第二讲 民法的调整对象、基本构造与主题
2020/3/4 10:48:10  点击率[363]  评论[0]
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    【学科类别】民商法学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2020年
    【中文关键字】民法;调整对象;基本构造;主题
    【全文】

    近代以来,民法一词与宪法、刑法、行政法、诉讼法等概念对称使用,这种对称使用现象的背后是法律部门的划分。通识以为,部门法划分之准据有二,其一为调整对象,其二为调整方法。本讲讲述民法的调整对象及其基本构造,在此基础上对民法的主题做一概括,民法调整社会生活关系的方法则留待第三讲。
      一、民法的调整对象

    哪些社会生活关系归民法调整问题,1986年《民法通则》第二条规定“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”2017年《民法总则》第二条将之修正为“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”增加了一类民事主体“非法人组织”(诸如合伙企业、分公司、律师事务所),同时将“公民”称谓调整为“自然人”(公民一词系公法上的术语,与个人的国籍、政治权利相联系,民法上用以表称个人的术语则为自然人。1999年《合同法》开始,我国民事立法公民的概念即为自然人概念所取代)。

    按照《民法总则》的上述规定,民法的调整对象可归结为自然人、法人以及非法人组织等平等主体之间的人身关系和财产关系。这一界定中有两个关键词:第一,强调关系的主体是“平等主体”;第二,强调关系的内容是“人身关系和财产关系”。

    二、平等主体之间的关系——主体的地位

    问题线索:

    1)为何要将民法的调整对象局限在平等主体之间,或者说为什么要以主体地位的平等性作为民法区别于刑法、行政法的指标?

    2)民法总则4条至第9条依次规定了六项民法基本原则:平等、自由、公平、诚实信用公序良俗以及所谓的绿色原则(民事主体从事民事活动,应当有利于节约资源、保护生态环境”),加上第132条规定的权利滥用禁止,共计七项。为什么要将平等原则置于首位?

    3)为什么刑法奉行“罪刑法定、法无明文规定不为罪”行政法信守“依法行政”惟独民法要求“民事法官不得以法无明文规定为由拒绝裁判”?

    回答以上问题,有必要了解另一种更为基础性的法律体系的划分,公法与私法的两分

     专题一作为私法的民法——公法与私法的划分

    I. 公法与私法的区别

    可以从一个较简单的例子出发,来获取有关公法与私法划分的感性认识。

    一、某甲酒后驾车将路人某乙重伤。行为人甲应承担哪些法律责任?各种责任之间的区别何在?

    在这个例子中,某甲要承担的法律责任有1刑事责任,自由刑(《刑法》133违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的,处三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的,处七年以上有期徒刑”);(2行政责任:资格罚(《道路交通安全法》第91条饮酒后或者醉酒驾驶机动车发生重大交通事故,构成犯罪的,依法追究刑事责任,并由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证,终生不得重新取得机动车驾驶证”);(3民事责任损害赔偿《侵权责任法》第48机动车发生交通事故造成损害的,依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任

    又如股东抽逃出资或者虚假出资所可能触发的责任,《刑法》第159条自由刑罚金刑;《公司法》第201条行政罚款《公司法解释(三)》第13条、14条补充赔偿责任

    责任类型

    责任内容

    法律效果的归属

    责任内容的实现

    刑事

    自由刑

    国家与个人之间

    公诉机关、公安机关以国家的名义主动追究(公权力对私人的直接动用)

    行政

    资格罚

    民事

    损害赔偿责任

    个人相互之间以加害人一方的财产填补受害人一方遭受的损害

    私人之间民事权利义务关系的发生,对其实现国家不做主动干预

    像上例中刑事责任、行政责任所显现的那样,用以调整国家机关与个人之间以及国家机关相互之间的关系,其法律效果归属于国家机关或者发生在国家机关与个人之间的法律,即为公法。像例子中提到的民事责任那样,用以调整个人(自然人、法人、非法人组织)与个人之间的关系,其法律效果也仅仅发生在个人之间的法律则被称为私法。

