销活动面临的重要难题。
     
      一、互联网传销运行模式及特征
     
      (一)互联网传销运行模式
     
      1.虚拟货币传销
     
      虚拟货币成为金融科技新宠,有不法分子以发行虚拟货币为名,行诈骗之实,谎称投资虚拟货币只涨不跌,其中主要包括“山寨币”“空气币”“传销币”等表现形式。[2]例如,近年来具有广泛影响的五行币、亚欧币、维卡币等网络传销案件,不法分子以虚拟货币、区块链为幌子,在实质上没有区块链作为底层技术的情况下进行概念炒作,以高额利益回报为诱饵进行非法集资、传销等违法犯罪活动,成为新型庞氏骗局主要形式。全国首起虚拟货币网络传销“维卡币”案,国内涉及资金150亿元人民币,传销人员账号200多万个,涉及全国20多个省市。[3]该案组织者以加密货币和区块链为噱头、以高额回报利诱,要求参加者支付相应等级入会费,通过老会员推荐新会员入会并购买激活码获得加入会员资格,按照投资的金额及先后发展的顺序组成层级,呈现新型网络传销组织特征。[4]
     
      2.互联网平台传销
     
      在互联网传销运作模式中,夹杂着消费返利等具有迷惑性的市场营销手段。以互联网购物平台传销为例,网络购物平台通过发展会员并许诺给予不同等级会员购物返利,鼓励会员在平台消费并推荐发展新会员,此种运营模式实则是通过后加入会员的入会费以及对支付商品金额提成实现先前会员返利,平台本身不以商品交易为主要目的,也无资金来源进行会员返利,平台组织者以收取会费和商品价款提成取得收益。如果后期加入会员较少将导致平台资金无法满足先期会员返利要求,庞氏骗局终将崩塌。2018年5月广州警方摧毁的“云联惠”特大网络传销犯罪团伙,即是以“消费全返”等为幌子,采取拉人头、交纳会费、积分返利等方式引诱人员加入,骗取财物,严重扰乱经济社会秩序,涉嫌组织、领导传销活动犯罪。[5]
     
      3.资本运作传销
     
      除了利用虚拟货币、网购平台实施的互联网传销模式外,其他诸如股权投资、金融互助、微信手游等名义实施的传销活动形式各异、眼花缭乱。互联网传销组织以高额回报为诱饵,借助各类网络媒介开展所谓资本运作,变相收取入门费,通过拉人头、发展下线等手段给予提成、返利。如微信手游传销,传销组织以参与网络游戏为幌子,诱使加入者办理游戏充值卡业务变相缴纳会费,再利用高额奖励鼓励加入者吸收新会员,参与者并非被游戏软件吸引,充值目的在于获得高额收益,此类借助网络游戏进行投资获益的传销模式隐蔽性更强,基于参与人挣快钱的投机心里,高额返利加速传销骗局崩塌,造成短期内大量参与人遭受重大财产损失。
     
      (二)互联网传销运行特征
     
      互联网传销借助金融科技、资本运作等名义扩大宣传,更具迷惑性与传染性;资本运作模式代际更新,罪名认定更加复杂困难;相比传统传销人身控制、线下商品销售模式,互联网传销法益侵害属性本质改变,危害性更加严重。
     
      1.宣传手法更具迷惑性与传染性
     
      区别于传统传销假借销售“空壳”商品的欺骗伎俩,抑或通过人身监禁等物理手段强迫民众参与,互联网传销往往披上金融创新、普惠金融等高科技外衣,以“纯资本运作”“金融互助”“虚拟货币”“股权投资”等宣传手法进行洗脑诱骗;加之我国民众普遍缺乏基本金融投资常识,一味追求高收益、忽视风险的投机心理极易被互联网传销组织蛊惑加入,传销组织对参与人人身控制减弱、精神控制加强,互联网传销更具迷惑性与传染性。
     
      2.运作模式代际更新
     
      互联网传销将传统传销组织物理性控制模式转向网络空间发展团队,传销组织更加隐蔽,呈现“形散而神不散”特征;为规避司法机关对组织、领导传销活动罪追诉标准的认定,互联网传销不再简单复制传统传销活动“拉人头”获取返利升级的运作模式,着重在组织层级、成员数量、门槛费收取等不同方面进行创新“升级”;通过诱骗参与人不断发展下线获得收益的运作模式造成传销活动与非法集资两者出现交织混同,导致相关行为在刑法罪名认定上更加复杂困难。
     
      3.法益侵害属性发生改变
     
      互联网传销组织以金融资本运作模式呈现,法益侵害属性由对被害人个体法益侵害转向对国家经济安全超个人法益侵害,具有金融犯罪属性。[6]典型如涉案金额超千亿元的广州“云联惠”、“太平洋直购案”等,借助消费全返、层级计酬、股权代理等隐蔽性运营模式,致使资金聚集迅猛、辐射面不断蔓延,不仅侵害公共秩序稳定与社会民众个体人身、财产安全,对于国家经济安全产生直接侵害。互联网传销作为一种虚拟经济活动,不存在真实商品或者服务的等价交换,无法使社会财富增值,相反数额巨大的传销资金流转并掌握于少数传销人员之手,巨量民间资金脱离金融监管,隐藏很大金融风险。[7]
     
