民总讲义 第一讲 关于民法的两个基本判断以及如何学习民法(上)
2020/2/28 17:17:39  点击率[648]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】民法总则
    【出处】本网首发
    【写作时间】2020年
    【中文关键字】民法的本体 ;民法面貌的形塑力量
    【全文】

    民总讲义

    第一讲 关于民法的两个基本判断以及如何学习民法(上)

    徐晓峰

      目  录

      一、法律决定的本来面目

      (一)法律决定是一种在利益权衡、价值取舍的基础上作出的主观的、特殊的、非必然的、可争论的决定。

      (二)法律决定赖以作出的根据是个案争议关系自身内含的实质理由构成要素及其权重对比。

      二、民法的本体:民法不是民事法律规范的总和,而是一种具有网格状结构的意义脉络整体

      三、民法面貌的形塑力量

      (一)张力处理技术选择

      (二)转译技术选择

      四、如何学习民法

      作为开篇,本讲有两条主线:其一,通过澄清法律决定的本来面目,引出为什么说民法不可能是民事法律规范的总和。民法的本体呈现出一种网格状结构,制定法规范只是其中可见的线条,由这些线条环绕而成的空间(/阴影部分)同样是民法的组成部分。其二,介绍为什么各国民法处理的主题相同,面貌却大相径庭,由此引出两项技术选择的概念,这两项技术(张力处理技术和转译技术)实乃各国民法的基因密码。在以上两点被给定的情况下,谈一谈民法的研习方法。

      本讲所提到的案例与裁判观点只是为了引出问题,现阶段只需要作为现象和问题线索了解,至于与各该案例相对应的具体规则是日后要详加讨论的问题。

      一、法律决定的本来面目

      (一)法律决定是一种在利益权衡、价值取舍的基础上做出的主观的、特殊的、非必然的、可争论的决定。

      1,法律决定是在利益权衡、价值取舍的基础上做出的决定。

      民法的重要使命是解决人(自然人、法人、非法人组织)与人之间的利益冲突,在人与人之间做出利益、不利益或风险的分配。这就决定了绝大多数民事法律规范、民事判决都面临着一项任务——在利益冲突双方之间做出保全一方、牺牲或责罚另一方的权衡决断。

      例一、甲欲在通州购买一处房产,因为北京市实行房屋限购政策,甲与其友乙协商将其原有房屋变更登记至乙的名下。后乙在未经甲同意的情况下,擅自将该房屋出卖于丙。丙付款之后办理过户登记前,甲发觉此事,出面阻止。恰逢其时,乙的普通债权人丁以乙欠债不还为由,申请法院强制执行该房屋,欲以该房屋变价受偿。试问,丙能否取得该房屋的所有权?甲能否排除丁的强制执行申请?

      例一中甲、丙之间的利益冲突(为了简化问题,这里暂不考虑甲乙之间极有可能存在的通谋虚伪表示问题)在民法学上被表述为真正权利人(甲)与善意第三人(丙)分别代表的静的财产归属安全与动的财产交易安全两种利益之间的冲突(权利实为利益实现之法律上的工具,国家之所以赋予私人以某项权利(含救济权),绝非仅仅是出于对个人利益的考虑,实际上,每一项权利的背后都有一项立法者所意欲保护或促进的社会利益)。倘若拒绝为甲(财产归属安全)提供保护,伴随的后果将是资源利用效率的低下,而若丙(财产交易安全)不受支持,则又意味着合同失灵,随之而来的是市场配置资源功能的削弱。在甲、丙二人各自代表的利益诉求不可兼得的情况下,只能做出保全一人而牺牲另一人的决定,《物权法》第106条专门为此预备了取舍规则。如果丙能够满足该条设定的全部法律要件(过滤系统)的要求,则丙胜出,反之,则否。

      通过分析这些为了解决利益冲突或者利益竞争关系而专门开发出来的法律要件,能够清楚地看到立法者和司法当局工作的难点何在。冲突两造的背后是两种不同的利益,这些利益都具有社会价值,都代表着某种值得追求和保护的价值目标,而这些价值目标之间则缺乏明晰的、确定不变或者说普遍必然的顺位排序,立法者和司法者不得不在这些相互竞逐优先地位的价值目标之间做出取舍,而些许条件的改变都会使已经做出的价值取舍的正当性受到怀疑,从而不得不重新开启一次新的权衡取舍。

      杜维明先生提到美国的Aspen学院习惯于用一个十字架来诠释他们考虑问题的基本模式,“上面是自由,下面是平等,左边是效率,右边是团结”(杜维明:《现代性与物欲的释放》)。如果把“平等”换成“公平”的话,这个十字架也能很好地解释民事法律决定中经常遇到的价值目标冲突情形。以后会讲到,自由、效率、公平本就是法律行为法和物权法领域的三驾马车,在这些民法的分支领域中,它们总是在相互竞逐着优先地位。

