新冠肺炎疫情构成不可抗力这些规定不可不知,涉及房地产开发、工程施工、PPP等领域
2020/2/16 17:07:03  点击率[73]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】民商法学
    【出处】利眼观察(chen_zhao_li)
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】《民法总则》《合同法》有关不可抗力的规定过于原则。为了便于当事人准确理解法律规定并采取适当的行动,尽可能降低损失,笔者专门整理了与新冠肺炎疫情有关的不可抗力的相关规定,不仅包括通用规定,还涉及到房地产开发、工程施工、PPP等领域的特殊规定,以资参考。
    【中文关键字】新冠肺炎疫情;不可抗力;房地产开发;工程施工;PPP
    【全文】

      我国发生了新冠肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康,政府也采取了相应疫情防控措施,包括但不限于延长春节假期、延迟企业复工、采取隔离等强制性措施,对诸多企业带来了一定影响,可能导致其商务合同无法正常履行。
     
      毋庸置疑,新冠肺炎疫情属于不可抗力事件,从广义上来说这仅仅是确认其具有“不可预见性”,具体到个案来说,新冠肺炎疫情是否可以被认定为“不可抗力”,应当具体情况具体对待,需要视当事人所主张的情形是否因受到新冠肺炎疫情影响而不能避免(即有因果关系)且不能克服(即积极采取措施仍不能避免损失的发生或者扩大),此点尤其为重要,切不可想当然认为一律能够以“不可抗力”为由减免责任,放任损失的发生或者扩大。
     
      新冠肺炎疫情不可抗力引起的后果及造成的损失由当事人按照法律规定及合同约定各自承担。合同有约定的,从约定;合同无约定的,按照法律规定执行。为了便于当事人准确理解法律规定并采取适当的行动,尽可能降低损失,笔者专门整理了与新冠肺炎疫情有关的不可抗力的相关规定,不仅包括通用规定,还涉及到房地产开发、工程施工、PPP等领域的特殊规定,以资参考。
     
      第一部分  通用规定
     
      一、  中华人民共和国民法总则
     
      第一百八十条  因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。法律另有规定的,依照其规定。
     
      不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。
     
      第一百九十四条  在诉讼时效期间的最后六个月内,因下列障碍,不能行使请求权的,诉讼时效中止:
     
      (一)不可抗力;
     
      (二)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人,或者法定代理人死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权;
     
      (三)继承开始后未确定继承人或者遗产管理人;
     
      (四)权利人被义务人或者其他人控制;
     
      (五)其他导致权利人不能行使请求权的障碍。
     
      自中止时效的原因消除之日起满六个月,诉讼时效期间届满。
     
      二、  中华人民共和国合同法
     
      第九十四条  有下列情形之一的,当事人可以解除合同:
     
      (一)因不可抗力致使不能实现合同目的;
     
      (二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;
     
      (三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;
     
      (四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;
     
      (五)法律规定的其他情形。
     
      第一百一十七条  因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。
     
      本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
     
      第一百一十八条  当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。
     
      三、  中华人民共和国侵权责任法
     
      第二十九条  因不可抗力造成他人损害的,不承担责任。法律另有规定的,依照其规定。
     
      四、  中华人民共和国突发事件应对法
     
      第十三条  因采取突发事件应对措施,诉讼、行政复议、仲裁活动不能正常进行的,适用有关时效中止和程序中止的规定,但法律另有规定的除外。
     
      五、江苏省高级人民法院关于为依法防控疫情和促进经济社会发展提供司法服务保障的指导意见(2020年2月13日发布)
     
      5.依法妥善审理与疫情防控有关的合同纠纷案件。合理认定疫情对合同履行的影响。因政府及有关部门为防治疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行,或者由于疫情影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷,适用合同法关于不可抗力的规定处理。合同成立后因疫情形势或防控措施导致继续履行对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人起诉请求变更或者解除合同的,可以适用合同法关于情势变更的规定,因合同变更或解除造成的损失根据公平原则裁量。对于因疫情防控导致的建设工程施工合同、房屋租赁合同等纠纷,当事人就相关责任、损失承担有明确约定的,除法律、法规以及疫情防控政策另有规定的,应当依照当事人的约定处理,一方当事人事后以公平分担等为由反悔的,不予支持。
     
      第二部分  房地产开发领域
     
      六、  中华人民共和国城市房地产管理法(2019修正)
     