      二、互联网传销基本构造:与关联行为区分
     
      (一)互联网传销与直销区分
     
      传统依靠商品销售的直销与传销在1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》之前并没有被监管部门有效区分,导致大大小小的非法传销公司雨后春笋般涌现,1997年底到1998年初非法传销大肆猖獗,国家对直销企业几乎失控。随着运作模式更新,互联网传销组织往往以合法直销经营自居,掩饰其违法犯罪本质。
     
      直销与传销两者合法性与违法性认定的关键在于:从形式上看,可以通过运作模式的单层次与多层次性进行判断,我国《直销管理条例》所允许的直销运作模式仅限于单层次直销行为,直销人员之间没有连带关系,依赖个人业绩计酬;[8]而多层次直销基于参与人员上下线之间的连带关系,上线依据发展下线的数量及销售业绩为计酬依据,不论多层次模式是否以销售实际商品为目的,其拉人头、发展下线建立层级营销模式在我国属于《禁止传销条例》明令禁止的经营行为。因此,只要形式上存在拉人头建立层级的运营模式在我国一律为法律禁止,排除在正规直销经营活动之外属于违法行为。从实质上看,传销活动谋取非法利益主要是通过拉人头而非商品价值本身获取收益,销售商品的价格严重背离实际价值,以此判断行为人是否具有获取非法利益的主观目的。单层次直销业务员直接面对的是最终消费者,通过商品销售提高个人业绩;中国多层次传销主要是依靠发展下线建立层级,并非以销售商品获益为根本目的,属于刑法规定的诈骗型传销类型之一。此外,以销售商品为目的的多层次传销行为虽然为我国《禁止传销条例》规制,但《刑法修正案(七)》未将此类团队计酬型传销模式作为犯罪认定,相关行为只能作为传销违法行为进行行政处罚。[9]即通过实质经营内容有无的判断,对形式上具备金字塔结构的传销活动进行处罚性质与严厉程度不同的行政与刑法双层次规制,由此构成合法直销与传销违法犯罪区分的形式与实质认定标准。
     
      当前互联网传销除借助金融创新等虚伪外衣包装,为掩饰其传销本质往往对运行模式进行改造,典型如互联网传销单层计酬制,即传销成员仅对自己发展成员的第一级下线计酬,下线再次发展成员所获收益则与自身无关,意图在层级模式上混淆与直销活动构造差异,规避刑法对于传销犯罪认定标准。[10]同时,基于传销与直销在运作模式上具有相似性基因,当前加大对互联网传销打击时不能放松对直销企业的监管,防止获得直销牌照的企业由于经营不规范涉嫌违法传销甚至犯罪:对建立层级的多层次直销经营活动依照现有法律作为违法传销认定,不因具有直销牌照而直接承认其行为合法性;对于涉嫌传销犯罪的企业建立直销牌照退出机制,防止借助合法直销牌照实施传销犯罪。[11]
     
      (二)互联网传销与非法集资区分
     
      非法集资与传销活动本质上都会对参与者个体财产法益造成侵害,涉及参与群体数量广泛使得法益侵害发生质变,由对个体财产法益侵害转变为对市场经济秩序的超个人法益侵害,易引发群体性事件影响社会治安稳定,甚至对国家经济安全产生威胁与侵害,这也使得传销与非法集资成为侵犯社会主义市场经济秩序超个人法益犯罪的典型代表。随着互联网传销种类日益繁杂,在实际运行过程中,互联网传销与非法集资存在竞合情形,引发认定分歧与困难,进而影响司法裁判与财产处置过程中一系列社会稳定因素。
     
      具体而言,刑法对于非法集资与传销不论在刑罚设定抑或财产处置上都具有较大差异:就刑罚严厉程度而言,非法集资相关罪名虽然在2015年《刑法修正案(九)》时废除死刑规定,但其最高刑期无期徒刑仍具有极大的惩治与威慑力;与此相对,组织、领导传销活动罪情节严重时仅在5年以上有期徒刑范围内进行裁判,刑罚严厉程度较非法集资轻微很多。甚至相比较单纯侵犯个体财产法益的诈骗罪,诈骗型传销在法益侵害上虽然扩展到对超个人法益的经济秩序侵害,法益侵害更具多元性与严重性,但刑罚惩治力度相比较作为基础性罪名的诈骗罪轻很多,呈现法益侵害属性与刑罚制裁不成比例局面,这也使得不同罪名的认定对于犯罪分子施加的刑罚严厉程度存在巨大差异。就参与人法律保护态度而言,当前刑法虽然没有完全承认集资参与人的被害人地位,但仍会对集资参与人的损失进行最大程度的追赃挽损,减轻集资参与人损失;相较而言,尽管存在被欺骗缴纳入门费情形,刑法对于传销参与人完全否定其被害人地位,对于传销组织吸纳的成员财产表现更为严苛,一律作为传销活动违法所得没收,不予返还参与人。因此同样作为聚众型经济犯罪,非法集资与传销不同类型属性界定与罪名认定对于案件产生的社会效果具有极大影响。
     