      《物权法》第106条为丙设定的胜出条件是:善意、有偿、完成登记。这三项法律要件无一不是围绕着价值目标设计的:

      “善意”要求丙不知道且没有理由知道乙不是真正的所有权人,反过来说,就是丙有理由相信乙将系争房屋出卖给自己是一种有权处分。这一法律要件背后站立的是“公平”的要求。因为,倘若丙在交易之初就已经知道乙的出卖行为是一种无权处分的话,有什么必要牺牲真正权利人甲的利益去保全丙呢?毕竟甲所代表的利益不仅有财产归属安全——资源利用的(社会)“效率”,还有“自由”,即甲作为真正权利人自行决定其财产之命运的自由(意思自治)。

      “有偿”意味着只有真正的交易行为,才在第106条的考虑范围之内。第106条之所以要保护那些善意受让人,是因为他们代表的是交易的安全、便捷、高效,保护这些人,有助于达成提高效率的目标。倘若是乙将系争房屋赠与给丙,则丙即便为善意,相较于真正权利人甲,也不值得保护。赠与毕竟与交易、合同信用、市场运转无关,也就与第106条所欲促进和保护的“效率”目标无关。实际上,在这种情况下如果仍旧保护丙的话,除了使丙这个个人获益之外,社会并不会从中得到任何好处,所以即便受赠与人存在善意信赖,这种信赖也没有法律上的意义。

      同样的道理,乙的普通债权人丁企图从该房屋变价款中取偿的努力是不可能成功的。虽然丁可能也存在对登记簿的信赖,甚至正是因为看到了乙的名下有一套房产,才与乙进行了借款或者赊销一类的交易。但是,一方面,普通债权人只能就其债务人的财产取偿,系争房屋虽然登记在乙的名下,但法律真实情况是,它并不是乙的财产。更重要的是,登记制度是为了交易安全和便捷而设计的,它只保护那些因为善意信赖登记簿而实施了以登记财产为标的物的交易者,丁与乙实施的信用交易并没有直接指向该房屋,他就还没有与登记制度发生关系,或者说,还没有进入登记制度保护的射程之内。

      “已经完成登记”的要求实际上是为甲、丙之间的竞赛划下了一道终点线,因为中国法要求丙的善意要一直持续到其自己完成登记之时,在丙过线之前,甲随时都可以通过告知丙真相,而终结其“善意”,将其清出赛道。这一法律要件无疑给了甲一重优惠待遇。为什么要对丙提出这么一项苛刻的要求?这还是要回到第106条所意欲保护和促进的价值目标上来。无权处分之善意取得规则为善意受让人提供保护的目的是为了维护交易安全、提高市场运转之效率,它通过取消真正权利人甲的所有权,给财产(系争房屋)一个全新的流通起点,使之后再发生的交易不会再受到无权处分争议的威胁。倘若当房屋仍旧登记在乙的名下时,就认可丙已经取得了所有权,那么乙就仍有机会进行第二次无权处分(出卖或者设定抵押等),进而,丙在结束了与甲的利益冲突之后,还会面临与戊、己、庚、辛之间的争夺,对于后来的戊、己、庚、辛而言,交易仍旧充满了风险。而以“完成登记”作为善意取得的法律要件,则能有效避免此类情形的出现。至于甲从中获得的优惠则只能看作是附带的、反射性的。

      实际上,还有一项第106条的文字虽然没有述及,但却存在于第106条与第107条结成的意义整体之中的法律要件,即要求真正权利人对法律真实(真正的所有权人是甲)与外观事实(登记簿上显示的所有权人是乙)脱节现象的发生具有“可归责性”。倘若甲的房屋被登记在乙的名下,是因为登记机关工作人员的失误所造成,则甲丙之间的冲突不能简单地适用第106条。“可归责性”要件体现的是公平这一价值目标的要求。

      通过例一所要讲述的是,法律决定是在利益权衡、价值取舍的基础上形成的一种人为的决定。在相互竞逐优先地位的价值目标中赋予哪一项价值目标以更高的权重,显然不是严格的逻辑推演程序所能够解决的,它不仅依赖于主体的经验判断,也依赖作为对象(客体)的个案争议关系自身,正如“不存在一种与具体的个别事物相分离的一般的善”(洪汉鼎:《论实践智慧》)一样,也不存在与个案争议关系相分离的一般的正确性。人为决定的性质意味着法律决定具有下述主观的、特殊的、非必然的、可错、可变、可争论的品质。

