网络法治的强度、灰度与维度
2019/12/2 20:29:05 点击率[12] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】理论法学
    【出处】微信公众号:网络法前哨
    【写作时间】2019年
    【中文摘要】网络法治的强度与灰度,一刚一柔,共同调整网络社会行为。网络法治的强度是灰度的前提和基础。若没有法治的强度与权威,奢谈法治的灰度是没有任何意义的。网络法治的灰度是强度发挥作用的条件,缺乏灰度的法治一定是“强弩之末”,不可能有持续的强度和权威。我国网络法治在强度与灰度方面均存在一些突出的问题,既缺乏强度,也缺乏灰度,需要加强制度建设。地有四至,网有四维。网络法治建设,必须纳入多维视角,在多维度中实现强度与灰度的有机统一。
    【中文关键字】法治权威;法治灰度;实质法治;多元治理
    【全文】

      一、网络法治的强度
      各国法治发展的历史表明,法治无权威,国家无长治;法治强,则国家强。新中国成立以来的实践证明,没有法治,就没有经济发展、社会稳定和人民群众的安居乐业。党的十八大以来,我们党对社会主义法治的理论认识和实践探索达到了新的历史高度,明确提出“全面依法治国是坚持和发展中国特色社会主义的本质要求”。十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》),作出了全面推进依法治国的顶层设计,制定了路线图、施工图,在我国社会主义法治史上具有里程碑的意义。党的十九大对新时代全面推进依法治国提出了新任务,描绘了到二〇三五年基本建成法治国家、法治政府、法治社会的宏伟蓝图。
      法治之所以不可或缺,核心在于其所具有的强度或权威。这种强度体现在多个方面。一是体系性强,从立法、执法、司法、守法、法律监督到法学教育,从私人生活到公共领域,从国内到国际,法治真正实现了全覆盖,成为社会关系的主要调节手段与人们的普遍行为规范,这是其他治理机制所不能比拟的。二是权威性强,法律是国家意志的体现,最终依靠国家强制力保证实施,因而具有执行的刚性保障和权威,这也是任何其他治理机制所不能比拟的。三是公信力强,法律面前人人平等是法治的基本要求,无论是官员、富豪,还是普通民众,都必须遵守法律,违法都要受到追究。同时,通过法律程序与制度的设计,法治保证了法律的制定与实施能够充分体现规则平等、程序正当、多方参与、公开透明等基本要求,保证了立法、执法与司法的公平性、公正性与公开性,随时接受人民的检视与监督,实现了权威性与公正性的结合。因而,法治能够成为全社会成员共同自觉维护的行为规范,这也是其他治理机制所不具备的。
      我国的法治建设任重而道远。按照党中央的部署,全面推进依法治国就是要从体系性、执行力、公信力等各个方面,建设中国特色社会主义法治体系,全面提升法治的强度与权威,建设完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系与完善的党内法规体系,让人民群众在每一项法律制度、每一个执法决定、每一宗司法案件中都感受到公平正义,实现法治强国梦。推进网络强国、数字中国、智慧社会建设,同样需要提升网络法治的强度,尤其需要在以下两个方面发挥法治的基础性作用。
      首先,构筑安全底线。物联网、云计算、大数据、人工智能、平台经济等带来的风险与挑战,很多都是颠覆性、根本性的,都是大转型、大变革、大挑战。若人们不能很好地应对这些风险和挑战,就会对个人、企业、组织、国家甚至全人类带来极大的风险与冲击。比如,人工智能是影响面广的颠覆性技术,可能带来改变就业结构、冲击法律与社会伦理、侵犯个人隐私、挑战国际关系准则等问题,将对政府管理、经济安全和社会稳定乃至全球治理产生深远影响。再如,脸书公司不久前宣布的Libra计划,引发了各国立法与监管部门的普遍关注,使人们担心由此带来的金融风险、个人隐私保护与监管挑战。同样,人脸识别技术的应用,既方便了网络社会管理,但也蕴含相应的被敌对势力或者犯罪分子攻击、被内部人滥用等风险。习近平总书记几年前就指出,过不了互联网这一关,就过不了长期执政这一关,由此可见互联网带来的挑战与冲击之大。互联网发展二十多年的历史表明,每一项新技术、新应用、新业态的推出,都伴随着相应的巨大风险与挑战。如果网络法治缺乏强度,就不可能预防与遏制这种风险。从2018年披露的美国脸书公司与第三方合作时滥用8700万用户的个人信息案例中可以看到,受影响的用户数以千万计,这严重侵犯了个人权利。