      第二十六条  以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的,必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的,可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费;满二年未动工开发的,可以无偿收回土地使用权;但是,因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。
     
      七、  城市房地产开发经营管理条例(2019修正)
     
      第十五条 房地产开发企业应当按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限进行项目开发建设。出让合同约定的动工开发期限满1年未动工开发的,可以征收相当于土地使用权出让金20%以下的土地闲置费;满2年未动工开发的,可以无偿收回土地使用权。但是,因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工迟延的除外。
     
      八、  商品房销售管理办法
     
      第三十条  房地产开发企业应当按照合同约定,将符合交付使用条件的商品房按期交付给买受人。未能按期交付的,房地产开发企业应当承担违约责任。
     
      因不可抗力或者当事人在合同中约定的其他原因,需延期交付的,房地产开发企业应当及时告知买受人。
     
      第三部分  工程施工领域
     
      我国现行法律规定在工程施工领域没有对不可抗力专门规定。但是,住房城乡建设部、工商总局制定了《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201),其中在第二部分通用合同条款中对对不可抗力做了较为详细的规定,一定意义上代表了行业惯例,可资参考。此外,无锡市住房和城乡建设局于2020年2月8日发布的《关于新型冠状病毒感染的肺炎疫情后我市建设工程施工合同履约及工程价款调整的指导意见》(锡建建市〔2020〕4号)对无锡地区的各工程建设单位、各施工企业具有参考意义。
     
      关于风险分担原则,苏建价〔2020〕20号文、锡建建市〔2020〕4号文、《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)的规定略有不同,在适用时应当予以注意。新冠肺炎疫情造成的损失和费用增加,建议各方基于公平合理的原则友好协商确定,及时签订书面的补充协议,以免日后发生争议。
     
      九、  《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)
     
      第二部分 通用合同条款
     
      17. 不可抗力
     
      17.1 不可抗力的确认
     
      不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见,在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件,如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。
     
      不可抗力发生后,发包人和承包人应收集证明不可抗力发生及不可抗力造成损失的证据,并及时认真统计所造成的损失。合同当事人对是否属于不可抗力或其损失的意见不一致的,由监理人按第4.4款〔商定或确定〕的约定处理。发生争议时,按第20条〔争议解决〕的约定处理。
     
      17.2 不可抗力的通知
     
      合同一方当事人遇到不可抗力事件,使其履行合同义务受到阻碍时,应立即通知合同另一方当事人和监理人,书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况,并提供必要的证明。
     
      不可抗力持续发生的,合同一方当事人应及时向合同另一方当事人和监理人提交中间报告,说明不可抗力和履行合同受阻的情况,并于不可抗力事件结束后28天内提交最终报告及有关资料。
     
      17.3 不可抗力后果的承担
     
      17.3.1 不可抗力引起的后果及造成的损失由合同当事人按照法律规定及合同约定各自承担。不可抗力发生前已完成的工程应当按照合同约定进行计量支付。
     
      17.3.2 不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和(或)工期延误等后果,由合同当事人按以下原则承担:
     
      (1)永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏,以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担;
     
      (2)承包人施工设备的损坏由承包人承担;
     
      (3)发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失;
     
      (4)因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务,已经引起或将引起工期延误的,应当顺延工期,由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担,停工期间必须支付的工人工资由发包人承担;
     
      (5)因不可抗力引起或将引起工期延误,发包人要求赶工的,由此增加的赶工费用由发包人承担;
     
      (6)承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。
     
      不可抗力发生后,合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大,任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的,应对扩大的损失承担责任。
     
      因合同一方迟延履行合同义务,在迟延履行期间遭遇不可抗力的,不免除其违约责任。
     
      17.4 因不可抗力解除合同
     
      因不可抗力导致合同无法履行连续超过84天或累计超过140天的,发包人和承包人均有权解除合同。合同解除后,由双方当事人按照第4.4款〔商定或确定〕商定或确定发包人应支付的款项,该款项包括:
     
      (1)合同解除前承包人已完成工作的价款;
     
      (2)承包人为工程订购的并已交付给承包人,或承包人有责任接受交付的材料、工程设备和其他物品的价款;
     
      (3)发包人要求承包人退货或解除订货合同而产生的费用,或因不能退货或解除合同而产生的损失;
     
      (4)承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的费用;
     
      (5)按照合同约定在合同解除前应支付给承包人的其他款项;
     