      通常情况下,非法集资与传销具有较为明显的构造差异:就组织运行结构而言,非法集资以吸收公众存款为目标,参与人数量众多成为客观事实,但集资参与人之间不以建立层级为目标,也无上下级之间的收益抽成。传销运作模式依靠拉人头、建立层级实现组织规模不断扩大,是其维持运行的核心要求。[12]就参与人获取收益基础而言,非法集资参与人以投入资金数额为基础,通过还本付息形式获取静态固定收益;传销活动参与人则通过拉人头、建立层级的动态运作获得佣金,实行按劳分配。可以认为,非法集资是静态平面式获取收益的线型结构,传销活动是动态立体式获取收益的金字塔结构。但随着互联网传销模式的复杂变化,两者出现交叉竞合情形:典型如互联网传销组织一方面规定参与成员缴纳各种名义的入门费,承诺按缴纳资金比例给予业绩返还,呈现类似非法集资静态还本付息样态;同时为维持传销组织日常运行、扩大组织规模,要求参与成员不断发展下线,可以从发展下线缴纳的入门费中获取一定比例的提成,激发成员发展下线的动力,最终形成传销参与人获取动态收益的金字塔结构。当互联网传销同时呈现非法集资特征时,形成组织、领导传销活动罪与非法集资相关罪名的想象竞合情形。因此,有观点指出,互联网传销也是一种非法集资,只不过是集资形式不同。[13]
     
      根据2013年11月22日“两高一部”《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第6条罪名适用问题,明确了“以非法占有为目的,组织、领导传销活动,同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”即当传销与非法集资出现交织难以区分时根据想象竞合犯原理从一重罪处罚。从加大犯罪刑事打击力度、遏制犯罪发生角度考虑,上述司法解释既体现了维护社会经济安全稳定的刑事政策要求,也符合相关犯罪认定原理。但更为现实的问题是,当出现行为样态认定模糊时,不能简单通过从一重罪处罚的竞合原理进行处理,不同罪名认定对于犯罪违法所得处置方式产生直接影响,关涉到参与人尤其是被欺骗加入违法犯罪活动的民众受损财产能否得到法律保护问题,对社会稳定产生重大影响,考验案件办理社会效果,此时需要对参与人在传销活动中的具体地位与作用作进一步刑法规范评价。
     
      三、互联网传销参与人刑法规制立场
     
      (一)传销参与人地位分析
     
      传销参与人地位是由其在传销活动中扮演的实质作用所决定,也决定了刑法对此类群体的保护抑或规制态度。传销参与人被欺骗加入传销活动时普遍具有被害人属性,缴纳相应入门费即出现实际财产损失结果,此时有权利要求法律救济并对财产损失进行追缴返还。但当金字塔骗局最底层的传销参与人被洗脑后为获得层级晋升与财产收益,积极发展下线时其身份则由被害人转变为从事违法犯罪活动的实施者,具备了可罚的违法性。尤其是加入传销组织之后明知从事传销违法活动的参与人,其主观上具备有责性,只要实施发展下线、建立层级即具备行政处罚的违法性与可罚性,当发展人数与层级达到刑法规定的组织、领导传销活动罪的认定标准时则构成相应刑事犯罪,应当受到刑罚惩罚。因此,理论上而言,传销组织中参与人的被害人地位认定空间较小,只可能是刚被骗加入传销组织缴纳相应入门费还没有来得及继续发展下线的金字塔底层人员,甚至当其已经着手实施发展下线人员但并未成功时已经不具备认定传销活动的被害人地位,其遭受的财产损失也无法获得法律救济。
     
      从法律层面进行逻辑推演可以较为明确分析出传销参与人的被害人属性与地位,但根据现行法律规定与司法解释,对于传销参与人的法律规制与权益保障存在理论上的冲突与悖论。作为《刑法》第254条合同诈骗罪之一条的组织、领导传销活动罪,刑法规制的对象主要是具有欺诈属性与构造的诈骗型传销,被诈骗的对象即为被欺骗参与到传销组织中的人员。但司法实践中,并未将被欺骗进入传销组织的成员作为被害人认定,被欺骗的财产也是作为违法所得的赃款予以没收,没有根据诈骗罪逻辑构造对被欺骗的被害人进行法律保护并将受损财产返还给被害人。基于立法将组织、领导传销活动罪作为诈骗类型犯罪惩治,将传销组织成员实施的拉人头、发展下线行为作为诈骗行为认定,同时又不认可被欺骗进入传销组织成员的被害人地位,与诈骗罪认定逻辑存在内在矛盾,不符合诈骗犯罪犯罪构成的认定逻辑。与此相应是司法实践中对于非法集资参与人的地位认定与救济态度,同样作为涉众型经济犯罪类型,集资诈骗罪的被害人具有要求返还被诈骗财产的法定权利,符合诈骗罪中对于被害人财产法益保护的内在逻辑与立法要求;即使是法律没有明确认定为被害人的非法吸收公众罪中的参与人,虽然不具有受欺骗交付财物的诈骗罪构造,但在司法实践中对此类群体遭受的财产损失同样进行积极追缴返还。由此,对于当前刑法明确规制的诈骗型传销犯罪,立法与司法机关对于具有诈骗对象属性的传销参与人,对其权利保护与受损财产处置显得并不公平合理,与法律面前人人平等原则存在冲突。
     