更可怕的是,通过掌握用户个人信息而推送精准的广告与宣传,已经影响到美国大选的进程与结果,相当于撼动了美国政体的根基。正因为这样,一向对欧盟《一般数据保护条例》嗤之以鼻的美国,由联邦贸易委员会开出了50亿美元的罚单,相当于脸书公司上一年度全球营业额的9%,远高于欧盟规定的最高4%。这个案例说明,一向标榜对网络轻度规制的美国,其网络法治的强度丝毫不亚于欧盟。近年来,在确保网络安全运行,营造清朗网络空间,保护网络用户权益,维护公平竞争秩序,规范管理权力行使,应对新技术、新应用带来的综合挑战,保卫国家安全与公共秩序等方面,我国网络法治建设的实践已经充分说明,互联网不是法外之地,网络法治越强,越能构筑安全底线,奠定国家长治久安与可持续发展的基础。
      其次,放开发展上限。随着社会发展与法治健全,传统的行政管理体制、经济运行方式、基本商业模式、社会交往方式等,基本已经成熟并被法律规则所确认。如果没有法律的及时变革,层出不穷的网络新技术、新应用、新业态,会因为遇到各种旧体制的天花板而寸步难行。各国在发展电子政务、电子商务、物联网、人工智能的过程中,普遍面临的最大障碍是传统法律不适应,政府传统管理体制与方式滞后于技术进步与商业模式创新的步伐。在经济合作与发展组织列举的电子政府的外部障碍中,法律障碍高居第一位。在我国,无人驾驶、第三方支付、网络约租车、网络游戏、金融科技等领域,都曾经或者正面临同样的法律政策制约问题,有时甚至会因为某一项滞后的政策而无法将创新的机会变为现实。比如,按照目前法律的规定,机动车只能由获得驾驶员证书的人员驾驶,测试车不得上高速公路行驶,超过一定分辨率的地图的使用受到严格限制等,都明显不适应无人驾驶的发展。在此情况下,法律及时的立改废释,通过发挥法治的保障、推动、引领等作用,冲破旧的体制束缚,放开发展上限,培育新动能,实现新发展,是至关重要的。各国在网络领域的竞争,除了资金、技术的竞争以外,就是制度与营商环境的竞争。法治是最好的营商环境。建设网络强国、数字中国、智慧社会,不放开发展上限,不创新引领,必然会在竞争中丧失机会。
      有一种观点认为,中国互联网的发展,正是因为法律滞后提供的政策空间,如果我国法治健全反而可能会影响互联网的发展。这种观点过于偏颇,没有道理,因为,第一,包括美国在内的法治发达国家也实现了互联网的发展,而且其创新性往往比我们更强。由此说明,发展并不以法治滞后为必要条件。从法律与社会发展的普遍经验看,法治与发展从来都是相互促进与推动的关系,而不是相互对立或排斥的关系。互联网刚刚出现的时候,对于虚拟世界是否需要接受法律调控,曾经有过不同的观点。到今天,各国早已经形成共识,网络法治不强,互联网不可能持续健康地发展。第二,不重视法治的发展思路在最初阶段可能会有机可乘,但随着竞争环境的规范化,其弊端会逐步显露,基础不牢的痼疾最终一定会爆发。尤其是走出国门以后,这种策略必然碰壁,遇到合规瓶颈,这也是我国不少企业难以突破的一块天花板,有各种深刻的教训。第三,钻法律空子的发展思路,往往以成本社会化、收益个体化为前提,实际上是以牺牲全社会或者其他主体的利益为代价,有些时候就是赤裸裸的监管套利。从单个企业的角度看,“钻空子”似乎是有利可图的,更有利于快速发展,但从决策者、全社会的视角看,这种模式从一开始就带有严重的不足。因此,从实现社会资源有效配置的角度看,只有法治健全环境下的发展,才是真正可持续、公平的发展。第四,从我国共享单车、P2P等领域的发展实践看,若缺乏法治的保障,在很多情况下,新业态很有可能一开始就被用于非法目的,或者陷入无序竞争,并断送整个行业的发展机会。
      必须承认,我国网络法治仍有较为突出的规范体系性不强,立法科学性不够,重要立法与配套规定缺位,主要依靠规章与规范性文件,执法体制分散,执法方式传统,执法手段有限,应急式管理与日常规范执法“两张皮”,执法有效性与执法公信力难以兼顾,执法裁量权过大,执法对象的守法意识不强,违法成本低收益高,执法监督体系不健全,司法审判人才与经验欠缺等问题。因此,增强网络法治的强度与权威是当前亟待解决的突出现实问题。
