左亦鲁:中国宪法专题释疑 | 北大“法学阶梯”进阶讲座之十九
2020/1/21 14:52:39  点击率[16]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】中国宪法
    【出处】微信公众号:中国法律评论
    【写作时间】2019年
    【中文关键字】北大“法学阶梯”进阶讲座
    【全文】

      2019年11月23日上午,北大“法学阶梯”进阶讲座系列第十九讲举行。
     
      本次讲座的主讲人是北京大学法学院助理教授左亦鲁老师,讲座的主题是中国宪法专题释疑。左老师就如何进行比较宪法研究、新技术和新商业模式下的言论自由问题、权利保护等话题进行详细论述,并在讲座结尾就论文写作问题对同学们提出了几点建议。
     
      如何进行比较宪法研究
     
      如何进行比较宪法研究,是一个很好的问题。改革开放以来,不仅仅在宪法领域,在其他很多法律领域最主要的一个范式就是法律移植。直到今天,我们仍未完全摆脱这种思维模式和做法。而在诸多可以借鉴的国家中,美国又是一个特殊的存在。这当然也非常好理解,因为至少二战以后,美国政治、经济、军事乃至文化上确实是最强大的国家,强大的国家自然有他的影响力。无论愿不愿意承认,这都是我们必须直面的一个现实。
     
      从宪法学习的角度,当我们在研究外国宪法尤其是美国宪法时,应当是什么样的态度是什么?这里我想借用我们隔壁刘晗老师的一个说法:第一,不传播神话;第二,也不戳穿神话。换言之,我们应该以一个人类学家的方式来思考比较宪法。
     
      想象你是一个人类学家,在太平洋的某个小岛发现了一个从没见过的民族,他们有独特的政治、法律和经济制度、宗教仪式、家庭结构甚至饮食,一个人类学家应该怎么办?一方面,肯定不会是崇拜和移植。人类学家不会说他们这个制度太棒了,我们赶快把它借鉴过来。另一方面,人类学者也没必要急着戳穿这个神话,急着去judge,说这个不好那个不对。
     
      人类学家会怎么做?
     
      我觉得是放下先见、偏好和冲动,尽可能地中立和科学的去观察和研究。为什么他们会有这样的制度和做法?这和当地的自然、地理、历史、文化、人口等因素有什么关系?这些制度和做法旨在实现什么功能,又是如何实现这些功能的?
     
      我觉得我们学习外国宪法,或进行比较宪法研究,也应该首先是这样一种人类学家的态度。美国的联邦制、三权分立、司法审查、权利保护等等,和他们的自然、历史、宗教、经济以及政治有什么关系?这些制度和做法旨在实现什么功能?告别和反对简单的法律移植,并不意味着闭门造车和智识上的闭关锁国;恰恰相反,这反而要求我们在进行比较宪法研究时,要真正深入地了解和学习对方。
     
      打个比方的话,盲目移植是把外国宪法看作宜家的说明书。
     
      大家应该都在宜家买过甚至自己组装过家具。理论上,只要不缺少零部件,你照着宜家的图纸装,总能装出个差不多的东西来。我们不提倡的,是像对着宜家说明书安装家具式的比较宪法研究。
     
      我们提倡的是什么?我们应该把外国宪法看作中学的数理化习题。研究外国宪法就像是高中做题,做题的目的不是期待未来考试时能够遇到一模一样的真题——而是通过做题丰富你的思考,提升你的解题能力。通过这种训练和成长,我们将来做真题——思考中国的宪法问题时——或许会有助益。
     
      新技术和新商业模式下的言论自由问题
     
      对言论自由经典的思考主要是围绕“个人v.政府”的二元模式展开。但是随着社会发展和新技术、商业模式的出现,言论自由(以及其他权利保护)开始面临一种范式转换,我称之为从“个人v.政府”的二元对立转向“个人-企业-政府”的三角关系。大家读《三体》的话,现在其实言论自由面临的是一个“三体”问题。
     
      在新的“三角关系”下,一个挑战是如何摆放这三者之间因排列组合而产生的关系。我们课上讲过欧文·费斯《言论自由的反讽》,什么是言论自由的反讽?一个很重要的方面,就是在“三角关系”的新排列组合中,有时传统上言论自由的“敌人”反而可能成为言论自由的朋友。
     