      (6)扣减承包人按照合同约定应向发包人支付的款项;
     
      (7)双方商定或确定的其他款项。
     
      除专用合同条款另有约定外,合同解除后,发包人应在商定或确定上述款项后28天内完成上述款项的支付。
     
      十、无锡市住房和城乡建设局关于新型冠状病毒感染的肺炎疫情后我市建设工程施工合同履约及工程价款调整的指导意见(锡建建市〔2020〕4号,2020年2月8日)
     
      各工程建设单位,各施工企业:
     
      由于新型冠状病毒肺炎疫情对我市在建工程及节后新开工程的工程履约造成了重大影响,为了保证工程项目的顺利实施,维护发承包双方的合法利益,减少工程结算矛盾,现就新型冠状病毒感染的肺炎疫情后建设工程施工合同履约及工程价款调整提出以下指导意见,请遵照执行。
     
      一、新型冠状病毒感染的肺炎疫情为不可抗力因素,由此造成的损失和费用增加,合同有约定的严格按照合同执行,合同没有约定的,按《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)中第9.10条不可抗力规定的原则,由发承包双方分别承担。
     
      1、因应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情及防控措施直接导致施工企业停工停产引起工期延误的,根据《合同法》及《建设工程施工合同(示范文本)》(2017)通用条款第17.3.2规定,因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务,已经引起或将引起工期延误的,应当顺延工期,由此导致承包人停工的费用损失由发包人、承包人合理分担。并免除因不可抗力导致的工期延误的违约责任。
     
      2、在应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情停工期间,承包人应发包人要求留在施工场地的必要人员费用由发包人承担。施工企业应及时撤离不必要的现场人员,并收集保存现场必要人员的人员名单、支出费用凭证,作为计量依据。
     
      二、在新型冠状病毒感染的肺炎疫情解除后,随着大量工地的集中开工,如因用工紧缺、主要建筑材料需求集中猛增,引起人工单价、设备、材料价格的大幅上涨,按以下原则处理:
     
      1、人工单价作为政策性调整的内容,风险应由发包人承担,应予以调整。合同约定不能调整的,发承包双方应依据工程的实际情况,按情势变更原则,通过签订补充协议重新约定。
     
      2、设备材料价格的风险,合同中有约定材料设备调整方法的,按照合同约定执行。如原合同中未约定材料设备价格调整办法或原材料设备价格调整办法明显显失公平的工程,发承包双方应根据工程实际情况及市场因素,按情势变更原则,签订补充协议,合理确定材料设备价格调整办法。
     
      三、在国家法定春假期间,疫情防控管控点建设项目的结算人工工资单价按人工指导价的3倍计取,合同有约定的按合同且不得低于上述标准。
     
      四、鉴于新型冠状病毒感染的肺炎疫情及其管制措施持续时间尚未明确,后续影响无法准确预测,对于我市即将招标或订立施工合同的工程,发承包双方在合同中应充分考虑人工、材料、机械费用等可能的上涨因素,合理签订工程计价条款,避免签约后在合同履行阶段出现争议。
     
      十一、江苏省住房城乡建设厅关于新冠肺炎疫情影响下房屋建筑与市政基础设施工程施工合同履约及工程价款调整的指导意见(苏建价〔2020〕20号,2020年2月14日发布)
     
      各设区市住房城乡建设局(建委):
     
      为积极有序推进房屋建筑与市政基础设施工程复工,进一步稳定建筑市场秩序,及时化解工程结算纠纷,维护工程发承包双方的合法权益,根据有关法律、法规规定,按照发承包双方合理分担风险的原则,现就新冠肺炎疫情影响下的房屋建筑与市政基础设施工程履约及工程价款调整提出如下指导意见,请各设区市结合本地具体情况贯彻实施。
     
      一、因新冠肺炎疫情防控造成的损失和费用增加,适用合同不可抗力相关条款规定。合同没有约定或约定不明的,可以以《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)第9.10条不可抗力的相关规定为依据,并执行以下具体原则:
     
      1. 因新冠肺炎疫情防控造成工程延期复工或停工的,应合理顺延工期。
     
      2. 受新冠肺炎疫情防控影响,工程延期复工或停工期间,承包人在施工场地的施工机械设备损坏及机械停滞台班、周转材料和临时设施摊销费用增加等停工损失由承包人承担;留在施工场地的必要管理人员和保卫人员的费用由发包人承担。
     