    II.公法、私法划分的基础——市民社会与政治国家的对立

    按照调整对象及其法律效果归属上的区别,将整个法律体系划分为公法与私法两种不同的范畴,要求二者分别遵循不同的基本原则形成自己的规则系统,发挥独立的制度功能,这种做法在西方法律发达史上扮演极为重要的角色。它为个人自由主义的成长奠定了思想基础,提供现实的法律制度上的支持,对西方国家社会结构的形塑产生了深刻影响

    一种说法认为,公私法分立的观念早在罗马法时代就已经出现。其根据主要有二,其一,在罗马法中存在着jus privatorumjus publicum这样对称使用的概念;二,罗马法学家乌尔比安曾言及涉及个人福利的法是私法关系到罗马国家稳定的法则是公法

    实际上,即便罗马法中存在私法、公法这样对称使用的概念,其概念内涵与今天谈论的私法、公法也所指非同,这就和西塞罗口中的市民(“生活在罗马城邦中的居民”)与马克思所定义的市民(“在特殊的私人利益关系中行事的个人”)所指非同一样

    在西方法律传统上,现代意义上的公法、私法分别被称为“政治国家的法”和“市民社会的法”。政治国家与市民社会观念雏形出现最早不早于16世纪。因为诸如社会契约论政府权力之来源、代议制政府政府合法性之来源所有这些现代意义上的国家赖以诞生的观念基础,都等到路德宗宗教改革运动完成之后才具备了萌芽的土壤(可参阅伯尔曼:《法律与革命(第二卷)新教改革对西方法律传统的影响》),也只有当对政府权力之来源、政府合法性来源有了以上认识之后,才可能诞生“自治”“治权”的意识,进而才有必要从思想观念上将整个社会关系区别为作为特殊的私人利益关系集合”的市民社会和“掌握着合法暴力的、作为普遍的公共利益关系之表彰”的政治国家

    简言之今天所讲的公私法分立一开始就蕴含着个人自由主义的萌芽,并且后来一直为个人自由主义提供思想法律制度上的支持。长期以家族而不是个人为主体罗马法中所谓jus privatorum与所有这些观念都还相距过远

    III.公法、私法分立的意义

    将整个社会关系和法律体系都区别为两相对立的范畴,这些两分法所表达的其实都是个人对国家的警惕。按照社会契约论的说法,人类生活需要基本的共同行为准则,为此个人不得不将自己的自然权利以社会契约的形式让渡给政府,由政府来供给和维持基本的安全、自由、正义。但没有人担保掌握着合法暴力的公权力就一定不会公共利益之名行侵害个人利益之实将整个法律体系清楚地划分为两相对立的范畴,其初衷正是旨在为个人提供这样的保护,防止“从无组织的不安全到有组织的不安全”成为现实(参阅卡尔·曼海姆:《重建时代的人与社会 现代社会结构研究》)。

    具体而言,公私法分立的意义在于:

    1,厘清私人活动领域和国家公权力活动领域两者之间的界限要求法律从体系上始终关心作为个体的人及其私人利益的存在,倡导私权神圣国家只能行使人民赋予的、经过充分论证的权力除非基于重要的正当理由,不得介入私人的领地所谓人类历史的进步不在于科学技术的发达,也不在于文学艺术的繁荣,而在于一步一步地将权力囚禁于牢笼之中的说法即源于这一认识。

    2,要求法律在调整不同领域的社会关系时始终遵循不同的原则:

    1)公法“治权之法”。

    法律在这个领域里的作用表现为,通过规定公权力动用的时机、条件范围,抑制权力的膨胀,防范权力的不当行使。

    2)私法则为“自治之法”。

    调整私人活动领域利益关系时,遵循私法自治或者意思自治原则,即原则上每个人都可以基于其自主意志,自由地决定是否与他人建立法律关系、与谁建立法律关系、建立具有怎样内容的法律关系。所谓合同自由、所有权自由、遗嘱自由、婚姻自由、结社自由或营业自由都是这一原则的表现