      另一挑战则是如何规制新出现的主体——企业和平台。在传统公法模式下,把企业和平台完全当做公权力一样去规制是比较困难的。但另一方面,这些商业和技术巨头在现实中的确拥有巨大的权力,他们对普通公民产生的影响并不亚于立法和政府规制。像我们讨论过的网络中立,很多言论自由的“基础设施”(infrastructure)是掌握在商业和技术巨头的手中。或者我们同样讨论过的算法规制问题,大数据和算法等新型权力使得平台和企业对普通人的生活和工作拥有了近乎上帝般的影响。
     
      在新技术和新商业模式下,无论是思考如何规制权力还是如何保护权利,其实在很多问题都最终指向一个——如何想象平台。更直白一些,其实就是在“公”和“私”这两个极点之间,平台应该处于一个什么样的位置。
     
      我们都知道平台和企业不同于公权力,但我们也知道不能把他们像公民一样,当做纯粹的私人。困难就在于公与私之间的平衡。目前花样繁多的对平台的称呼——公司城(company town)、广播者(broadcaster)、编辑(editor)、新总督(new governor)和受托者(fiduciary)等,其实反映的都是大家对平台认识上的分歧。
     
      在研究网络法时,我们总是会格外强调技术的可塑性或可规制性。这也体现在对平台的想象上,我们现在可能不是在做选择题——从已有的选项中选择最适合平台的那个;我们应该是做填空题,就像目前围绕CDA 230产生的争论,平台应该是什么样?我们应该如何规制平台?
     
      这是一个可以被我们定义和塑造的东西。
     
      公民权利保护
     
      很多同学的问题集中在权利保护。当然权利保护很重要,因为宪法研究主要就涉及两部分:一个是权力,另一个是权利。前者主要思考如何制约权力,后者思考的是如何保护公民权利。相比较权力或国家机构,围绕权利保护的迷思、教条和“政治正确”都更多一样。
     
      针对前者,通过研究制度、运行和细节等,可以在相当程度上冲淡迷思和教条。但进入权利保护,一不小心就很容易被各种价值和大词儿所遮蔽,思考和讨论会变得比较抽象和空洞。
     
      因此,在思考权利保护问题时,我给大家最大的建议就是一定要具体。我们这学期的学习,贯穿的也是这样一个原则。抽象地说言论自由、隐私、平等,没有人会站出来反对。但讨论和思考停留在这个程度对我们帮助不大,至少对法学院的同学来说是不够的。除了喊口号,我们一定要深入到具体的争议中去。
     
      具体会帮助我们认识到两点:
     
      一是事实和具体场景很复杂,比如“陕西黄碟案”中,那对夫妻所在的环境到底如何认定?我们会发现事实(或者对事实的选择和重述)会对结果产生很大影响。
     
      二是很多时候权利保护涉及的是不同权利和价值间的冲突。只有深入到具体争议中去,我们才会看到问题的复杂性和不确定性。真实世界中,可能没什么皆大欢喜和双赢,支持一些权利往往意味着要同时拒绝另一些权利。
     
      这学期我们在案例讨论上花了不少时间,也许大家已经有所感觉,涉及权利保护的案例很多时候并不是简单的“要不要保护某项权利”的非黑即白,而是要保护甲的言论自由,还是乙的言论自由?或者要保护甲的言论自由,还是乙的平等或隐私?比如美国联邦最高法院去年判决的蛋糕案,就涉及究竟是保护蛋糕师的言论和信仰自由,还是同性伴侣的平等权?像韦伯所说的,这是一个诸神之争的世界。
     
      霍姆斯在洛克纳案的异议中曾说:“宪法是为有着根本不同观点的人准备的。”我们都会有自己的偏好和立场,我们最终的选择很大程度上仍然无法摆脱自身偏好和立场。具体、深入的分析并不能帮助我们消除根本分歧,但它能提供一个对话的平台或话语,让我们可以尽可能理性地讨论问题,然后找到共识所在。
     
      论文写作的“道”与“术”
     
      本次讲座的最后,左亦鲁老师就同学们普遍关心的论文写作问题也提出了一些建议。
     
      首先,左老师结合海明威的“冰山原则”,来介绍他心中论文写作的“道”。海明威的“冰山原则”是什么?简单来说,冰山露出海面的只是它的1/8,另外7/8是在水下看不见的。
     
      如果大家读海明威《白象似的群山》《三下枪声》或《最后一方清净地》等作品,海明威说他的写作是遵循“冰山原则”,至少有两层意思:一是文字和文风。大家如果去读海明威的作品,文字极简,像电报一样,不啰嗦;二是不把话说透,很多内容“藏”起来,留给读者自己去琢磨和玩味。
     