      2,法律决定之主观的、特殊的、非必然的、可错、可变、可争论的品质。

      法律决定是可错的。典型如,1995年《担保法》第41条规定抵押合同自办理抵押物登记之日起生效,随着2007年《物权法》的生效(确立起物权变动与其原因行为相区分原则),这一规定被证明是错误的。而《物权法》第191条有关“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产”的规定也被实践证明是错误的,正在被司法当局所抛弃。第103条“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有,或者约定不明确的,除共有人具有家庭关系等外,视为按份共有”之规定,虽然初衷良好,但也存在着与交易性质和个案当事人自己追求的目的相反对的问题。

      法律决定是可变的。如2003年《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条“出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效”的规定,在2009年《合同法解释(二)》将强制性规定区别为效力性和管理性规定两种类型之后,就不应再继续适用。

      法律决定是特殊的、非必然的,不存在那种古今(时间)中外(空间)概莫能外的具有“普遍必然的客观有效性质”的决定。典型如,买卖合同项下的标的物(动产或不动产)所有权自何时起由买方取得的问题,中国、法国、英国、美国、德国、日本竟没有任何两个国家的答案是相同的。法、英、美和德国的民法基因本就不同(虽然都被说成是大陆法系的成员,但法国法的基因与英美法更接近,明显异质于德国法),日本法的体内则同时混杂了法国法和德国法两种不同的基因,中国法虽然承袭了德国法的基因,但现在却处于正在挣脱的阶段,由此造成基础理论的解释力越来越薄弱,无论是制定法还是司法解释内部都开始出现裂痕。这些是日后要介绍的内容。

      可错、可变、特殊、非必然,意味着法律决定具有可争论的品质。正如下述例二至例四所显示的,作为一种人为决定的法律决定不仅天然地具有主观性,而且在共识(/共同法律确信)尚未形成的起始阶段,还会具有明显的私有性,这都进一步强化了法律决定可争论的品质。

      例二、中审公司有杨某、郑某等8名股东。公司章程第二十五条规定,“对以下事项需经全体股东表决通过:(一)公司合并、分立、变更形式;(二)公司解散;(三)修改章程;(四)股东退出或加入;(五)应当由董事会提请股东大会作出决议的其他重要事项”。2008年1月4日,中审公司召开股东会,形成修改公司章程的公司决议,将章程第二十五条“对以下事项需经全体股东表决通过”修改为“对以下事项需经代表三分之二以上表决权的股东通过”。对此项决议,杨某投反对票、郑某未参会,其他股东以总计75%的表决权通过该决议。杨某向法院提起诉讼,以该决议未经全体股东通过为由,请求确认决议无效。中审公司及其他股东则认为,章程规定的“全体股东表决通过”不能理解为股东一致同意通过,否则将可能导致因一人反对,股东会决议无法通过,这不符合公司法立法的本意。海淀法院认为,对于修改公司章程等公司重大事项,公司法规定必须经代表三分之二以上表决权的股东通过,系对该类事项赞成票的最低限制,公司章程规定高于这一规定的,属当事人意思自治的范畴,应当具有法律效力。因此,中审公司章程第二十五条的规定,表明了修改该章程应当由全体股东一致同意,否则表决不能通过。案涉股东会决议未经全体股东表决通过,该决议无效。

      例三、滁州市中级人民法院审理的王颂军与刘国栋、上海商景投资管理有限公司等董事会决议效力纠纷认为:有限责任公司不具有自然人的生命特征,不能独立作出意思表示,有限责任公司的意思形成应由其权力机关股东会作出。“少数服从多数”是保证股东会能够作出决议、形成公司意思的基本制度。因股东会系由公司全体股东组成,股东会表决时存在股东会成员多数和股东所代表的出资资本多数之分,即“成员多数”与“资本多数”之分。根据《中华人民共和国公司法》第四十三条“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外”的规定,在确立“资本多数决”这一基本原则的同时,允许公司章程以“成员多数决”的方式作出另行规定。但公司章程所作的另行规定不应违反“少数服从多数”这一基本原则,否则,公司将无法形成决议,导致公司陷入僵局。全椒商景公司设立时的公司章程第十四条“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权”的规定,说明该公司的股东会实行“资本多数决”的决议通过方式。该公司章程第十七条、第二十九条所规定的“应由全体股东表决通过”,应当是指全体股东均有权参加股东会决议的表决,但决议是否通过仍应按照该公司章程第十四条规定的“资本多数决”的方式进行判定。全椒商景公司2008年9月16日的临时股东会决议已经该公司代表91.44%表决权的股东表决通过,符合该公司章程规定的通过比例,为有效决议。王颂军、全椒商景公司认为,全椒商景公司临时股东会决议未达到公司章程规定通过的比例、该决议无效的上诉理由不成立,不予支持。

      例四、甲、乙、丙三人设立一家有限责任公司,甲持有50%的股权,乙、丙合计持有另50%股权。公司章程中约定除法律另有规定外,公司事务得由股东会以过半数表决通过。在公司经营良好的情况下,乙、丙在股东会上提议将公司优质核心资产出售于第三人,并以过半数表决通过了股东会决议。甲认为会因此摧毁公司的生存基础,使公司成为一个空壳,遂起诉要求撤销该决议。

