左氏解析司法考试试题——2011年之行政法与行政诉讼法部分(三)
2020/2/10 11:25:46  点击率[6]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】行政法学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2019年
    【中文关键字】司法考试;司法考试试题;行政法学;行政诉讼法学
    【全文】

      三、不定项选择题
     
      97.当事人不服下列行为提起的诉讼,属于行政诉讼受案范围的是?
     
      A.某人保局以李某体检不合格为由取消其公务员录用资格
     
      B.某公安局以新录用的公务员孙某试用期不合格为由取消录用
     
      C.某人保局给予工作人员田某记过处分
     
      D.某财政局对工作人员黄某提出的辞职申请不予批准
     
      【答案】A
     
      【考点】行政诉讼的受案范围
     
      【解析】选项A正确。因为此时李某还未完全取得公务员的身份,故他与人保局的争议为外部行政法律争议,属于人民法院行政诉讼受案范围。
     
      选项B、C、D错误。《公务员法》第九十条第一款规定,公务员对涉及本人的下列人事处理不服的,可以自知道该人事处理之日起三十日内向原处理机关申请复核;对复核结果不服的,可以自接到复核决定之日起十五日内,按照规定向同级公务员主管部门或者做出该人事处理的机关的上一级机关提出申诉;也可以不经复核,自知道该人事处理之日起三十日内直接提出申诉:(一)处分;(二)辞退或者取消录用;(三)降职;(四)定期考核定为不称职;(五)免职;(六)申请辞职、提前退休未予批准;(七)未按规定确定或者扣减工资、福利、保险待遇;(八)法律、法规规定可以申诉的其他情形。据此可知,选项B、C、D属于行政机关的内部人事处理行为,是不能提起行政诉讼的。
     
      左氏解析:
     
      A选项的表述是:“某人保局以李某体检不合格为由取消其公务员录用资格。”
     
      解析者认为:“因为此时李某还未完全取得公务员的身份,故他与人保局的争议为外部行政法律争议,属于人民法院行政诉讼受案范围。”
     
      这一分析,相当牵强!
     
      请问:在行政法学理论上,行政机关录用或者取消录用公务员,这种行为的性质到底是什么?难道是具体行政行为吗?毫无疑问:这一行为的性质与行政机关对已经完全取得了公务员身份的公职人员的管理行为的性质是完全一样的。
     
      换一个视角再来审视一下。普通的用人单位录用或者取消录用劳动者,毫无疑问:其行为属性与用人单位对已经入职的劳动者的管理行为的性质是完全一样的。此二者都属于劳动关系,都统一适用劳动法律,而断然不是:前者是一般民事关系且适用普通合同法律。
     
      解析者无端且武断的将李某是否完全取得公务员身份作为区别法律关系、争议属性和诉讼类型的分水岭,并没有法学理论和法律规定的依据。
     
      结论相当清晰:此二者同呼吸、共命运;同荣辱、共进退。如果公务员录用行为属于行政诉讼受案范围的话,那么其他关于公务员的管理行为也就都应该属于行政诉讼受案范围。
     
      相当遗憾:法律规定与法学理论,总是存在或大或小、忽大忽小的偏差。
     
      在《公务员法》已经施行多年的制度背景之下,中国的公务员依旧不能通过阳光、公正的司法救济途径去捍卫自己的权利,不能不说这是一种悲哀。
     
      98.甲市为乙省政府所在地的市。关于甲市政府行政机构设置和编制管理,下列说法正确的是?
     
      A.在一届政府任期内,甲市政府的工作部门应保持相对稳定
     
      B.乙省机构编制管理机关与甲市机构编制管理机关为上下级领导关系
     
      C.甲市政府的行政编制总额,由甲市政府提出,报乙省政府批准
     
      D.甲市政府根据调整职责的需要,可以在行政编制总额内调整市政府有关部门的行政编制
     
      【答案】A、D
     
      【考点】地方行政机构设置
     
      【解析】选项A正确。《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》(简称《地方政府机构设置和编制条例》,下同)第八条第一款规定,地方各级人民政府行政机构应当根据履行职责的需要,适时调整。但是,在一届政府任期内,地方各级人民政府的工作部门应当保持相对稳定。
     
      选项B错误。《地方政府机构设置和编制条例》第五条规定,县级以上各级人民政府机构编制管理机关应当按照管理权限履行管理职责,并对下级机构编制工作进行业务指导和监督。
     
      选项C错误。《地方政府机构设置和编制条例》第十六条规定,地方各级人民政府的行政编制总额,由省、自治区、直辖市人民政府提出,经国务院机构编制管理机关审核后,报国务院批准。
     
      选项D正确。《地方政府机构设置和编制条例》第十八条规定,地方各级人民政府根据调整职责的需要,可以在行政编制总额内调整本级人民政府有关部门的行政编制。但是,在同一个行政区域不同层级之间调配使用行政编制的,应当由省、自治区、直辖市人民政府机构编制管理机关报国务院机构编制管理机关审批。
     