      左老师强调他不是建议大家写论文时把7/8的内容藏着不说。借用海明威的概念,左老师对冰山原则的理解是:学术研究就相当于一座冰山,你发表出来的研究是冰山露出水面那1/8;但是这1/8不是凭空长出来的,而是需要你对一个问题和领域有相当深入和系统的研究,这后一部分构成了冰山水面下的7/8。
     
      这要求你对你所研究的问题或领域内,相关的法律、规则、历史、理论、方法等有一个比较系统的掌握。当你的“冰山”水下7/8的部分非常稳固和庞大时,会发现在任何地方稍微用点力就很容易形成露在水面上的那1/8。
     
      不太成功的研究和写作的问题在哪里呢?一种情况是水下没有冰山,或你的基础不够稳固,结果你没有形成水面上那1/8的突破;另一情况则是,有时候因为运气等因素,即便没有稳固的基础偶尔也可以露出水面。大家都游过泳,这种情况就像是一直靠踩水把头露出水面。踩水的确可以帮助你露出水面,如果如果没有水下坚实的基础,一是露出水面的部分很低,二是靠踩水很难持久。之后,左老师结合自己的研究,与大家分享了如何构筑自己研究冰山水下的7/8以及如何形成水面上1/8的突破。
     
      左亦鲁老师认为“冰山原则”是学术论文写作的“道”。在“道”之外,左老师还与大家聊了论文写作的“术”。
     
      首先是选题,就是要学会区分topic与question或problem。我们常说的论文选题,其实指的是question或problem。同学们找老师来聊论文选题,最常出现的情况是大家只有一个topic,但没有在那个topic下面提炼出一个question或者problem。
     
      比如,有些同学会说“我想研究算法规制。”“算法规制”只是一个topic,老师很难给出你更具体、有针对性的建议。但如果你是带着类似“我想研究算法透明是否有助于规制算法”而来,这就已经是一个question或problem了。不是说这个题目就一定高明,或选了这个题目你就可以写出一篇好的论文,但带着一个question或problem去找老师,会让你和老师的沟通更有效率。
     
      如何测试你是否找到了一个不错的选题呢?左亦鲁老师的建议是:找一个足够聪明同时对你所做领域比较无知的人(比如父母、朋友、非法学院同学),用一两句话讲给他/她听。
     
      这里有三个关键要求:第一,你找的对象起码得是个明白人。第二,你的对象要对你讲得东西比较无知。这样才能真的测试出你能不能用大白话把你的选题讲清楚。第三,你要用一两句话把你的选题讲清楚。
     
      怎么算通过测试了呢?首先,你的对象表示他/她听懂了。其次,如果对方还能觉得这个题目有点意思,那就更好了。对方觉得有意思,其实就是我们所说的选题要有意义(significance)。
     
      关于什么算“一两句话说清楚”,左老师给大家提供了一个模板:“我要研究的是XXX,目前对这个问题,学界通行的观点是YYY。而我将要论证ZZZ,我将从以下几方面或某角度进行论证……”上述模板其实携带的有效信息不少:第一,点出了你的topic和problem,让人知道你要研究什么;第二,亮出你的核心论点(thesis),让人知道你要论证什么;第三,展现了你对现有文献的把握,也就是我们所说的文献综述;第四,提示了你论证的结构或方法,让读者以及你清楚,论文将会如何论证和结构。
     
      最后,左亦鲁老师还与大家分享了他个人写作时的两种方法。
     
      一是“村上春树式写作”,即把写作看作一个工程或马拉松训练,要切割任务,同时贵在坚持。包括:每天坚持写;不追求完美,“捏着鼻子写”;每天不定量,多写一个字也算;节制、可持续,“剩下最后一句话停笔,留着明天写”;尽快完成第一稿,多次修改。
     
      二是“王家卫式写作”。简单来说,就是电影拍摄中所谓的“高耗片比”。套用到写作,这意味着初始阶段多写素材、原材料、片段,可能我们并不清楚这些素材未来会怎么用,但先写下来留着,之后再经过多次、大量编辑、整理、合并。这种写作方式的缺点是浪费材料可能比较多,单篇文章的完成时间可能稍微久一些。但优点在于,相比“一气呵成”,实际困难和心理畏惧都较低,有助于持续、稳定写作。

    【作者简介】
    撰稿:刘偲祎慧,北京大学法学院学生。

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