      例二、例三在案情(争议焦点)高度相似的情况下,裁判结果却迥异。究其原因,主要是因为两个受案法院(法官)分别赋予自由和效率两项价值目标以不同的权重所造成。例二中,自由(意思自治)被赋予优先地位;在例三,裁判者则出于对“全体决”将会造成股东会运转失灵,进而使公司经营管理发生困难的担心,赋予效率目标以更高的权重。

      对于例四,实务部门内部主要有两种不同意见。一种意见是,虽然公司章程有那样的约定,但是按照《公司法》第44条的规定,增减注册资本、变更公司形式等股东会决议事项,都得以三分之二以上的超多数决才能通过,出售核心资产这样的事情对公司存续的影响更大,按照“举轻明重”的法律解释方法,应该也需要三分之二以上的表决通过才行。另一种意见是,《公司法》第44条采取的是具体列举式的规定,这就意味着立法者一开始就没有打算为司法者从事扩张解释留有余地,而且倘若承认法官对该规定有做扩张解释的权力的话,很可能会对交易安全构成不利影响。

      以上两种意见实际上都把这个案子看作是一个如何对《公司法》第44条之规定进行法律解释的问题。但是换个角度看,这好像更应该被看作是一个法律行为解释(/意思表示解释)的问题。原告认为虽然章程(共同法律行为)中有那样的约定,但是像出售核心资产这样重大的事情,不应当包括在内;被告则认为章程已经约定的很清楚,除了《公司法》第44条所明确列举的四件事情之外,其他的都在该约定的射程之内。这典型地属于当各方当事人对于其所缔结的法律行为文本中的同一文句分别赋予不同的含义(一方认为该文句的射程是有限的,另一方则认为是无限的)时,究竟应当按照哪一方赋予的含义来确定的问题。如果按照意思表示解释来处理的话,例四中存在竞争关系的价值目标至少包括自由(意思自治)和公平。此时,究竟应做如何选择,不同的人恐怕会有不同的判断。但有一点可以肯定,把这个案子所要处理的问题定位为法律解释还是法律行为解释的问题,法律论证的方向和重点截然不同。

      例二至例四典型地反映出法律决定之可争论性的固有品质。不同法院,甚至同一法院,对案情高度相似的案件(类案)作出方向截然不同裁判的现象在当前非常突出,公司担保、预抵押登记、执行异议、公司司法解散等诸多类型民商事案件的审判中出现了大量的冲突判决。毋庸讳言,这种现象损害了法律确定性,侵蚀了司法当局的权威,削弱了民众对法律的信任,以致于最高法院在2019年不得不专门出台了要求类案同判的规定——《最高人民法院关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》(法发【2019】23号)。这个规定透露出诸多信息,第一,印证了我们所说的法律决定具有可错、可变、特殊、非必然、主观、可争论的品质;第二,要求类案同判,就需要动用,至少是参考适用英美法国家所依赖的“识别”技术,实际上,无论官方承认与否,法官法无论在哪一法域都是恒常存在的,那种以法源论上的制定法和判例法(/法官法)的对立作为划分法系之准据的做法与法律现实的距离越来越远;第三,法发【2019】23号文件规定的“法律适用分歧解决机制”运转效果如何,有待观察,在新型冲突关系的裁判实践中,从认识分歧到达成共识是一个必须经历的过程,这其实是法律有机体生长的正常状态,共识的达成需要经历一个在观察不同裁判社会效果差异的基础上进行争论的阶段,过早地启动这个机制,过早地形成结论性意见,可能节省也可能加大社会成本。其实,像预抵押登记、执行异议这些问题领域的裁判冲突,归根结底是因为现在大学里还在传授的权利理论自身的基因缺陷暴露之后所造成的,有一些法院立场保守,仍旧立足于传统理论进行法律论证,有些法官则积极一些,在评估裁判的社会效果之后,不愿意再接受传统理论的支配。

      在接受主观性、可争论性是法律决定固有品质的同时,为了防范法律、个案裁判沦为主观恣意的产物,必须立即清楚地说明法律正确性的判断标准和法律确定性的实现方法是什么。

      法律决定虽然不具备康德、萨维尼所要求的那种不受时空限制的“普遍必然的客观有效性”,不能做到“使每个人获得宛如数学般精确的属于自己的一份”“一切一目了然且不可改变”,但另有一种别样的客观性存在。