      十八届四中全会的《决定》要求,加强互联网领域立法,完善网络信息服务、网络安全保护、网络社会管理等方面的法律法规,依法规范网络行为。根据实践中存在的问题,在立法方面,需要加快推进相关网络立法,贯彻科学立法、民主立法、依法立法原则,从源头解决立法碎片化、立法缺乏科学性、闭门立法等问题,以良法促进发展,保障善治;尤其需要加快制定数据安全法、个人信息保护法、密码法、电信法等互联网专门法律,做好民法典等一般法律与互联网专门法律的衔接,形成有效的立法结构;加快出台《网络安全法》、《电子商务法》配套规定,修订《互联网信息服务管理办法》。在执法方面,要进一步优化执法体制,加强执法能力,规范执法行为,创新执法方式,避免简单地将线下执法方式搬到线上,解决信息内容应急式管理与常规执法双轨运行现象,将信息内容应急式管理逐步纳入法治轨道,应对执法的公信力与有效性之间的“跷跷板”现象。在司法与守法方面,坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设,依法治国、依法执政、依法行政共同推进,做到依法管网、依法办网、依法上网;结合司法体制综合配套改革与政法领域全面改革,将互联网相关管理行为更多地纳入司法监督与法律监督之中,倒逼执法水平提高,提高管理部门运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、防范风险的能力;加强智慧法院建设,提高互联网司法能力与水平,及时化解各种新型网络争议;加强对“关键少数”与全社会的守法教育,加大违法行为的成本与惩戒力度,增强全社会学法尊法守法用法意识。
      二、网络法治的灰度
      灰度是网络产业界非常喜欢用的一个概念,描述的是不确定状态下的创新之道。任正非先生将华为的管理哲学归结为“灰度理论”,提出“并不是非白即黑、非此即彼。合理地掌握合适的灰度,是使各种影响发展的要素,在一段时间和谐,这种和谐的过程叫妥协,这种和谐的结果叫灰度”。马化腾先生也将腾讯的成功归因于“灰度法则”。还有人发现,在研发与制造中间有一个结合部,叫“兔耳朵曲线”,这个交集地带正是“灰度创新”,是中国制造成功的最大秘密。
      法治之所以能够不断推动社会经济发展,之所以能够被全社会共同信仰,是因为其在疑难案件中或者历史转折的关键时刻,所能提供的灰度。法律适用过程主要由法律问题与事实问题两个部分构成。在一般案件中或者常态情况下,由职业共同体按照规则、经验、惯例适用,黑白清楚、是非分明,并因为适用的一致性而获得公信力。然而,在疑难案件中或者历史转折时刻,法治过程却带有很大的不确定性。法律规范本身是一种框架结构,立法者制定一般性的规则后,由执法者、司法者将抽象的法律概念、法律原则、法律规则适用于千差万别的具体疑难情形,适用的过程必然带有不确定性。同样,客观事实发生后不能被复原,法治体系中的事实确定只能是通过证据不断向客观事实靠拢的过程。按照现实主义法学派对法律事实的解构分析,在疑难案件中,这种法律事实面临很大的不确定性,不可能是客观事实本身。不确定的法律问题与事实问题,再加上一个个难免受到各种社会因素影响的活生生的执法者、司法者,不确定性可以说是非常态下法治的基本属性。因此,批判法学派对法治本身提出质疑,认为根本不可能有所谓的规则之治,一切都是政治,一切都是套路。
      然而,正是法治的这种不确定性提供了灰度决策空间,既将变革纳入法治体系之内,又避免激进变革可能产生的断裂现象。纵观人类法治发展历史可以发现,通过原则、价值与制度的引领,不确定性为法治的灰度提供了生长点,培育了一个个妥协、宽容、共存、创新、自由创造的空间,并最终使法治成为经济发展、科技进步、社会和谐、民生改善、制度演进的稳定器、加速器。英国自由大宪章、法国人权宣言、美国权利法案、联合国人权公约,每一部经典法律文献都是一座座创新、创造、和谐、自由、安全的庇护所,提供了人类全面发展、全面进步的丰厚土壤。有限责任、沉默权、辩护权、罪刑法定、无罪推定、过错责任、疑罪从无、法无禁止即自由、法不溯及既往、合同自由、产权保护、法律面前人人平等、正当法律程序、规制改革、布朗诉教育委员会案等重大法治原则、制度与事件,都使法治具有了更多的灰度,成为权利与自由的守护神、创新创业的避风港、经济社会发展的助推器。英国《经济学家》杂志将有限责任制度列为工业时代以来最为伟大的创新(不是蒸汽机或电力),美国《通讯品位法》第230条确立的平台避风港原则被认为是互联网时代最为重要的法律原则,道理都在于此。如果适用类似父债子还这样的无限责任,就不会有人从事创新创业冒险活动;如果让平台对海量用户的行为承担兜底责任,平台就不可能生存。