      左氏解析:
     
      《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第八条规定:“地方各级人民政府行政机构应当以职责的科学配置为基础,综合设置,做到职责明确、分工合理、机构精简、权责一致,决策和执行相协调。
     
      地方各级人民政府行政机构应当根据履行职责的需要,适时调整。但是,在一届政府任期内,地方各级人民政府的工作部门应当保持相对稳定。”
     
      请看清楚:解析者所引用的分明是第八条第二款之规定,而肯定不是“第八条第一款规定”。
     
      其中的“地方各级人民政府行政机构”,明显不当,应改为:县级以上地方各级人民政府行政机构。
     
      请问:到底什么是“职责的科学配置”?标准何在?何谓“综合设置”?难道不应该是分别设置吗?“职责明确”,搞错了吧!恐怕是权力规定的相当明确吧!“分工合理”,到底标准何在?“机构精简”,话说反了吧!恐怕是机构臃肿吧!“权责一致”,恐怕是只有权而没有责吧!“决策和执行相协调”,请问:到底谁是“决策”机构?谁又是“执行”机构呢?
     
      好一个“适时调整”!那还有没有准谱儿呀!请问:历经朝代更替、历时千年有余的“六部制”(吏、户、礼、兵、刑、工),为什么就没有、就可以不“适时调整”呢?
     
      请问:“地方各级人民政府行政机构”与“地方各级人民政府的工作部门”,此二者之间到底是什么关系呀?
     
      古语:一朝天子一朝臣。这还算说得过去。但是,一届政府设置一套机构,这绝对是天下奇观!
     
      《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第五条规定:“县级以上各级人民政府机构编制管理机关应当按照管理权限履行管理职责,并对下级机构编制工作进行业务指导和监督。”
     
      拜托!“县级以上各级人民政府机构编制管理机关”,这可是包括中央政府(即国务院)机构编制管理机关在内的。区区一个《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》,有什么资格胆敢去“妄议中央”呢?显然应改为:县级以上地方各级人民政府机构编制管理机关。
     
      《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第十六条规定:“地方各级人民政府的行政编制总额,由省、自治区、直辖市人民政府提出,经国务院机构编制管理机关审核后,报国务院批准。”
     
      换言之:即使是乡镇一级政府的行政编制总额,也是“由省、自治区、直辖市人民政府提出,经国务院机构编制管理机关审核后,报国务院批准”的。
     
      拜托!想必国务院机构编制管理机关早已经主动公开了全国各级政府机构设置和编制的信息。
     
      《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第十八条规定:“地方各级人民政府根据调整职责的需要,可以在行政编制总额内调整本级人民政府有关部门的行政编制。但是,在同一个行政区域不同层级之间调配使用行政编制的,应当由省、自治区、直辖市人民政府机构编制管理机关报国务院机构编制管理机关审批。”
     
      这个但书,着实蹊跷!
     
      机构设置和编制管理工作,当然应该是以层级为标准而开展的,当然应该是依托各级政府而开展的;而断然不可能也不允许打破、跨越政府层级来进行。因此,也就根本不存在“在同一个行政区域不同层级之间调配使用行政编制”的情况和可能。
     
      99.关于行政许可实施程序的听证规定,下列说法正确的是?
     
      A.行政机关应在举行听证7日前将时间、地点通知申请人、利害关系人
     
      B.行政机关可视情况决定是否公开举行听证
     
      C.申请人、利害关系人对听证主持人可以依照规定提出回避申请
     
      D.举办听证的行政机关应当制作笔录,听证笔录应当交听证参与人确认无误后签字或者盖章
     
      【答案】A、C、D
     
      【考点】行政许可的听证
     
      【解析】选项A正确。《行政许可法》第四十八条第一款第(一)项规定,行政机关应当于举行听证的七日前将举行听证的时间、地点通知申请人、利害关系人,必要时予以公告。
     
      选项B错误。《行政许可法》第四十八条第一款第(二)项规定,听证应当公开举行。
     
      选项C正确。《行政许可法》第四十八条第一款第(三)项规定,行政机关应当指定审查该行政许可申请的工作人员以外的人员为听证主持人,申请人、利害关系人认为主持人与该行政许可事项有直接利害关系的,有权申请回避。
     
      选项D正确。《行政许可法》第四十八条第一款第(五)项规定,听证应当制作笔录,听证笔录应当交听证参加人确认无误后签字或者盖章。
     
      左氏解析:
     
      A选项的表述是:“行政机关应在举行听证7日前将时间、地点通知申请人、利害关系人。”
     
      《行政许可法》第四十八条第一款第一项规定:“行政机关应当于举行听证的七日前将举行听证的时间、地点通知申请人、利害关系人,必要时予以公告”。
     
      经过对比,可以发现:在此二者之间存在若干表述出入。余皆不谈,在A选项的表述中,明显将“举行听证的时间、地点”给省略为“时间、地点”。虽然这一差异的确不能算是硬伤,而且也几乎不太可能会导致应试者的误判(否则的话,那简直就是冤死了),但是,仅从表达的清晰明确这一个角度来说,这一表述都应该被认为是欠妥的。
     
      在命题过程中,当然可以有意设置陷阱,但是,请千万不要无意挖掘坑洼。难为应试者,应赞许;而坑害应试者,则必杜绝!
     