      法律负有服务于社会政治经济道德实践,满足人类社会历史的实践的需要的义务(《民法总则》第1条“为了保护民事主体的合法权益,调整民事关系,维护社会和经济秩序,适应中国特色社会主义发展要求,弘扬社会主义核心价值观,根据宪法,制定本法”的规定不是空话、套话,不是装饰品,而是最为根本性的要求)。在使争议、冲突关系获得合乎伦理地实践地解决的过程中,法律获得了一种历史的实践的客观性。也正是这种服务于人类社会历史的实践的需求的取向为法律正确性提供了一种既可期待亦可实现的判断标准。

      就像施瓦布所说的“一个人对于一场个人冲突的价值评判一开始总是主观的,带有个人色彩的,只有通过在法院、学术界和社会的交流沟通中对价值评判观点和价值评判结果所取得的一致,才能使之变得客观”,法律正确性、确定性不能通过否认法律决定主观的、可争论的品质来获得,相反,只有在首先承认这一品质、这一本来面目的基础上,从法律所肩负的实践任务的达成中去探寻,经由经验观察和广泛讨论最终形成共识(共同法律确信)这样的途径去实现。

      可变的、特殊的、非必然的品质是由法律决定之对象——在人的历史的实践活动中所产生的个案争议关系——的特殊性、可变性、非必然性所决定的。这就要求我们始终都必须明白地承认,法律决定的根据不是普遍必然的逻辑推理程序,而是个案争议关系自身内含的实质理由构成要素及其权重对比。实际上,这正是“实事求是”的要求。

      (二)法律决定赖以作出的根据是个案争议关系自身内含的实质理由构成要素及其权重对比。

      例五、2018年1月,甲将其自有住房一套出租给乙,租期5年。2019年1月,甲与丙就该套住房签订房屋买卖合同,并在登记机关办理了预告登记。乙得知此事后,表示愿意以同等条件购买。在乙、丙均坚持要取得该套房屋所有权的情况下,谁胜出?

      《物权法》第20条规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力”。

      预告登记制度是物债两分(物权与债权相对立、相区分)理论的一个例外设计。我个人将物债两分理论的核心要义概括为两点。其一,“效力绑定”,只有物权人才有资格获得财产法则(property rules)救济(德国法系国家习惯于用“物权请求权”概念来表达这种救济法则),可以排斥竞争(所谓物权的排他效力、优先效力),排斥强制交易(不允许他人以金钱损害赔偿为代价强行取消物权人持有的权利);债权人则只配受到补偿法则(liability rules)的保护,既不能排斥竞争(突出表现是,在一物两卖的场合,两个买受人的债权均为有效存在,且谁能够取得所有权,取决于卖方向谁履行,两个买受人之间是平等竞争关系),也不能排斥强制交易(当卖方决定违约时,那个不能获得所有权的买方只能得到违约损害赔偿的救济,说穿了,就是允许卖方以支付金钱赔偿的方式强行消灭买方持有的权利)。property rules和liability rules分别与物权、债权一一绑定。一个人能够获得哪一种法律保护,取决于他所持有的权利究竟是属于物权还是属于债权。其二,“一次突变”,登记是不动产买方从债权人身份转变为物权人身份的分水岭,登记之前,买方只是合同权利人、债权人,一经登记,则其身份突变为所有权人、物权人。按照这样的原理(实际上是德国法所执行的权利公因式),在交易进程开启(甲丙之间的买卖合同生效)之后,物权变动完成(房屋所有权被登记到丙的名下,从而在甲丙之间实现所有权转移)之前,买方(丙)的地位就始终只是一个债权人(合同权利人),始终只能得到liability rules的保护。这意味着丙的地位是脆弱的,一旦甲又将该房屋出卖给或者抵押给丁的话,则丙极有可能不能实现其缔约目的。这就会带来一个很现实的问题,在完成所有权转移登记之前,丙始终面临着无法克服的风险,交易安全没有保障,防险成本高企,很容易出现经济学所谓的“合成谬误”,最终影响到效率目标的实现。

      正是在这一背景下,德国法系国家为了降低交易成本,维护交易安全,促进交易便捷、高效目标的实现,才不得不专门开发出了预告登记制度(法国法、英美法则完全不需要这样的制度设计),通过借用登记制度的公示力量,使得丙这样的不动产交易中的受让人一方在尚未完成由债权人到物权人的身份突变之前,就能够获得排斥竞争的保护(德国人把这称作是“债权物权化”,债权物权化其实是一种无厘头的、拒绝正视问题之所在的说法)。

      预告登记制度为丙提供“未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力”保护的实质理由主要有两个:第一,维护丙的交易安全,从而有助于提高交易效率;第二,既然丙与甲之间的交易已经通过登记簿显示出来,为后来的受让人(丁)所易于查知,在这种情况下,排斥丁的竞争,对他也不会产生什么额外的、不可预测的损失,从而也就兼顾了公平的要求。