      可见,有灰度的法治和没有灰度的法治,基本制度禀赋是根本不同的。诸如同态复仇、神明裁判、无限追责、结果责任、有罪推定、连坐株连、宁可错杀不可错放、严刑峻法、朝令夕改、言出法随等,都是传统法治的基本特征。这样的法治也许能够使人噤若寒蝉,动辄得咎,甚至恐惧,但不可能调动人们的创造力、主动性,最后,必然因为抑制社会的活力而走向失败。一部人类法律发展史,就是一部紧盯“关键少数”,逐步将权力关进制度的笼子,规范公权、保护私权的权利边界扩张史,就是人类不断开拓新边疆的创新创造史。
      在中华民族璀璨的历史中,既留下过网开一面得天下、约法三章收民心等改变历史走向的精彩法治故事,也产生过诸如慎刑、法令滋彰而盗贼多有、有恒产者有恒心等非常深刻的法治观念,背后蕴含的都是灰度决策思想。当代中国改革开放伟大成就的取得,源自于以放权、松绑为标志的改革开放进程,并通过家庭联产承包经营权、国有土地使用权出让、用益物权、法无授权不可为原则、宽严相济的刑事政策、企业法人与公司法人双轨登记等极具中国时代特色的权利保护法律制度,冲破了传统观念与体制的束缚,调动了千百万人的积极性、创造性,迅速改变了国家面貌。与此同时,法治观念实现了巨大的飞跃,从“法制”到“法治”,一字之改,权利保护内涵突显,意义重大。当然,每一项权利保护制度的确立,每一个观念的进步,都历经艰辛,既有纯学术的争论,也有政策效果的担忧,还有政治方向的分野。
      新时代实现新发展,开启了以“放管服”改革、包容审慎监管、平等产权保护、优化营商环境等为标志的制度型改革开放新进程。各界充分认识到“经济主体财产权的有效保障和实现是经济社会持续健康发展的基础”,着力以法律制度的完善为市场主体经济活动提供有效保护,加快打造市场化、法治化、国际化营商环境,增强市场主体的发展信心和竞争力,应对各种不确定性,实现新发展。近几年来,优化营商环境等工作取得了积极的成效,经济社会发展面临新一轮的发展机遇。
      在生产经营活动中,法律政策的“堵点”、“痛点”不少,“玻璃门”、“弹簧门”现象较为普遍,立法不科学,合法与违法边界不清晰,管理过度依赖事前审批,审批难审批慢,监管执法“一刀切”,民营企业家安全感不强等现象不时引发全社会广泛关注,离中央打造市场化、法治化、国际化营商环境的要求还有相当的距离。简言之,网络法治还缺少灰度,还难以为创新创业活动提供充分、可预期的保护。导致这种结果的原因有很多,且非常复杂,不仅仅是法律问题,但以下三个方面是其中非常重要的原因。
      首先,观念滞后,不论传统习惯与规则是否适应社会经济发展,执法者都按此办事,将法治简单理解为制定和执行规则,因而难以宽容新业态、新应用、新技术。
      进入互联网时代,等于进入无人区,面临的很多都是前所未有的新问题,而我们现在的法律大多是网络时代以前的法律,不少都难以适应网络时代的要求。比如,我们对市场主体的管理制度建立在生产与消费两分的基础之上,通过商事主体登记、行政许可、企业治理结构、行为规范等方式管理生产者,但在共享经济之下,通过平台将大众供给与大众需求进行精准匹配,共享冗余的社会资源,每个主体都可能成为商品或服务的潜在提供者。在这种新生产方式之下,用传统的管理生产者的方式来管理冗余资源的提供者显然不合适。再如,在传统生产方式之下,劳动力、土地、资本等生产要素均具有独占性、排他性特点,法律通过产权制度予以强保护,以维护市场秩序。在网络经济中,数据资源作为基本生产要素具有双重性,既是市场主体的生产要素,又具有非独占性与非排他性等公共产品的特点。法律既要保护市场主体的数据权益,又要促进数据资源共享,还要保护基础层数据主体的权利,因此,各国在大数据保护方面均未简单采用传统的权利化保护方法。
      可见,互联网新业态若简单地被传统规范评价,可能都是非规范行为。如果缺乏宽容,肯定会被一棒子打死。马云在很多场合谈到,当年推出支付宝,他们做好了坐牢的准备,因为以前从没有民营企业做支付,更没有第三方支付的概念与牌照。如果没有人民银行以及监管部门的宽容,就没有支付宝的今天。类似现象其实非常常见,对于各种颠覆式创新,如果管理部门简单适用传统规则来衡量,很容易得出否定的结论。