    立足于“自治之法”的定位,即不难理解什么平等原则会被奉为民法的首要原则。盖地位平等是人格独立、意志自由的逻辑前提,倘若主体之间是命令服从关系,法律关系的建立就难谓自由意志的结合,所谓的“自治”也将异化为恃强凌弱的强制的工具

    专题二、什么刑法奉行“罪刑法定”行政法恪守“依法行政”惟独民法要求“法官不得以法无明文规定为由拒绝裁判”

    虽然只要是制定法就无法克服不周延性、滞后性之类的问题但鉴于刑法、行政法上的法律效果涉及到个人时无不体现着国家公权力对个人的直接动用,基于前述抑制权力膨胀,防范权力不当行使的考量,遂不得不要求司法当局、行政当局须以制定法的明文规定作为自己行止之根据。所谓“罪刑法定”、“依法行政”可以说是两害相权取其轻之后不得已的选择。

    民法的法源不以制定法以及有权解释(立法解释、司法解释)为限早已是各法域的共识。究其原因,一方面,民法的调整方法是将实然的社会生活关系加工转译为应然的民事权利义务关系,至于权利义务关系确立之后能否正常实现的问题,国家则并不主动介入,即便未能得到正常实现,只要当事人自己不提告,就不能启动司法程序,因此相较于刑事责任、行政责任内容的实现而言,国家权力在民事领域的作用相对被动。更重要的是,民法肩负着响应社会政治经济道德实践之需求的义务,在制定法局限性显露时,倘若要求民事法官也像刑事法官一样执行法律实证主义的要求,则民法无力践行其使命,由此引发的成本亦将成为社会难以承受之重(详见“第五讲民法的法源”)

    三、平等主体之间的人身关系、财产关系——关系的内容

    民法调整的社会生活关系主要涉及两类事务:

    1,人身关系——与主体之人身不可分离的社会关系。

    1)人格关系

    自然人、法人作为社会活动的参加者,具有一些主体性要素,如姓名/名称、生命、健康、自由、名誉、肖像、隐私等,民法上称为人格。基于这些(民事法律关系主体之)主体性要素而形成的社会关系,被称为人格关系。

    2)身份关系

    自然人在一些较为稳定的社会关系中所具有特殊的地位,诸如婚姻中的配偶、亲子关系中的父母子女等民法上称其为身份。围绕着这些身份所发生的社会关系,被称为身份关系。

    2,财产关系——以财产利益为核心内容的社会关系。

    依德国民法,财产价值之载体(/财产关系之客体)包括1有形有体的物(物权之客体);(2有形无体的智力成果,又称思想的表现(专利权、著作权等知识产权之客体)(在某雕像的形象被他人用作logo的案件中,适格的原告系雕像之作者,而非雕像之所有权人。所有权人所拥有者仅系该雕像物质载体本身,而被告无权使用者则为该雕像形象之线条以及线条的组合。此等线条以及线条组合可形诸于石材、石膏、木材、金属、纸面之上,并不挑剔或专属于某一物质载体,于今甚至可以电子数据的形式存储、显示,故曰“有形无体”。有形无体的“思想的表现”正是著作权法、专利法等知识产权法保护的对象,对其享有权利者亦以作者、发明人等知识产权人为限);(3无形无体的人行为(债权之客体)

    虽然前述某些主体性要素,如姓名、肖像等,通过允许他人使用亦可换取报酬或对价(学说上称为“人格权的商品化利用”),但因此等主体性要素不具有可让与性,故不得充当财产关系之客体。按德国法,在此等许可使用的场合,双方当事人之间存在的是合同债权法律关系,彼此都只以对方的行为为客体。

    综据上述,可将民法的含义概括为调整平等主体之间人身关系和财产关系的法律部门(注意,民法不是调整这些关系的法律规范的总和,理由详见第一讲“民法的本体”和第五讲“民法的法源”)

    (德国法系)民法的基本构造

    与其调整对象相适应,德国法系民法的基本构造或者说体例构成如下:

    (一)人身关系法

    1,人格权法

    2,亲属法(婚姻家庭法)