      从惩治犯罪效果与参与人在不同犯罪类型中的地位考量,刑法对传销参与人的严苛具有一定的实践合理性,这也是基于遏制快速蔓延的新型传销犯罪刑事政策所决定。对于传销参与人的严厉打击,体现出立法者与司法者基于社会维稳目标的实现,对不同特性的聚众型经济犯罪在规制策略上的差别:在非法集资类犯罪中参与人虽然基于一定程度的贪利遭受财产损失,但其只是静态获益,自身并没有实施非法集资犯罪行为,其参与行为不具有法律规范意义上的违法性。国家为了尽可能减少社会民众财产损失通过法律手段为此类群体追赃挽损,体现对民众财产法益的保护与救济;而传销组织结构及其运作模式决定了参与其中的人员并非静态坐等收益,而是通过自身不断“努力”将传销骗局蔓延扩大,诱使更多无辜群众陷入传销组织,传销参与人对于传销违法犯罪活动的推动作用更为明显。加之传销参与人经过洗脑之后具有了实施违法犯罪的主观恶性,客观上实施传销活动,法律为严惩传销犯罪将参与人一并严惩。此外,从犯罪预防角度考量,传销参与人就像感染了病毒的传播者,即使传销组织遭受打击被解散,其成员在社会中仍具有继续开展、实施传销违法活动的可能性,使得传销活动屡禁不止,如若一律将受欺骗加入传销组织的参与人作为被害人进行保护,对其财产权益进行追缴返还无疑是为其继续传播蔓延传销活动提供资金支持。
     
      (二)互联网传销参与人刑法规制立场
     
      我国《刑法修正案(七)》虽然将传销活动独立成罪,但从相关罪名以及条文表述可知,刑法只是将传销活动组织者、领导者作为犯罪认定,对于其他参与人并不能以组织、领导传销活动罪认定。[14]如有些传销人员通过搭建网络宣传平台、建立微信群等方式大肆宣传传销运作模式,以培训导师身份对社会民众进行洗脑、诱骗参与投资,上述个人可能发展下线人数与层级达不到“三十人以上且层级在三级以上”的立案标准,[15]但从实际危害性而言该类传销参与人对传销组织的发展与扩大起到重要作用。虽然《禁止传销条例》对于参与传销组织的成员规定了行政处罚措施,[16]但惩罚力度过于轻微,加之客观原因导致行政制裁不到位,无法实现对传销组织中积极参与人的打击与惩治效果。
     
      根据2001年最高人民法院批复,对于从事传销活动构成犯罪的应当以非法经营罪定罪,对于传销组织中存在的骨干分子虽然不起组织、领导作用,但其行为属于扰乱市场秩序的非法经营行为,应当作为非法经营罪定罪量刑。有观点据此指出,《刑法修正案(七)》在《刑法》第255条之一增设组织、领导传销活动罪,只是规定具有骗取财物为目的的诈骗型传销犯罪,因此本质上与合同诈骗罪具有同质属性,都属于特殊诈骗犯罪类型;但2001年最高人民法院批复是针对外延辐射更为广泛的所有传销活动进行的刑法规制,除对骗取财物为目的的诈骗型传销犯罪进行规定,其他不具有骗取财物要素的传销活动仍应作为非法经营罪认定,即新罪名的制定不影响到原司法解释的效力,最高人民法院2001年批复仍有效力,因此对于原本就可以进行处罚的传销积极参与人,仍应当依照以往司法解释以非法经营罪进行认定。[17]
     
      对上述观点存在如下难以解释的困境:首先,从法律体系解释角度而言,刑法针对某一违法行为专门设立罪名进行规制,当该罪名只规定处罚组织、领导者这一在犯罪活动中起主要作用的人员,而没有规定处罚一般参与人的情况下,在法律适用过程中基于严密法网、加大打击面对其中起较轻作用的成员进行其他罪名定罪,有违罪刑法定原则之嫌。其次,从罪名适用规范而言,纵观我国刑法对于有组织犯罪对象的处罚范围,既包括组织、领导者,也包括积极参加者与一般参加者,典型罪名如组织、领导、参加恐怖组织罪,组织、领导、参加黑社会性质组织罪等,立法者如果意图处罚组织、领导者之外的其他参与者往往会在犯罪条款与罪名中直接予以体现,只需要根据行为人参与程度与责任大小分别规定不同严厉程度的法定刑即可,在组织、领导传销活动罪中立法者没有对其他参与人进行规定并非立法疏忽。根据《关于〈刑法修正案(七)〉草案的说明》可知,立法者单独规定组织、领导传销活动罪的意图在于改变司法实践中长期出现的罪名适用不统一问题,希望通过专门罪名对此类犯罪进行统一适用,[18]而上述通过刑法解释将传销活动中组织、领导者之外的参与人进行补漏式规制有违立法者专门设立罪名惩治传销活动犯罪的立法初衷。此外,虽然组织、领导者的行为与积极参与人、一般参与人的行为有所不同,但实质上都是传销性质活动,一旦认定为性质不同的罪名,将存在不协调、不一致的问题。[19]
     
      也有观点指出,刑法单独制定组织、领导传销活动犯罪,表明立法者并不处罚传销活动中组织、领导者之外的其他参与人,其他人员只能作为传销违法活动的行政处罚对象。对于一般的传销参与人既是违法者同时也是受害者,对其可以进行行政处罚和教育,这样不会使打击范围过大。[20]从传销组织犯罪聚众型犯罪的实际特点考虑,限缩打击面有利于减少司法办案机关工作压力,加大对重点犯罪分子的集中惩治,一定程度上也体现了刑法谦抑理念。但从保护国家经济安全的刑事政策角度考量,对传销组织中起着巨大推动、贡献作用的参与人不进行相应的刑罚处罚,存在打击新型传销犯罪刑法惩治不力的弊端,放纵对违法犯罪分子的刑事处罚,不利于保障国家经济安全。未受到法律严厉制裁的传销参与人由于具有丰富的参与、运作传销活动的经验,在社会上很容易加入或者自行组织研发其他传销骗局,这也是当前各类互联网传销骗局频发、传销活动组织屡禁不止、无法根除的重要原因之一。因此,不能因为案件数量的繁重与办案中面临的困难对犯罪分子进行选择性打击,对于组织、领导者之外的其他有积极贡献的传销参与人同样应当进行刑法惩治。
     