      但是,网络时代的新规范究竟应该是怎样的,现阶段未必马上都能被看清,没有人有肯定答案,必须在未知中逐步探寻,不适合马上立法。比如,未来普遍采用无人驾驶汽车以后,由于道路资源的稀缺性,过去的私家车拥有方式以及私家车与公共交通的关系一定会发生连锁变化,极有可能是一种私家车、平台提供共享、政府提供公共服务的混合形式,并对汽车生产厂家与平台服务提供方的关系、道路资源使用的补偿方式、交通事故责任承担原则,以及道路交通管理方式等,均带来革命性的影响。因此,在过渡期,法治的灰度就至关重要,既不是所有的领域都要继续适用旧规则,也不是所有的领域都需要马上去立新法,而是要通过把握新旧体制的变革过程,认清旧规则已经不适应新业态的发展,而新规则尚未成熟的现实,处理好形式法治与实质法治的关系。应该避免简单套用旧规则或者匆匆制定新规则,防止“一刀切”的适用阻碍创新与社会发展;应该着力通过法治渠道,来解决无规则可用所导致的各种问题。这样,既维护法制统一,又为新生事物提供生长的土壤。在过渡时期,对于已经不适应社会经济发展的法律,要及时进行立改废释,而不是简单地照搬照用;对于暂时还看不清的领域,不能急于立法,而是要通过法治机制与制度予以容纳和消化。如果缺乏大局观,对过时的规则严格执行,或者匆忙制定不符合实际的新规则,都会阻碍创新创业活动。
      其次,受部门利益的影响,更多地考虑局部利益,较少地考虑全局利益,进一步加剧了简单适用旧规则的做法。
      在网络时代,互联互通以及大数据开发带来的巨大价值,使互联网商业模式完全不同于工业化时代的商业模式。社交、搜索、安全、电商等基础互联网服务已经完全实现免费,然后通过增值服务收费或者交叉补贴等模式实现整体盈利,代表了一种新的价值体系。在工业文明时代,市场主体要求每笔投资都要有收益;在信息文明时代,市场主体需要的是整体投资有收益即可。可以说,在网络环境下,市场主体已经实现了全场景开发、全域布局、全盘考虑等总体推进战略。
      对于行政管理部门而言,基于社会分工的部门管理体制天然地具有追求、固化本部门利益的本能。在国外,通过普遍采用立法成本收益分析制度(或者简化版的规制影响分析制度) 和立法外部参与制度,来抵消部门政治的影响,确保从整体上把握立法的大方向。在当前阶段,我国对于立法与重大行政决策公众参与、专家咨询、风险评估、合法性审查和集体讨论决定的程序要求,主要解决的还是诸如部门领导一个人说了算,决策引发群体性事件等决策不民主、决策不科学等问题。这些程序基本上属于部门掌握的内部程序。我国的行政决策程序要求存在比较明显的“两多两少”现象,即防范负面影响多,鼓励开拓创新少,考虑局部视角多,考虑全局视角少,难以真正推动部门从全局出发制定政策。由于不同部门考虑的重点不同,如果主导部门只算部门帐,不算整体帐,就会出现“没有全局效益提升的局部优化” 的网络时代大忌,使中央总体决策难以完全落地。也就是我们常见的每个部门的总结都很靓丽,成绩都很大,但整体状况并不理想,问题只是在不同部门之间被不断相互推诿的状况。 这种部门利益格局,不仅会导致部门立法不统一、政策相互打架等问题,还会进一步固化简单适用过时规则的做法,进一步使法治缺少灰度。
      整体与局部的关系是一个古老的哲学命题,在网络时代就更加重要。管理部门在观察和处理问题时要立足于整体,追求系统的最佳效应,防止和反对以局部利益来损害整体利益。在目前的部门管理体制和考核评价体系不会有根本变化的前提下,应该从立法程序、制度、技术等方面入手,构筑科学立法、民主立法的制度保障,解决立法中各自为政的现象,避免部门利益法律化。
      再次,司法人员的能力与水平不足,机械适用法律,无法为新经济发展保驾护航。
      疑难案件的审理不同于一般案件,必须兼顾天理、人情与国法,保持法治的灰度,从多元复杂因素中作出选择,容纳新生事物。然而,由于长期的法治传统的缺乏,使严格依法办事很容易变为机械适用法律,而不区分常态与非常态。一些司法人员法治观念欠缺,习惯就法论法,在疑难案件中缺乏大局观,作出的判决无法得到社会认同,甚至出现比较明显的二律背反现象:越强调法治,裁判越机械,社会与法治效果越差,法治的灰度越少。全国关注的南京彭宇案,法官在一审判决中“你不误伤她,就不会送她上医院”的纯逻辑分析,引发了舆论哗然和社会各界的广泛批评。人们认为,该判决会导致国人道德水平倒退五十年以及人们的互不信任。山东于欢案的一审判决不认定于欢因母亲受辱而奋起反击侵害人的行为具有正当防卫性质,并判处其无期徒刑,这同样引发了全社会的哗然。最后二审认定其行为具有防卫性质,并改判为五年有期徒刑。此案还引发了相关部门对正当防卫法律规定的重新思考和定位。这两个引发全社会广泛关注的案件,折射的是法治灰度的缺乏以及公众对于法、情、理相融合的实质法治的呼唤,而不仅仅是纯法条的形式逻辑推理。司法人员机械适用规则的形式法治观无法为颠覆传统范式的新经济发展保驾护航。