    1)婚姻法

    2)亲子关系法

    3)监护法

    3,继承法

    需说明的是,传统学说虽将继承法置于人身关系领域,但实际上,自萨维尼称之为“继承性财产关系”开始,其财产关系的色彩即越来越突出。

    (二)财产法

    调整财产关系的法律不以民法为限,刑法行政法等亦多涉及对财产关系调整,但财产权利归属秩序与交易/流转秩序这两项关乎财产关系核心问题基本规则由民法提供,故民法被称为财产关系的基本法。

                    权利归属――最简单之形态“所有”――物权

    财产关系之核心问题

                    权利交易――最典型之手段“契约”――债权

    于此须提醒两点,第一,法律人思考问题时,应从应然的、规范的层面(第一讲所谓的意义脉络整体)出发,要特别留意应然与实然、规范与事实之间的分野;第二,从规范层面看,人所能拥有和处分的其实并不是物体的物理实存本身(处分一词有事实上的和法律上的两层含义,事实上的处分如改良、毁损,法律上的处分如出卖、出借、设定抵押等,这里所说的处分系指法律上的处分),而是为法律所确认和保护的资格。法律上讲到财产一词时,首先要表达的是人与人之间的关系(第一位的、本原的),人与物之间的关系(第二位的、派生的)只不过是人与人之间关系的反映。当鲁滨逊带着星期五在荒岛之上时,是不需要“财产”概念的。此点待物权法课程中再详细展开。

    (三)民事特别法(商主体商行为)

    公司、破产、证券、保险、票据、海商等调整商主体和商行为的法律又被称为商法。因中国法采民商合一体例,故商法被看作是民法的特别法,构成民法的第三种基础成分。

    专题物债两分的财产法基本格局

    德国法系财产法构筑于物权与债权两分的基础之上。物债两分的财产法格局是德国法系民法基本特征之一,也是其区别于法国法系、英美法系民法的显著特征(第一讲已提及,物债两分理论归根结底是康德先验认识论和形式主义伦理学的产物,眼下这一理论正一再受到来自于社会经济实践和法律实践的双重冲击)

    1,物权

    1)物权的含义与本质特征

    德国民法从每个人对自己拥有的财物的关系中抽象出一种权利概念,名之为物权。简要地讲,物权是指人对特定物所享有的得为直接支配权利。其本质特征可概括为“直接”和“支配”。

    “直接”表达的是利益实现直接性。权利乃利益实现之工具,由物权所支持和保护的利益的实现不依赖他人行为或者意思的积极协助。诸如房屋或电脑所有权所表彰的利益在所有权人自己对房屋或电脑的占有、使用、处分行为中即可得到实现,并不仰仗他人积极行为的配合,他人只要不干涉、不破坏即为已足。

    “直接”侧重于权利主体得对客体自由地为某事(free to do sth)的资格不同,“支配”表达的则是利益享有独占性,侧重于权利主体得免于受到某种对待(free from sth)的资格,这种资格在不同层次上分别表现为排斥竞争和排斥强制交易。

    排斥强制交易是指未经权利人的同意,他人不得以支付金钱为代价强行取消权利人的权利。诸如我借用你的某一动产或不动产之后,不得以向你支付市价两倍或者更高的价格为由拒绝向你返还原物。排斥强制交易的资格实际上是权利人得受财产法则(property rules——当权利受到侵害时只要还有回复原状可能,法院不得以损害赔偿判决代替回复原状判决——保护的体现。这种资格意味着权利人掌握着单边定价权,其所持有的权利是否进入市场流通,以怎样的价格流通,都是权利人自己说了算的事情所以美国人讲property right使合同成为可能,德国人讲物权是市场流通的起点与归宿。