      例五中的乙也具有一种特殊的法律地位——不动产承租人的优先购买权。先买权是一种具有双重效力构造的权利。一方面,它具有形成权的效力。当乙愿意以甲丙合同约定的相同条件购买时,一经告知甲,无论甲同意与否,在甲乙之间都已经成立一项买卖合同的约束。另一方面,它具有排斥竞争之力。当乙要求甲实际履行,将房屋过户到自己名下时,其他买受人不得与乙相竞争。

      法律之所以为承租人提供这种优惠待遇,实际上也是出于公平和效率的考量。不动产出租之后,承租人实际利用该不动产的秩序已经形成,一方面,在后买受人易于发现该租赁关系的存在,另一方面,轻易摧毁既已形成的不动产利用秩序,也往往意味着浪费。更重要的是,不动产大体分为商用和住宅两类。如果是住宅的话,保护承租人实际上是保护居者有其屋的生存利益(公平、团结);如果是商用不动产的话,则涉及到顾客群体的保护问题。对于商人而言,最有价值的资产,不是机器设备、知识产权等有形、无形的资产,而是经过努力经营而慢慢培育出的顾客群体。顾客群体与营业不动产所在地具有内在联系,所以无论是从效率,还是从公平的角度,现代民法都愿意为商用不动产承租人提供强有力的保护。

      当预告登记权利人丙与不动产承租人乙发生利益冲突时,预告登记制度为丙提供排斥竞争保护之决定的正确性边界就显露出来。因为在这里,一个预告登记制度所未曾顾及到的新的实质理由构成要素加入进来——不动产既有利用秩序背后的利益。《物权法》第20条为丙提供的保护是以“平等竞争”为前设的,而不动产承租人(乙)的先买权恰恰不是要与买受人(丙)“平等竞争”,基于内容特定的公平与效率目标的考虑,相较于其他买受人而言,承租人被赋予了优势地位。

      换一个角度讲,也不难理解为什么乙能够胜出。民法赋予承租人乙以先买权,如果丙可以利用《物权法》第20条就战胜乙的话,那么赋予承租人先买权的规定就太容易被掏空了。预告登记既不是为了掏空先买权所设计,也不允许它产生这样的附带效果。

      例五显示,法律决定的正确性建立在对其所要处理的个案争议关系自身所包含的实质理由构成要素及其权重对比的符合程度上,当实质理由构成要素发生增减或者权重对比发生改变时,该法律决定的正确性边界即告显现。另如《公司法》第182条、《公司法解释(二)》第1条明确规定了公司司法解散的形式要件和实质要件,但当被诉解散的公司是房地产公司,且有尚未完工的在建工程时,即便能够满足这些法定的要件要求,法院也倾向于不予解散。四川省高级人民法院的下述解答提示了随着新的实质理由构成要素的加入,法律决定随之改变的必要性及其依据:“《公司法司法解释(二)》明确了法院判决解散公司的认定标准,主要应从公司治理结构是否已经陷入僵局,严重影响公司经营管理的角度予以认定。同时,我们在部分案件审理中遇到符合起诉条件的股东诉至法院要求解散公司,但被诉公司涉及正在建设中的工程未完成,对案外人的利益影响重大的情形,此类案件的处理中应防止机械适用司法解释,直接判令解散公司,进而导致公司外部纠纷涉及的案外人利益不能得到保护。应尽量待被诉公司的外部债务关系解决后,再判令强制解散公司”。

      小结:

      【1】法律决定是在利益权衡、价值取舍的基础上做出的人为的决定;

      【2】法律决定赖以做出的根据是个案争议关系自身内含的实质理由构成要素及其权重对比,这也意味着任一法律决定都不是无远弗届的,都有其射程/正确性边界;

      【3】价值目标之间缺乏普遍必然的固定排序,加之不同的人发掘同一案件实质理由构成要素的完整程度不一,即便发掘出了同样的构成要素,对于不同要素赋予的权重对比也未必同一,因此,法律决定具有主观性,可错、可变、特殊、非必然、可争论是法律决定的品质;

      【4】法律决定不存在普遍必然的客观有效性,但另有一种客观性的存在,即历史的实践的客观性;