      可见,当前网络法治建设的重中之重已不是简单地制定规则或执行规则,而是要重视并积极培育法治的灰度,通过观念培养、制度设计、能力提升,“把社会公平正义这一法治价值追求贯穿到立法、执法、司法、守法的全过程和各方面”。
      三、网络法治的维度
      文武之道,一张一弛。网络法治的强度与灰度,一刚一柔、刚柔相济、相辅相成,共同构成网络社会的行为规范。网络法治的强度是灰度的前提和基础,没有强度与权威,法治不能成为社会关系的主要调节手段和人们的普遍行为规范,奢谈法治的灰度没有任何意义。网络法治的灰度是强度发挥作用的条件,缺乏灰度的法治,如果一味用强,最后一定是 “强弩之末”,不可能有持续的强度和权威。因此,网络法治建设不能单维度思考,就强度论强度或者就灰度论灰度,也不能就法论法,必须纳入多维视角,在多维度中实现强度与灰度的有机统一。
      中国古人说,欲穷千里目,更上一层楼。还有一句话说,四维不张,国乃灭亡。在现代物理学理论中,三维空间增加一个时间轴,就成为四维空间,如此类推,维度不断增加,不断升维。维度越多,站得越高,看得一定越远。日本人细谷功研究了如何从固定维度到可变维度,通过增加思考的轴(维度),来提高思考的高(维)度,以更加有深度、广度地看问题。这些对网络法治建设都非常有现实指导意义。
      地有四至,网有四维。结合前面的分析,至少以下四个维度应该是网络法治建设必须考虑的重中之重。
      (一)以底线思维防范重大风险
      习近平总书记在省部级主要领导干部坚持底线思维着力防范化解重大风险专题研讨班开班式上,对我们面临的各种重大风险进行了深刻的分析,要求各级领导干部既要高度警惕“黑天鹅”事件,也要防范“灰犀牛”事件;既要有防范风险的先手,也要有应对和化解风险挑战的高招;既要打好防范和抵御风险的有准备之战,也要打好化险为夷、转危为机的战略主动战。网络时代的风险与网络时代的创新一样,一个突出特点是,最初往往呈现“低开”、“低端”、“无关联性”等特点,在传统体系中都是不入法眼的,根本不会被纳入视野,更不用说去建模预测或者提前制定方案加以防范。也就是说,在传统体系中,有些重大风险是不可能被提前预测、感知到的,这是底线思维必须正视的现实,管理者必须有苏格拉底的“无知之知”。类似的教训不胜枚举。比如,开发了飞信(免费信息与语音通话)的中国移动如果当年不是把刚刚出现的微信当作未成年人好玩的移动聊天工具,就没有微信的今天;数码照相的发明者柯达公司为了在传统胶片市场多赚几年钱,由于延缓几年推出数码照相产品而被市场快速淘汰;在阿里巴巴公司眼里,同质的京东未必构成真正的挑战,而过去一直被视为低端的拼多多却在动摇阿里的基础;抢占了文字、图片、长视频等的几乎所有移动入口的腾讯犯了同样的错误,被快手、抖音这样的最初只是年轻人热衷的短视频产品一下子轻松撕开了马奇诺防线。再如,在“阿拉伯之春”发生之前,中东和北非一些国家的政府虽然采取了比较严格的互联网审查措施,但由于对互联网的重大政治风险认识不到位、防范不严密,以致偶发事件与互联网两种能量耦合而导致民众运动迅速爆发和蔓延时,束手无策、无能为力。因此,只有清醒认识网络时代面临重大风险的不可预测性,随时准备好打无准备之仗,才是真正的底线思维。只有具备这种底线思维,才能真正保持忧患意识,并切实加强领导体制,优化执行体制,加强法治思维与法治能力建设,保持制度弹性与快速恢复能力,将无准备之仗变为有准备之仗,有效应对重大安全风险,及时处置各种突发安全事件,维护国家根本利益。
      实践中的网络法治既缺乏强度,又缺乏灰度,与底线思维观念不科学、机制不合理、原则不清晰都有关系,加上部门各自为政的做法,导致一些措施简单、粗暴、错配,产生各种负作用。因此,在观念方面,必须保持解放思想的优良传统,因时而变,避免自大自满、按老黄历办事或者“一刀切”。随着技术的进步与环境的变化,过去有效的做法现在未必有效,在某一地一域有效的措施未必能够被推而广之到不同场景,治标之策不能替代治本之方。面对网络时代前所未有的风险与挑战,比以往任何时候都要强调坚持我们党的思想路线,一切从实际出发,理论联系实际,实事求是,在实践中检验和发展真理。在机制方面,在坚持中央顶层设计和维护法制统一原则的前提下,应充分调动地方积极性,允许不同地方先行先试,在不同实践中寻找正确方案,然后加以制度化、规范化,进行全国推广,避免一开始全部都自上而下决策而导致的将鸡蛋都放入同一个篮子中的问题。实际上,地方先行,发挥中央与地方的积极性,也是我国改革开放取得成功的一条基本经验。在原则方面,网络法治应坚持风险管理原则,根据风险的大小,决定政府规制的强度与时机,分类处理、因地制宜、管住底线、放开上限。风险越大,政府规制的强度越高,甚至可以提前进行预防性干预;风险不大,应避免平均用力进行“一刀切”式干预,影响创新与发展。