      四、互联网传销刑法规制机制
     
      虽然国家监管部门近年来开展多次打击传销违法犯罪专项行动,为维护人民群众合法权益、保障市场经济秩序稳定及国家经济安全起到积极作用,但互联网传销案件数量始终处于高发态势,遏制效果并不明显,[21]可从刑法正向规制与被害人、参与人反向规制两方面进一步完善互联网传销犯罪刑法规制机制:
     
      (一)刑法正向规制机制
     
      1.制定灵活的刑事认定标准
     
      针对互联网传销骗局规避刑法认定标准作出的模式翻新,如混淆与合法直销运营模式差别进行单层级模式改造,或者针对传销犯罪认定标准的3级30人立案标准,在下线发展人数上设定限制,如团队成员只发展到28或29人即可完成升级等。[22]对于互联网传销组织刻意规避法律制裁,通过在团队人数以及发展层级上进行模式变换与创新,以往司法解释认定标准在面对新型传销模式存在一定的滞后与机械。
     
      在实践中认定互联网新型传销应该紧抓其庞氏骗局的本质特征,即拉人头、发展下线、骗取入门费,前两者是以人员数量为获利依据建立金字塔层级结构,骗取入门费即体现传销骗取财物的主观目的,两者结合成为传销活动运行的核心要素。因此,对于互联网传销的法益侵害应对其整体组织规模、涉案金额进行总体评价,遵循罪刑法定原则前提下实现对新型涉众型经济犯罪严厉打击的政策要求:一方面,根据新型传销模式的变化制定更具适应性的司法解释,对传销组织发展人数、层级认定进行一定灵活调整,规定对于故意规避传销组织3级30人立案追诉标准的行为,可以根据团队运行实际情况灵活把握,如对于不具有实际经营行为的互联网传销组织,即使没有形成团队计酬的三级层级,对于整体运作组织应作为传销活动认定。另一方面,在确立互联网传销犯罪刑事认定标准的前提下严密打击法网。传销活动之所以久禁不绝,除了其自身的隐秘性、迷惑性,很大程度上与刑法规制的不及时、不到位密切相关,存在较大的犯罪黑数。基于刑罚的威慑力并不在于其残酷性,更主要体现在其确定性与不可避免性,这就要求对于互联网传销活动的刑法打击应严密法网,准确识别互联网传销活动庞氏骗局运作内核,对于形式上规避司法立案认定标准的运作模式应当坚决打击。
     
      2.提高刑罚惩治力度
     
      就刑罚惩治力度而言,当前刑法规定组织、领导传销活动罪情节严重时仅判处5年以上有期徒刑,在涉众型经济犯罪中属于量刑较轻微的罪名,刑罚威慑力与法益侵害性不成正比。虽然当前对于经济犯罪处罚具有轻缓化趋势,但互联网传销在法益侵害属性与严重程度远远超过传统传销活动的危害性,刑法针对一般传销活动的法定刑无法有效规制具有法益侵害多元性的新型互联网传销,应加大对组织、领导传销人员的刑事惩治力度。(1)基于互联网传销的法益侵害性与非法集资犯罪相当,加之传销活动所具有的诈骗属性,互联网传销的刑罚惩罚力度应当与集资诈骗罪相等同,而当前两种法益侵害属性相似的涉众型经济犯罪法定刑相差较大,未能很好贯彻罪刑相适应原则。(2)公安侦查工作量与司法裁判结果失衡,造成侦查资源浪费,办案积极性受挫。互联网传销的专业性、复杂性、隐蔽性及传销组织跨区域性等特征,对侦查机关业务素质提出了严峻的挑战,此类新型案件在侦办过程中占用公安大量人力、物力和财力,工作量繁杂,与案件最终判决结果的轻微形成鲜明反差,打击侦查机关办案积极性;[23](3)从传销犯罪再犯预防角度而言,正是基于组织、领导传销犯罪法定刑处罚力度过轻,没有对传销犯罪分子产生应有的刑罚威慑,导致传销组织成员释放后重操旧业的比例非常高。[24]
     
      因此,随着互联网传销的肆虐,为有效打击并遏制新型传销蔓延泛滥,应加大对相关传销组织人员的刑罚处罚力度:在立法上针对涉及经济安全的互联网传销提高刑期时限,规定情节严重、数额巨大时判处无期徒刑,与集资型庞氏骗局刑期相对应;在司法裁判上,对于传销活动主要成员应当避免自由刑判处过短甚至判处缓刑情形:传销活动作为精神邪教,通过对行为人自由的剥夺实现思想改造很有必要,当前对于传销活动的组织、领导者自由刑隔离时限过短,无法发挥刑罚教育改造功能,再次返回社会使得传销活动继续蔓延扩散,甚至愈发猖獗;同时加大对传销人员的罚金处罚力度,限制其再次实施传销犯罪的物质基础,发挥罚金刑对于经济犯罪的惩罚性与预防性功能。
     