      3. 受新冠肺炎疫情防控影响,工程延期复工或停工所发生的工程清理、修复费用增加,由发包人承担。
     
      4. 受新冠肺炎疫情防控影响,造成工期延误,工程复工后发包人确因特殊原因需要赶工的,必须确保工程质量和安全。赶工天数超出剩余工期10%的必须编制专项施工方案,明确相关人员、经费、机械和安全等保障措施,并经专家论证后方可实施,严禁盲目赶工期、抢进度。相应的赶工费用由发包人承担。
     
      二、在我省自2020年1月24日24时启动突发公共卫生事件一级响应至疫情防控允许建筑施工企业复工前施工的应急建设项目,期间完成的工程量,结算人工工日单价可参照法定节假日加班费规定计取。施工合同中对新冠肺炎疫情防控期间人工费用计算有明确约定的按合同约定执行。
     
      三、工程复工前疫情防控准备及复工后施工现场疫情防控的费用支出,包括按规定支付的隔离观察期间的工人工资,由承包人向发包人提供疫情防控方案,经发包人签证认价后,作为总价措施项目费由发包人承担。
     
      四、对受新冠肺炎疫情影响,可能发生的人工、材料设备、机械价格的波动,发承包双方应按照合同约定的价款调整的相关条款执行。合同没有约定或约定不明的,由发承包双方根据工程实际情况签订补充协议,合理确定价格调整办法。
     
      五、工程发承包双方在招投标和施工合同签订过程中,应增强风险防范意识,充分考虑人工、材料设备、机械费用等可能的价格波动因素,签订合理的价格风险控制条款,明确风险分担原则,切实保障建设工程的顺利实施。
     
      六、本意见自发布之日起施行。已完成竣工结算的工程,不适用本意见。
     
      第四部分  PPP领域
     
      十二、基础设施和公用事业特许经营管理办法
     
      第三十八条在特许经营期限内,因特许经营协议一方严重违约或不可抗力等原因,导致特许经营者无法继续履行协议约定义务,或者出现特许经营协议约定的提前终止协议情形的,在与债权人协商一致后,可以提前终止协议。
     
      特许经营协议提前终止的,政府应当收回特许经营项目,并根据实际情况和协议约定给予原特许经营者相应补偿。
     
      十三、《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》(财金〔2014〕113号)(财金〔2014〕113号)
     
      第十一条  项目实施机构应组织编制项目实施方案,依次对以下内容进行介绍:
     
      (二)风险分配基本框架。
     
      按照风险分配优化、风险收益对等和风险可控等原则,综合考虑政府风险管理能力、项目回报机制和市场风险管理能力等要素,在政府和社会资本间合理分配项目风险。
     
      原则上,项目设计、建造、财务和运营维护等商业风险由社会资本承担,法律、政策和最低需求等风险由政府承担,不可抗力等风险由政府和社会资本合理共担。
     
      第二十四条  项目融资由社会资本或项目公司负责。社会资本或项目公司应及时开展融资方案设计、机构接洽、合同签订和融资交割等工作。财政部门(政府和社会资本合作中心)和项目实施机构应做好监督管理工作,防止企业债务向政府转移。
     
      社会资本或项目公司未按照项目合同约定完成融资的,政府可提取履约保函直至终止项目合同;遇系统性金融风险或不可抗力的,政府、社会资本或项目公司可根据项目合同约定协商修订合同中相关融资条款。
     
      当项目出现重大经营或财务风险,威胁或侵害债权人利益时,债权人可依据与政府、社会资本或项目公司签订的直接介入协议或条款,要求社会资本或项目公司改善管理等。在直接介入协议或条款约定期限内,重大风险已解除的,债权人应停止介入。
     
      十四、财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知(财金〔2014〕156号)
     
      附件:PPP项目合同指南(试行)
     
      第十六节 不可抗力
     
      不可抗力条款是 PPP 项目合同中一个重要的免责条款,用于明确一些双方均不能控制又无过错的事件的范围和后果,通常包括不可抗力的定义和种类以及不可抗力的法律后果两部分内容。
     
      一、 不可抗力的定义和种类
     
      在 PPP 实践中,关于不可抗力并没有统一的定义,通常情况下,合同方在确定不可抗力的定义和范围时会参照项目所在国关于不可抗力的法律规定以及项目的风险分配方案。
     
      我国《合同法》第117 条规定,“不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。实践中,合同中有时会约定只有不可抗力事件发生且其效果持续一定期间以上足以影响合同的正常履行,才构成合同约定的不可抗力。
     