      (二)以创新思维引领持续发展
      “发展是硬道理”。人类发明法律制度并遵从法治,是因为法治比其他任何治理方式都更有利于人类福祉,更能促进人类发展。因此,法治只是一种治理机制或手段,本身并不是目的,法治的目的只能是为了人类过上更美好的生活。然而,随着法治的逐步体系化、系统化,法治运行有可能慢慢形成自我循环,与经济社会发展失去联系,甚至走向封闭。历史上这样的事例并不少,如美国罗斯福新政时期的联邦最高法院、法国大革命之前的巴黎高等法院等,最后都因为死守过时的规范,成为社会变革与进步的阻碍力量。要么被历史无情地抛弃。
      因此,网络法治建设必须时刻与社会经济发展保持一致,将经济社会发展与法治运行有机结合,以创新思维引领持续发展。必须看到,网络时代遇到的各种问题,只有依靠发展才能根本解决。创新引领不仅仅是面向未来,也要回顾过去。成功的过去总能预示未来的方向。当前面没有路标的时候,回看一下来时的路,一定会帮助我们辨明方向。新中国成立七十年及改革开放四十一年来积累的经验,可以为我们面对各种新问题提供借鉴和指引。法治不仅能发挥威慑与规范作用,还能发挥促进与引领发展的作用。实际上,当代信息通讯技术的大发展,肇始于上世纪70年代末80年代初的放松规制改革,是法治变革推动发展的经典例证。通过放松政府规制和削减繁文琐节,降低了创新创业的政策门槛,形成了有效的激励机制,从而推动了信息通讯技术的大发展。我国改革开放创造的伟大奇迹更能说明,改革创新是我们战胜一切挑战的唯一出路。
      十八届四中全会《决定》要求,实现立法和改革决策相衔接,做到重大改革于法有据,立法主动适应改革和经济社会发展需要。以创新思维引领持续发展,保持网络法治建设与经济社会发展相统一,需要从观念、制度、技术、人才等方面进行全面谋划。当务之急,一是要加强《宪法》、《立法法》等的实施监督,对相关立法尤其是规章、规范性文件进行定期集中清理,坚决纠正违反上位法的各种不利于发展的规定或做法,维护法制统一和法治权威。二是要从源头解决立法工作部门单纯考虑法律事务,就法论法,立法与改革相互脱节的问题,通过进一步推动大部制和部门合作,实现立法工作部门与改革发展等部门的融合与整合,使立法工作部门具备判断合法性、合理性、有效性的必要能力,并推动建立规制影响分析、立法成本收益分析等立法基本制度,解决立法与改革“两张皮”现象。三是面对各种不确定性,网络法治宜多发挥基本法律原则的作用,避免技术锁定或立法“一刀切”,为科技创新留出空间。四是加快培养既懂经济、社会,又懂法律的复合型人才,推动法律部门与其他部门的人员相互流动,在立法与法律实施的各个环节,有效地将法治建设与经济社会发展相结合,避免就法论法的思维定式。
      (三)以法治思维确立法治权威
      法治含义丰富,必须全面理解。法治意味着严格按照规则办事、规则面前一律平等、法不溯及既往等法治基本原则的实现。这些都是法治的基本要求,也是法治建设的基础,我们离实现这些要求还有很远的距离,还需要几代人的奋斗。但是,仅仅这些还不是法治思维的全部。成功国家的经验和法治理论研究均表明,法治必须能够满足三个方面的要求。首先,法治必须具有最高权威,任何组织和个人都必须遵守法律,这是法治的规范要求;其次,法治必须体现公平正义等基本原则,核心是权利保护,这是法治的价值要求;最后,法治必须与经济、社会协调发展,不能与经济、社会脱节,这是法治的功能要求。面对网络时代前所未有的巨变,法治的三个基本要求之间并不总是一致的,在很多情况下,它们会处于冲突之中。在发生冲突的情况下,诸如选择权利还是选择秩序、选择公平还是选择效率、选择开放还是选择独立、选择规则还是选择原则、选择一般正义还是选择个别正义、选择程序公正还是选择实体公正、选择维护稳定还是选择应时而变等问题,总会不断地拷问立法者、执法者和社会公众。处理得好,可以实现多赢,不同要求均得到平衡;处理不好,难免顾此失彼,甚至陷入法律虚无主义与法律形式主义的两难。我国网络法治缺乏灰度,以致网络法治缺乏强度。在很多情况下,这都源于我们对法治的理解过于片面,就法论法,仍然停留在形式法治观念上。可以说,这是一种残缺的法治观,因此无法满足法治的不同要求。