      (二)刑法反向规制机制
     
      1.构建被害人防范机制
     
      面对纷繁复杂的互联网传销,参与人的不断涌入是传销骗局无法根除的重要原因,除发挥刑法正向规制机制,还应努力构建传销骗局被害人防范机制:一方面,通过新闻媒体、互联网平台、手机短信、社区宣传等途径立体式通报互联网传销案件,及时公布互联网传销犯罪运作模式、欺骗手法、规律特点等,对互联网传销造成的损失与危害后果进行揭示,提升民众防范新型传销骗局的意识与敏锐性;另一方面,互联网金融领域创新及相关违法犯罪发展迅猛,很多互联网传销基于其隐蔽性、欺骗性以及发展规模,政府监管及侦查部门无法第一时间发现并进行打击,民众不能单纯因为政府没有及时打击就认为参与行为具有合法性,应加强民众自身合格投资人的培养,在参与前根据金融常识进行甄别,如在投资过程中注重审查投资平台资质与合法性,参与活动的收益可行性及与回报是否成正比等。参与人对于以缴纳会费、拉人头等为名号实施的投资模式更应增强警惕,克服投机贪利心理,在不了解投资内容及项目运行状况的情况下切勿盲目参与,防止从犯罪活动的被害人进一步演变为犯罪实施者,成为刑法打击规制的对象。
     
      2.传销参与人刑事惩治机制
     
      针对传销参与人的刑法规制,有观点指出,就组织、领导传销活动的规制范围而言,仅处罚领导者与组织者,其他参与人不承担刑事责任。但这并不意味着其他参与人不构成任何犯罪,应当根据其参与实施传销活动的属性进行区分讨论:就原始型传销活动,参与人仍可以认定为非法经营罪;[25]在诈骗型传销活动,参与人可能构成集资诈骗罪等罪名。[26]
     
      就立法规定而言,当前刑法只是对传销活动中的组织者、领导者进行刑事处罚,虽然通过解释论的方法可以对其他参与人进行集资诈骗罪、合同诈骗罪甚至非法经营罪等罪名认定,但这在一定程度上与罪刑法定原则相冲突。基于经济犯罪尤其是互联网金融犯罪迭代更新速度之快与刑法固有的立法滞后性之间的冲突,在当前新型网络传销模式更新频繁、法益侵害愈加严重,传统组织、领导传销活动罪不能有效规制犯罪、保护法益的情况下,为有效保障国家经济安全、加大对互联网传销犯罪的惩治,对于立法不足之处应当进行相关立法完善与补正,不能碍于立法滞后之情面而一味扩大刑法解释范畴,过度发挥刑法解释的补正功能只会曁越罪刑法定原则防线,侵犯犯罪人人权。因此,虽然有些传销人员在传销组织中所处层级不高,但对整个传销活动的推广起着重要作用,应当将组织、领导者之外的积极参与人纳入犯罪主体之中,可以参考借鉴日本对于传销犯罪的规定,既惩治组织、领导者,对于参与人员也规定相应刑期。[27]
     
      结合我国当前互联网传销案件呈现特点以及司法办案客观状况,对于传销组织中的其他参与人可以单独设立罪名,承担轻于组织、领导者的刑事责任,但需要根据参与程度以及对传销活动的作用力大小,区分为积极参与人与一般参与人,对于前者可以比照日本《无限连锁会防止法》规定的职业性劝诱罪进行刑事责任认定,而对于一般参与人尽管对于发展下线也起到一定作用,但情节并不严重,同时结合司法机关实际办案压力,可以只作为行政处罚认定,既有效打击情节恶劣的传销活动犯罪分子,对于传销犯罪实现有力的刑事打击;同时对于情节轻微的传销组织人员做到区别对待,体现了刑法谦抑原则,有效贯彻宽严相济刑事政策。[28]
     
      结语
     
      尽管马甲不断变化,互联网传销通过拉人头、发展下线、骗取入门费并用后来者的资金弥补前期参与人回报的庞氏骗局运作本质没有改变。当前以虚拟货币、网购平台、资本运作等为名实施的互联网传销无法依靠商品交易本身获得实质性收益,没有实际盈利能力,偿还投资者的利益回报只能通过新投资者加入进行维持,属于典型拆东墙补西墙的庞氏骗局运作模式。规制互联网传销过程中不能忽视传销参与人在其中的地位与作用,即使在事实层面承认其具有受欺骗并遭受财产损失的被害人属性,但基于其在传销活动中的积极行为,此类主体不具备刑法保护的正当性。为遏制高发的互联网传销犯罪,对于刻意规避司法认定标准的互联网新型传销,应严密法网,确立较为灵活的刑事认定标准,提高刑罚惩治力度,构建被害人防范机制与传销参与人刑事惩制机制,实现对互联网传销犯罪的打击与预防。