      《行政许可法》第四十八条第一款第二项规定:“听证应当公开举行”。
     
      这一规定,纯属胡闹!
     
      如果存在涉及申请人或者利害关系人的商业秘密或者个人隐私的情况的话,那么听证就当然不应该公开举行。
     
      100.甲县政府设立的临时机构基础设施建设指挥部,认定有10户居民的小区自建的围墙及附属房系违法建筑,指令乙镇政府具体负责强制拆除。10户居民对此决定不服起诉。下列说法正确的是?
     
      A.本案被告为乙镇政府
     
      B.本案应由中级法院管辖
     
      C.如10户居民在指定期限内未选定诉讼代表人的,法院可以依职权指定
     
      D.如10户居民对此决定申请复议,复议机关为甲县政府
     
      【答案】B、C
     
      【考点】行政诉讼的被告、管辖、行政诉讼的代表人
     
      【解析】选项A错误。《行政诉讼法解释》第二十条第一款规定,行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构,以自己的名义作出具体行政行为,当事人不服提起诉讼的,应当以组建该机构的行政机关为被告。据此可知,本案被告应当为县政府,因为强制拆除决定是由“甲县政府设立的临时机构基础设施建设指挥部”作出的,应由甲县政府为被告。镇政府只是执行人,并非该决定的作出者,不能成为被告。
     
      选项B正确。《行政案件管辖规定》第一条第(一)项规定,被告为县级以上人民政府的案件,一审应当由中级人民法院管辖,但以县级人民政府名义办理不动产物权登记的案件可以除外。本题中,被告为县级人民政府,且并非为办理不动产物权登记的案件。因此,应由中级人民法院管辖。
     
      选项C正确。《行政诉讼法解释》第十四条第三款规定,同案原告为五人以上,应当推选一至五名诉讼代表人参加诉讼;在指定期限内未选定的,人民法院可以依职权指定。
     
      选项D错误。《行政复议法》第十三条第一款规定,对地方各级人民政府的具体行政行为不服的,向上一级地方人民政府申请行政复议。本题中,被告是甲县人民政府,复议机关应为其上一级人民政府,即市政府或省政府。
     
      左氏解析:
     
      “甲县政府设立的临时机构基础设施建设指挥部,认定有10户居民的小区自建的围墙及附属房系违法建筑,指令乙镇政府具体负责强制拆除。10户居民对此决定不服起诉。”
     
      请问:“此决定”,这到底是什么“决定”?这到底是谁作出的“决定”?
     
      在题目中虽然交代了“认定”和“指令”,但是,这些似乎都不是此处所指的“决定”。在正常情况下,这一“决定”的内容,似乎应该是拆除违法建筑;作出这一“决定”的主体,似乎应该是“基础设施建设指挥部”。
     
      A选项的表述是:“本案被告为乙镇政府。”
     
      《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十条第一款规定:“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构,以自己的名义作出具体行政行为,当事人不服提起诉讼的,应当以组建该机构的行政机关为被告。”
     
      关键的问题是:行政机关到底能不能“组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构”?法律依据何在?
     
      在该案中,“行政机关”是指“甲县政府”,而则“机构”则是指“基础设施建设指挥部”。换言之:该款规定根本就与“乙镇政府”没有任何关系。
     
      解析者引用这一款规定来进行解析,真是驴唇不对马嘴。
     
      从题目交代的信息可知:“乙镇政府”仅仅就是行政决定的执行者而非作出者。作出行政决定的主体是“甲县政府设立的临时机构基础设施建设指挥部”。行政诉讼的被告,当然应该是行政决定的作出者,而不可能是行政决定的执行者。执行行政决定(包括行政机关和司法机关),在行政法学理论中,仅仅是一种事实行为。
     
      解析者认为:“本题中,被告是甲县人民政府,复议机关应为其上一级人民政府,即市政府或省政府。”
     
      好一个“被告”!开什么法律玩笑!
     
      在该题中如果真的形成行政复议法律关系的话,那么“甲县人民政府”的称谓就当然应该是——行政复议被申请人,而怎么能够被称为“被告”呢?
     
      瞧这混搭——混一色,绝对炫目!
     
      其中的“市政府或省政府”,表述欠妥,似应改为:市级政府或省级政府。
     
      (未完待续)

    【作者简介】

    北农讲师


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