    排斥竞争又包含有两个层面,其一,所谓物权的排他效力——一物之上不得同时并存两项或两项以上效力内容相互冲突的物权,一项物权有效设立之后即具有阻止将会与之形成利益竞争关系的其他物权发生的效力一栋房屋不得并存两项所有权,一幅土地之上不得并存两项建设用地使用权;其二,所谓物权的优先效力——一物之上并存两项或更多的物权,在权利实现的环节先设立者原则上具有压制或者凌驾于在后设立者之上的力量,如以同一栋房屋先后为甲、乙两人分别设定抵押权,在该抵押财产变价款(拍卖或变卖所得之价金)的分配顺序问题上,甲将优先于乙得到满足。

    2)物权的基本类型

    物权主要包括三种类型,I. 所有权,人对特定物所享有的得为全面支配的物权;II. 用益物权,对他人所有之物或者自然资源在一定目的范围内得为占有、使用、收益的物权,如建设用地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权、地役权以及林业权、采矿权等特许物权;III. 担保物权,债权人就债务人或者第三人供作担保的财产所享有的,在债务人不履行到期债务时,得就该财产的变价款优先受清偿的权利,如抵押权、质权、留置权等。其中,所有权是对自己所有之物的使用价值和交换价值的全面支配,故又被称为自物权、完全物权;用益物权、担保物权则仅仅是对他人所有之物的使用价值或者交换价值的支配,遂被称为他物权、限制物权。

    2,债权

    例二、甲、乙二人于2月1日签订房屋买卖合同,乙(买方)已付清房款,合同约定5月10日办理所有权变更登记。试问在变更登记完成之前,乙的权利指向何种事物

    1)债权的含义与本质特征

    按德国民法,该例中买方于变更登记完成之前所享有之权利指向的既非卖方人身(为自由法则计,不允许以他人作为自己权利的客体)亦非房屋本身(只有等到完成变更登记之后,才能在买方与作为买卖标的物的不动产之间建立起主客体关系,第一讲将此概括为“一次突变”),而是卖方交付房屋并办理房屋所有权转移手续行为(交付标的物和将标的物的所有权移转于买方系买卖合同项下卖方当事人负担的两项主要义务)

    债务人为满足债权人之利益应为不为一定行为,称为“给付”。以特定人(债务人)之给付为客体而得以成立之权利为债权。与物权以“直接”、“支配”作为其本质特征适相反对,债权不仅在利益实现方面不具有直接性,在利益享有方面也不具有独占

    利益实现的非直接性是指债权人利益的实现仰赖债务人的行为,只有当债务人及时、正确履行其给付时,债权人的利益才能获得正常实现

    利益享有的非独占性又表现在两个方面。其一,不能排斥强制交易,即债务人得以支付违约损害赔偿金的方式强行剥夺对方当事人享有的合同债权,这表明债权人仅能受到liability rules的保护,与property rulesrecover the thing itself为主旨不同,liability rules指向的是the overall property of the debtor。其二,不能排斥竞争,针对同一标的物得以同时成立两项内容相同的合同(典型如一物两卖),不仅各项合同均为有效存在,且哪一项合同内容能够得到顺利实现,取决于债务人一方自愿向哪一债权人为履行,未能获得正常实现的债权人只能要求债务人为金钱赔偿。因为只能获得金钱赔偿救济monetary compensation),所以债权有时被直接称为money right

    需说明者,民法学说上所谓的债权平等性一词有两层不同的意涵,一为平等竞争,一为平等受偿。平等竞争的含义一如上文“一物两卖”所述,意指债权人的地位向平等竞争保持开放,不具备物权那样的排他效力、优先效力。平等受偿是指,在一人同时负担多项债权,而其责任财产不足以清偿全部债权时,各债权人应按照各自债权金额在债权总金额中所占的比例,自债务人的责任财产中按比例受清偿。

    延伸材料:以上是现有德国法系民法学说对债权之本质特征的认识,但只要回顾一下法律现实,即不难发现两点可疑之处。

    第一,作为一项财产权,债权既可以转让(《合同法》第80条),也可以用来设定质押(《物权法》第224条、228条),问题在于,债权人究竟是以何等身份实施的上述行为?