    【作者简介】
    时方,中国政法大学刑事司法学院教师、法学博士。
    【注释】
    [1]根据《刑法》第224条之一组织、领导传销活动罪的条文规定,对于传销组织“拉人头”发展人数要求“并按照一定顺序组成层级”,突显了传销组织立体发展的金字塔结构,以区别于其他单纯对参与人数有要求的涉众型经济犯罪类型。如2010年12月13日最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条对于非法吸收公众存款罪刑事责任追究标准,“个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的,”并未对发展人数结构规定要求。
    [2]“山寨币”“空气币”“传销币”等冠以虚拟货币幌子的发行销售行为,实质上是对具有区块链底层技术的数字货币进行的概念炒作,并未实际应用区块链技术;而相比Q币等传统平台代币的狭义虚拟货币而言,缺乏发行主体的信用支撑与应用场景,各类山寨虚拟货币本身没有实际价值,属于典型的庞氏骗局。
    [3]参见《独家发布!侦破公安部督办涉案150亿“维卡币”特大网络传销案》,http://www.sohu.com/a/231591890_99960011,最后访问日期:2019年3月18日。
    [4]2018年5月17日,国家互联网金融安全技术专家委员会发布《高风险平台系列报告(二)警惕假虚拟货币平台诈骗陷阱》,报告指出当前假虚拟货币平台具有如下特点:1.具有金字塔式发展会员的经营模式。假虚拟货币平台,宣称其虚拟货币或积分币可产生高额回报。此类平台多以“拉人头”“高额返利”等模式吸引投资者,涉嫌进行传销。2.涉嫌资金盘,人为拆分代币。假虚拟货币多没有真实代码,无法产生区块或在区块上运行,因此多采用人为拆分的方式进行代币奖励,通过在短期内不断的拆分,产生大量积分或代币,造成财富暴涨的错觉。3.受到机构或个人控盘,无法自由交易。此类平台发行的假虚拟货币多无法在虚拟货币交易所交易,因此多采用场外交易或自有交易所交易。同时价格还存在受到机构或个人的高度控制的现象,容易造成价格快速上涨的错觉,但用户往往无法进行交易或提现。基于此,假虚拟货币主要风险在于:涉嫌非法集资等违规行为。假虚拟货币无任何价值,以拉人头、高额返利的模式进行经营,本质为非法集资和传销活动;存在高度跑路风险。此类平台无研发能力和技术,跑路概率极高;受害者维权困难。此类平台多无经营场所和工商信息,且服务器多部署在境外,受害者很难进行维权。参见《互金专委会:警惕假虚拟平台诈骗陷阱,累计发现假虚拟币421种》,http://baijiahao.baidu.com/s?id=1600703498855584778&wfr=spider&for=pc,最后访问日期:2019年3月20日。
    [5]据报道,至2018年5月8日“云联惠”总部遭到广州警方查处时,云联惠累计交易金额为3300亿元。参见《超千亿特大传销团伙“云联惠”被广东公安摧毁》,https://www.sohu.com/a/231097088_100144429,最后访问日期:2019年3月20日。
    [6]当前互联网传销运作手法从曾经的化妆品销售、资源开发、种植养殖等“实体经营行为”向众筹理财、期货交易、虚拟货币等“资本运作”手段进化,有统计数据显示,金融投资理财类传销在传销组织中的占比达到30%,已发展成为新型网络传销的主流模式。参见《2018年重大传销案盘点:发展势头如洪水猛兽,花样百出影响更加恶劣》,http://dsdod.com/a/20181228/70630/,最后访问日期:2019年3月21日。
    [7]参见黄太云:《〈刑法修正案(七)〉解读》,《人民检察》2009年第6期。
    [8]2005年我国规制传销与直销活动的两部核心法律《禁止传销条例》与《直销管理条例》几乎同时出台,其中《直销管理条例》第24条规定:“直销企业支付给直销员的报酬只能按照直销员本人直接向消费者销售产品的收入计算报酬总额(包括佣金、奖金、各种形式的奖励以及其他经济利益等)不得超过直销员本人直接向消费者销售产品收入30%。”以及第14条规定“直销企业及其分支机构不得发布宣传直销员销售报酬的广告,不得以缴纳费用或者购买商品作为成为直销员的条件。”
    [9]2013年11月4日“两高一部”颁布《关于办理组织、领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》,对于团队计酬传销行为定性作出规定:“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的‘团队计酬’式传销活动,不作为犯罪处理。形式上采取“团队计酬”方式,但实质上属于‘以发展人员的数量作为计酬或者返利依据’的传销活动,应当依照《刑法》第224条之一的规定,以组织、领导传销活动罪定罪处罚。”即具有经营销售实质的多层次团队计酬传销模式不作为刑法规制的对象,假借团队计酬实质上拉人头、发展下线的运作模式仍属于诈骗型传销,属于刑法规制对象。
    [10]如江西太平洋网络直购案,其运作模式是上下级渠道商之间有层级进行团队计酬,即上级渠道商对其发展的下一级进行业绩提成,但上级对下级业绩的提成是一次性的不具有持续性,下级渠道商再发展的下级与其上级无关,各团队只能形成上下两级计酬,无法形成传统传销组织认定的三级层级。参见朱庆:《传销抑或创新:太平洋直购案的法律解析》,《法商研究》2015年第1期。
    [11]2019年初引发社会广泛关注的天津权健集团、河北华林酸碱平生物技术公司等为代表的我国直销领域巨头,在已取得商务部颁发的直销牌照前提下通过虚假宣传、高额回报诱骗民众参与,依靠拉人头、发展层级收取入会费,形成庞大金字塔结构,因涉嫌组织、领导传销活动罪被刑事立案。参见《权健华林被查,直销牌照退出机制改启动了》,https://baijiahao.baidu.com/s?id=1622645067008211855&wfr=spider&for=pc,最后访问日期:2019年3月17日。
    [12]虽然非法集资过程中存在通过介绍投资人参与出资从而获取佣金回报的资金掮客,但这一个体化获取返利行为与传销组织中依靠建立层级获得下线提成的运作模式并不相同。