      早发国家经历了较长时间的法治自发演进过程,尤其是其宗教影响与城市自治传统,使自由、公平、正义等价值观念较为普遍地被各方面接受,并最终确立法治权威,为市场经济的产生和发展奠定了基础。经过数百年的自发演化之后,法治才进入国家干预主义阶段,需要通过变法,更好地发挥法治的功能。即使国家干预主义的出现给早发国家的法治带来了全面的挑战,这样的两阶段发展轨迹,也使其相对容易协调法治不同要求之间的关系。在现代化之初,包括我国在内的后发国家,既缺乏法治传统,也缺少市场经济所要求的基本制度,并且需要在很短的时间里,同时完成早发国家分两步走、历经数百年才完成的法治建设任务。因此,后发国家面临的其实是法律缺乏权威、法律制度核心价值模糊与法律存在走向形式主义风险三大并发问题。法治思维就是要处理好法治不同要求之间的关系,满足不同任务要求,核心是处理好形式法治与实质法治之间的关系,突出权利保护,从简单的依照规则办事向更高层面的追求实质公平正义转变,发挥法治的多元作用。
      (四)以共治思维推动系统解决
      网络跨界快速传播、线上线下融合等特点,决定了网络问题的爆发性、复杂性与关联性。某一个问题在国内很容易解决,但可能会引发国际反应;某一个问题本身可能并不是大问题,但经过网络传播后会快速成为舆情热点事件;解决某一个问题的同时,很有可能会埋下另一个问题的根源。比如,人脸识别技术的大规模采用,可以有效减少线下违法犯罪行为,但犯罪分子会转移作案场所,导致网上欺诈、信息滥用等行为增多;同时,人脸识别集中的数据,必然会成为违法犯罪分子的攻击目标,带来各种新的挑战。再如,人工智能的采用,可以大幅度提高劳动生产率,但由此产生的失业现象、算法歧视、数据垄断等都可能成为社会长期面临的根本性挑战。
      同时,网络带来的颠覆性挑战决定了,某一项制度尽管以前很有效,但环境变化之后可能就会成为问题。比如,美国宪法第二修正案赋予个人的拥有枪支的自由,曾经是美国人引以为傲的一项基本权利,但是,今天,美国国内不断发生的严重枪击案所引发的社会问题,已经成为美国全社会绕不过去的一道难题。同样,在网络时代,没有人会想到,造成美国社会严重对立的是过去二百年一直引以为傲的表达自由。福山所谓的历史终结之路最终被发现是重新通向“身份政治”之路,好像又重回到了身份制的时代。在我国,“一票否决”制度最初曾经非常有效,但其适用范围扩大以后,不但使基层无所适从,也失去了应有的效力,最后,中央不得不规定严格限制一票否决的适用范围。
      另外,当前中国经济发展的阶段性特征是三期叠加,即增长速度换档期、结构调整阵痛期和前期刺激政策消化期叠加。在此阶段,各种矛盾与风险都比较突出,经济下行压力依然较大,政策工具必须系统设计、系统解决。经济发展的阶段性特征在其他领域同样也有体现。在法治建设领域,可以说正处于体制变革的磨合期、法治范式的转轨期和各界期待的提速期三期叠加阶段。三期叠加之下,不同目标之间并不完全一致,有时甚至相互冲突。磨合期要求把握火候,转轨期要求尽量安全,提速期要求尽快见成效。三期叠加背景下的问题也有自身的特点。各种问题同时共存,能够相互传导或转化,并形成系统性问题。解决某一个问题的措施可能诱发或强化另一个问题。如同任正非先生所告诫的,“不能一边救今天的火,一边埋明天的雷”。
      因此,要重视网络时代面临问题与挑战的复杂性、共生性与相互转化性,避免线性思维、 单向思维,不能简单地将网络治理归纳为国家中心主义的规则之治,而要发挥多维治理的优势,法治、德治、自治、智治相结合,构筑多元主体参与、多种治理方式并用、激励约束并重、依法治理与数据治理互相补充的网络共治新格局。十九大报告要求建立网络综合治理体系,加强和创新社会治理,完善党委领导、政府负责、社会协同、公众参与、法治保障的社会治理体制,提高社会治理社会化、法治化、智能化、专业化水平,打造共建共治共享的社会治理格局,建设平安中国。为此,有必要从完善考核评价指挥棒入手,既保留对每个单位的考核评价指标,调动每个单位的积极性,更要引入综合治理考核评价,通过综合考核倒逼各项工作形成合力,打破部门政治影响,推动网络共治迈上新台阶。

    【作者简介】
    周汉华,中国社会科学院法学研究所研究员。

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