      (一) 定义方式。
     
      常见的不可抗力界定方式包括概括式、列举式和概括加列举式三种。
     
      单纯的概括式定义过于笼统,容易引起合同执行过程中的争议;而单纯列举式的无法穷尽,容易有所遗漏。鉴此,多数PPP 项目合同采用的是概述加列举式,即先对不可抗力进行概括的定义,再列举具体的不可抗力情形,最后再加一个兜底的表述。
     
      例如:“本合同所称的不可抗力,是指合同一方无法预见、控制、且经合理努力仍无法避免或克服的、导致其无法履行合同项下义务的情形,包括但不限于:台风、地震、洪水等自然灾害;战争、罢工、骚乱等社会异常现象;征收征用等政府行为;以及双方不能合理预见和控制的任何其他情形。
     
      (二) 不可抗力的特殊分类。
     
      鉴于 PPP 项目合同的签约主体一方为政府,其所控制风险的范围和能力与一般的签约主体不同,因此实践中一些PPP 项目合同会将不可抗力事件分为政治不可抗力和自然不可抗力,并对不同类型不可抗力事件的法律后果进行区别处理。
     
      1.  政治不可抗力。
     
      政治不可抗力事件通常包括非因签约政府方原因导致的、且不在其控制下的征收征用、法律变更(即”政府不可控的法律变更“)、未获审批等政府行为引起的不可抗力事件。
     
      在 PPP实践中,考虑到政府方作为PPP项目合同的签约主体,对于上述不可抗力事件具有一定的影响能力,因此一些 PPP 项目合同中,将此类政治不可抗力事件归为政府方应承担的风险,并约定如下的法律后果:
     
      (1)发生政治不可抗力事件,项目公司有权要求延长工期、获得额外补偿或延长项目合作期限;
     
      (2)如因政治不可抗力事件导致项目提前终止,项目公司还可获得比其他不可抗力事件更多的回购补偿,甚至可能包括利润损失(关于回购补偿机制,请见本章第十八节)。
     
      2. 自然不可抗力。
     
      主要是指台风、冰雹、地震、海啸、洪水、火山爆发、山体滑坡等自然灾害;有时也可包括战争、武装冲突、罢工、骚乱、暴动、疫情等社会异常事件。这类不可抗力则通常按照一般不可抗力的法律后果处理(见下文)。
     
      二、 不可抗力的法律后果
     
      在 PPP 项目合同中,除政治不可抗力外,一般不可抗力的法律后果通常包括:
     
      (一) 免于履行。
     
      如在 PPP 项目合同履行过程中,发生不可抗力并导致一方完全或部分无法履行其合同义务时,根据不可抗力的影响可全部或部分免除该方在合同项下的相应义务。
     
      但在一些 PPP 项目、特别是采用政府付费机制的项目中,也可能在PPP 项目合同中约定由政府方承担全部或部分不可抗力风险,在不可抗力影响持续期间,政府仍然有义务履行全部或部分付款义务。
     
      (二) 延长期限。
     
      如果不可抗力发生在建设期或运营期,则项目公司有权根据该不可抗力的影响期间申请延长建设期或运营期。
     
      (三) 免除违约责任。
     
      不可抗力条款启动后,在不可抗力事件持续期间(或双方另外约定的期间),受影响方无需为其中止履约或履约延误承担违约责任。
     
      (四) 费用补偿。
     
      对于不可抗力发生所产生的额外费用,原则上由各方自行承担,政府不会给予项目公司额外的费用补偿。
     
      (五) 解除合同。
     
      如果不可抗力发生持续超过一定期间,例如 12 个月,任何一方均有权提出解除合同(关于因不可抗力导致终止后的处理, 请见本章第十八节)。

    【作者简介】

    陈召利,东南大学法学硕士,二级律师,江苏云崖律师事务所合伙人,2017年、2018年均被无锡市律师协会评为无锡市优秀专业律师(公司法类),2017年被江苏省律师协会授予江苏省优秀青年律师,被无锡市司法局、共青团无锡市委员会、无锡市律师协会授予无锡市“十佳”青年律师荣誉称号;入选江苏省律师协会PPP律师人才库(2018)和江苏省财政厅PPP专家库(2019)。


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