    [13]参见明航:《根治虚拟货币传销骗局需用重典》,《经济参考报》2017年12月14日。
    [14]在《刑法修正案(七)》之前,2001年最高人民法院发布的《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》规定:“对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后,仍然从事传销或者变相传销活动,扰乱市场秩序,情节严重的,应当依照《刑法》第225条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。”根据最高人民法院2001年批复,对于传销活动以非法经营罪认定并未区分传销的组织者或经营者,只要参加传销活动的成员即具备入罪的主体条件,打击范围相比当前更为宽泛。
    [15]根据2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第78条规定,组织、领导传销活动罪的立案标准要求“传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的”才达到立案追诉标准。
    [16]《禁止传销条例》第24条规定:“参加传销的,由工商行政管理部门责令停止违法行为,可以处2000元以下罚款。”由此看出,行政处罚对于传销参与人的法律惩治力度微弱。
    [17]参见黄芳:《惩治传销犯罪的法律适用:概念、思路和机制》,《法律适用》2017年第21期。
    [18]《关于〈中华人民共和国刑法修正案(七)(草案)〉的说明》指出:“目前在司法实践中,对这类案件主要是根据实施传销行为的不同情况,分别按照非法经营罪、诈骗罪、集资诈骗罪等犯罪追究刑事责任的。为更有利于打击组织传销的犯罪,应当在刑法中对组织、领导传销组织的犯罪作出专门规定。”
    [19]参见姜德鑫:《传销行为的犯罪化问题探析》,《政治与法律》2009年第8期。
    [20]同前注[7]。
    [21]从2009年《刑法修正案(七)》专门规定组织、领导传销罪以来,检索中国裁判文书网,可查询到2010年—2018年全国法院审理组织、领导传销活动刑事案件数量分别为5件、9件、23件、254件、1222件、998件、2083件、2136件、2887件,总体上呈现不断上涨趋势,既体现司法机关打击力度加强,同时也表现出传销活动愈发猖獗的发展态势。
    [22]如广西北海“1040阳光工程”,行为人参与时先交纳69800元,次月“组织”会退还19000元,实际出资额即为50800元。随后每个成员至多可以发展3 个下线,3个下线再分别发展3 个下线,当发展到29人的时候,即可晋升为老总,这一过程叫“上总(老总级别)”,即可开始每月拿“工资”,直至拿满1040万元,就从“组织”里出局,最终完成“资本运作”。
    [23]检索中国裁判文书网,以刑事案由对组织、领导传销活动罪进行关键词检索,截止2019年3月23日共检索出刑事案件10417件,随机查阅案件判决结果,多数传销活动案件组织、领导者被判处5年以下有期徒刑,很多案件犯罪嫌疑人被判处3年以下有期徒刑并宣告缓刑,并未执行实际刑期。具有全国影响的江西精彩生活“太平洋直购案”涉案金额66亿元,发展渠道商与会员689万人,本案主犯被判处10年有期徒刑,是当前可查到组织、领导传销罪刑期最高的案件。参见江西省高级人民法院刑事判决书,(2013)赣刑二终字第63号。
    [24]参见王烨:《新型传销犯罪的侦办难点及对策》,《人民公安报》2012年10月28日。
    [25]就刑法惩治传销活动在《刑法修正案(七)》之后是否完全遵循单轨制处罚模式,仅依靠组织、领导传销活动罪一罪认定而不再以非法经营罪处罚,最高人民法院针对相关司法裁判作出批复,即根据最高人民法院[2012]刑他字第56号“对组织、领导传销活动的行为,如未达到组织、领导传销活动罪的追诉标准,行为人不构成组织、领导传销活动罪,亦不宜再以非法经营罪追究刑事责任。”参见《曾国坚等非法经营案[第865号]》,载最高人民法院刑一至五庭编:《刑事审判参考》(总第92集),法律出版社2014年版,第63-68页。
    [26]参见张明楷:《传销犯罪的基本问题》,《政治与法律》2009年第9期。此处所说的原始型传销实际上是指诈骗型传销之外具有经营行为的团队计酬型传销,但正如前文所指出,在2013年11月4日两高一部颁布的《关于办理组织、领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》实质上将团队计酬型传销活动不作为犯罪处理,张明楷教授文章观点是在该司法解释出台之前提出,当前在司法实践中将原始型传销的参与人作为非法经营罪认定已经不具有法律依据。
    [27]日本对于传销活动的刑事处罚主要规定在附属刑法《无限连锁会防止法》,在第5条规定无限连锁会开设、运营罪,与我国组织、领导传销活动罪中的组织者、领导者作用相似。此外,日本在传销活动组织中对劝诱他人入会行为单独规定入罪,在第6条、第7条中分别规定职业劝诱罪与一般劝诱罪,即对传销组织活动中对参与人按照劝诱的频率、数量、职业性与否作出严厉程度不同的刑事处罚。但不论如何,即使刑事责任不重,但对于一般性劝诱他人入会也会作为犯罪处理,给予20万元以下罚金处理。参见郑泽善:《日本对非法传销行为的刑事处罚》,《中国刑事法杂志》2007年第6期。
    [28]参见张智聪、董锫锫:《日本对非法传销处罚的司法实践即启示》,《中国检察官》2013年第5期。

    本网站文章仅代表作者个人观点,不代表本网站的观点与看法。
    转载请注明出自北大法律信息网
0
北大法律信息网
www.chinalawinfo.com
法律动态
网站简介
合作意向
网站地图
资源导航
版权声明
北大法宝
www.pkulaw.cn
法宝动态
法宝优势
经典客户
免费试用
产品服务
专业定制
购买指南
邮件订阅
法律会刊
北大英华
www.pkulaw.com
英华简介
主要业务
产品列表
英华网站
联系我们
用户反馈
返回顶部
二维码
博聚网