      【5】法律确定性的达成途径是经由经验观察和广泛讨论而形成共同确信,这种共同确信在一定时期内是稳定的。

      二、民法的本体:民法不是民事法律规范的总和,而是一种具有网格状结构的意义脉络整体。

      把民法说成是民事法律规范总和的看法是不符合法律现实的。这种法律实证主义的立场只存在于理论中,在现实生活中哪怕一天都没有真正地实行过。原因很简单,首先,法律服务于人类社会的历史的实践,人与人之间的利益冲突(争议关系的类型)会随着实践的步伐而不断地丰富、更新,而立法只是对过往成熟经验的总结,所以立法者不可能预见到将来可能发生的所有类型的争议。《普鲁士一般邦法》的立法者的确曾经做过这种努力,毫不意外地归于落空。其次,无论法学理论还是法律实践,其所要研讨或处理的对象不仅不是一种与主体相脱离、不可改变而必然存在的事物,相反,它恰恰是一种由主体的存在(人类社会的历史的实践)所规定的,可变的、非必然的、取决于人的存在(人与人之间的利益冲突关系),更何况,我们还希望藉由法律实践去反过来影响甚至是去规定个案争议关系背后的社会实践,以追求亚里士多德所谓的“共同幸福而良善的生活”(亚里士多德:《尼哥马可伦理学》)。因此,正如洪汉鼎先生所言:“任何普遍的规范的意义, 只有在其具体化中或通过具体化才能得到真正地判定和确定”,“法律的每一次应用决不仅限于对某法律条文普遍意义的单纯理解, 而是在于根据具体案例创造一个现实”,“法律规定的每一次应用, 就其是实事求是而言, 都是对它的意义的具体化和进一步补充”(洪汉鼎先生《论实践智慧》一文对纯粹科学与实践智慧、思辨的科学的思考与实践的思考、科学的自然知识与实践的人文知识的区别,特别是其中论及认识对象自身的属性以及认识目标对认识路线与方法的规定作用的部分深具启发性,推荐阅读,并推荐奥特弗里德·赫费:《实践哲学 亚里士多德模式》),即便是就那些已经存在的制定法规范而言,正是在适用这些规范的法律实践活动中,不断地涌现出新的法律有机体生长的起点,典型如法律行为法部分所要介绍的适用《合同法》第52条第五项(违反法律、行政法规强制性规定的合同无效)之规定的司法实践活动。

      中国倡导司法“以事实为根据,以法律为准绳”。这里的“事实”指的不是实然的、作为事件的事实,而是经过拉德布鲁赫所说的“双头掘进”的人为加工之后所形成的应然的、规范上的事实(拉伦茨称之为“作为陈述的案件事实”,以区别于“作为事件的案件事实”)。这里的“法律”指的也不是制定法规范,而是由制定法规范相互交织合力所形成的那个意义脉络整体(拉伦茨称之为“法律规整”,拉伦茨:《法学方法论》)。

      例六、最高人民法院(2019)最高法民终370号民事判决书:“案外人执行异议之诉制度的目的,就是要解决案外人是否有权排除对执行标的强制执行的问题。对此问题的评判,应当以法律、司法解释对于民事权利(益)的规定为依据展开。而现行法律、司法解释对案外人执行异议之诉的规定较为原则,尤其是对于法律、司法解释规定的‘足以排除强制执行的民事权益’的类型、范围及条件,不仅法律没有明确规定,适用于民事诉讼程序的有关司法解释也没有明确具体的规定,仅有适用于强制执行程序的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》等司法解释进行了不完全的列举和规定。因此,在当前对案外人执行异议之诉案件的审理中,对案外人就执行标的所主张的民事权益是否足以排除强制执行,可以参照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》等司法解释的有关规定加以审查;但同时,又不应完全拘泥于上述适用于强制执行程序的司法解释的规定,案外人所享有的民事权益即使不在上述司法解释规定的情形之内的,亦未必不能够排除强制执行。对于案外人排除强制执行的主张能否成立,应当在依据法律、司法解释对于民事权利(益)的规定认定相关当事人对执行标的的民事权利(益)的实体法性质和效力的基础上,通过对相关法律规范之间的层级关系、背后蕴含的价值以及立法目的的探寻与分析,并结合不同案件中,相关当事人的身份职业特点、对于执行标的权利瑕疵状态的过错大小,与执行标的交易相关的权利行使状况、交易履行情况,乃至于进一步探寻执行标的对于相关当事人基本生活保障与秩序追求的影响等具体情况,综合加以判断。”

      例七、法科学生甲在某餐厅用餐时,见其菜单装帧精致,食毕擅自带走。若干年后,该餐厅仍营业,而甲已为检察官,自省其事良心不安,遂于某日前往就餐后离座时将该菜单置于桌面。适逢乙接踵而至,食毕结账时与店家发生争执,乙出示该菜单,要求按照其上载明的价格结算。

      例八、最高人民法院(2016)最高法民申3132号民事裁定书:“本案中,王仁岐与詹志才之间的《委托持股协议》已经一、二审法院认定真实有效,但其股权代持协议仅具有内部效力,对于外部第三人而言,股权登记具有公信力,隐名股东对外不具有公示股东的法律地位,不得以内部股权代持协议有效为由对抗外部债权人对显名股东的正当权利。本院认为,《公司法》第三十二条第三款所称的第三人,并不限缩于与显名股东存在股权交易关系的债权人。根据商事外观主义原则,有关公示体现出来的权利外观,导致第三人对该权利外观产生信赖,即使真实状况与第三人的信赖不符,只要第三人的信赖合理,第三人的民事法律行为效力即应受到法律的优先保护。基于上述原则,名义股东的非基于股权处分的债权人亦应属于法律保护的“第三人”范畴。因此,本案中詹志才因其未能清偿到期债务而成为被执行人时,刘爱苹作为债权人依据工商登记中记载的股权归属,有权向人民法院申请对该股权强制执行。”

      例九、最高人民法院(2015)民申字第2381号民事裁定书:“商事外观主义作为商法的基本原则之一,其实际上是一项在特定场合下权衡实际权利人与外部第三人之间利益冲突所应遵循的法律选择适用准则,通常不能直接作为案件处理依据。外观主义原则的目的在于降低成本,维护交易安全,但其适用也可能会损害实际权利人的利益。根据《最高人民法院关于适用公司法若干问题的规定(三)》第二十六条的规定,股权善意取得制度的适用主体仅限于与名义股东存在股权交易的第三人。据此,商事外观主义原则的适用范围不包括非交易第三人。案涉执行案件申请执行人中行南郊支行并非针对成城公司名下的股权从事交易,仅仅因为债务纠纷而寻查成城公司的财产还债,并无信赖利益保护的需要。若适用商事外观主义原则,将实质权利属于华冠公司的股权用以清偿成城公司的债务,将严重侵犯华冠公司的合法权利。”

      例六判决书中“通过对相关法律规范之间的层级关系、背后蕴含的价值以及立法目的的探寻与分析”所指向的正是由制定法规范彼此交织合力所形成的意义脉络整体。至于其所谓“结合不同案件中,相关当事人的身份职业特点、对于执行标的权利瑕疵状态的过错大小,与执行标的交易相关的权利行使状况、交易履行情况,乃至于进一步探寻执行标的对于相关当事人基本生活保障与秩序追求的影响等具体情况,综合加以判断”与前面我们所讲的法律决定之根据在于个案争议关系自身内含的实质理由构成要素及其权重对比的观点,正相符契。

      例七是鲁道夫·冯·耶林提出的案例,法学家们解决此案的思路莫衷一是。可以肯定的是,制定法中找不到与此案待决事实相对应的法条。

      例八、例九处理的都是股权代持情形下,名义股东的普通债权人申请法院就登记在名义股东名下的股权进行强制执行时,实际出资人得否阻止的问题(股权代持涉及的法律关系,可参阅徐晓峰:《股权代持法律关系分析及司法解释相关规定之反思》)。且不论同一法院就争议焦点完全相同的两个案件竟相继作出左右互搏之裁判的问题(个人赞同例九的裁判结论,但该裁定的理由不完整,在证成案涉争议不在表见法理射程之内后,应再就代持股权是否属于名义股东之责任财产详为论证,毕竟在《公司法解释(三)》第24条已经明确了唯有名义股东具有股东身份、第26条明确了名义股东负有出资义务及资本维持义务的背景下,不能单凭对表见法理射程有限的论述就直接得出该裁判结论),仅就裁判的法律根据而言,在制定法中也的确找不到与这两个案件相对应的目标法条。

      例七至例九虽然找不到对应的制定法规范,可谓存在着立法漏洞,但不能据此就得出民法在此类问题的处理上存有漏洞的结论来。实际上,这三个案子的判决根据早已存在,只不过等待裁判者将之具体化而已。

      如果我们把《合同法》第49条、第80条、《物权法》第24条、106、107条、129、158、188、189条之类的规定都看作是线条的话,那么这些线条(法律规范)相互连接,共同围绕出一个立体的空间。这样一个由线条和线条环绕而成的空间所共同构成的立方体就是“表见法理”的意义脉络整体。例七至例九的裁判根据正存在于这样一种具有网格状结构的意义脉络整体之中(表见法理的适用范围极为广泛,详见“法律行为的成立与法律行为的拘束力根据”一讲的介绍)。

      以上四例显示,民法绝不以规范性文件中的法条为限,法律规范之间也绝非各别独立、简单并列的关系,而是基于某一共同指导观点相互交织共同结成一个具有网格状结构的意义脉络整体。法律规范来源于这样的意义整体,同时又只是这一整体的组成部分。正是借助着这样的网格状结构,民法才有能力达成其解决生生不息的历史实践中不断涌现的争议问题的使命。也正是基于这样的民法本体论,法国民法典立法者才有信心放弃“具体决疑式”,而改采“指令准则式”的立法模式(拉伦茨:《德国民法通论》),瑞士民法典立法者才有底气规定“无法从本法得出相应规定时,法官应依据习惯法裁判;无习惯法时,依据自己如作为立法者所应制定之规则裁判”,而不担心判决会沦为法官主观任性的决定,因为多数情况下法官所要做的只不过是将意义脉络整体之内的共识(共同法律确信)以判决的形式呈现出来而已。

    【作者简介】

    徐晓峰,北京交通大学法学院教师。


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