    因为德国法系民法将所有权的客体锁定在有体物之上,权利本身不能充当所有权的客体,由此一来,债权人实施上述处分行为时,就既不能从物权人(对债权本身享有的权利不在物权之列),也不能从债权人的角度获来得解释(债权描述的只是以债务人之行为为客体的权利,不能描述债权人与其所持有的债权之间的法律关系)为了说明这一法律现实,拉伦茨不得不专门发明了一个“第二顺位客体”的概念。但是,如果说转让债权时,债权人处分的是其所持有的权利的话,那么这与所有权人出卖其物时处分的是自己所持有的所有权又有什么分别?岂非暗示着一种债权本身为对象权利观念?这是否又意味着不得不承认债权人同时具有双重身份,在相对于自己的债务人时,他是一个债权人,但在相对于自己持有的债权时,他又是一项债权的所有人?如此一来,岂非表明法国法、英美法那种以权益(interest)或法律认许之资格本身为对象的“对物上权益所享有之权利(title to the interest in a thing)”(注意与德国法迥然不同,英美法、法国法中的thing不以有体物为限)的所有权观念和那种在结构上表现为“我——持有——一项(经由救济法则配给而得到确认的)资格”的权利理论要比那种以物体本身为对象的所有权观念和采取“我——理性占有——一个客体”结构的权利理论更有能力解释法律现实(进一步的检讨详见“民事权利”部分,于此思考为什么德国法要将法律思考的中心从“资格”转移到“客体”之上)这个债权人处分自己享有之债权的例子至少揭露了以客体为中心所建构起来的物债两分理论在面对现实问题时解释能力不足的问题。

    第二,债权是否真得不能排斥竞争?

    《买卖合同解释》第9条、第10条第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》第15条针对普通动产、特殊动产、不动产一物数卖情形下先后买受人之间的利益争夺问题分别规定了阶梯状的竞争决胜指标,虽然这些指标设计存在问题(第一,这些指标中无一顾及在后受让人之善意、恶意的区别对待问题;第二,一般而言,无论是普通动产还是特殊动产的买卖,除非该动产难以通过合理的努力找到替代物,否则不宜赋予买方以财产法则支持,金钱赔偿多为已足;第三,《买卖合同解释》第10条与《物权法》第24条的明文规定直接冲突;第四,这些规定本意是想抑制卖方的单边违约,但其所设定的指标反倒会强化卖方的单边违约自由),但认可买卖合同当事人(债权人)亦得排斥竞争却属确凿无疑。

    这些与物债两分理论不能相容的规定的出现其实都意味着(1)中国法律实践为了响应法律问题获得合理解决的要求正在挣脱物债两分理论的羁绊;(2)原本作为民法基础理论的物债两分越来越不能满足当代社会经济实践和法律实践的要求,其作为“逻辑自身的事物,而非事物自身的逻辑”(马克思:《黑格尔法哲学批判》)的虚伪性、有害性正在逐步显露。

    2)债权的基本类型

    I. 意定之债

    债权之最常见、最重要的发生原因是合同,基于合同所建立的债之关系,为合同之债。合同之债的本质特征在于其系基于当事人之自由意志所发生,故又被意定之债。

    择其要者而言,合同之债主要有三种类型,其一,以所有权转移为目的者,如买卖、互易、赠与;其二,取得对他人之物的使用为目的者,如借用、租赁、承包、许可使用;其三,以获取他人服务为目的者,如保管、加工承揽、运输、技术开发、委托、劳动合同等。有些合同兼具以上两种内容,被称为“混合契约”,如承揽买卖、租购等。

    II. 法定之债

    债权不以意定债权或合同债权为限,还有一些债之关系一旦法律规定的法律要件得到满足即告自动发生,不考虑当事人的意志或者说其意志不具有法律上的意义,故被称为法定之债。具有代表性的法定之债包括:

    A.侵权损害赔偿之债。一般意指因故意或过失(法有明文规定时,不以行为人有过错为必要)不法侵害他人权利或者受法律保护的利益(法益)因而致他人遭受损害时,就该损害,行为人应负赔偿责任。

    B.不当得利返还之债。意指没有合法根据取得利益并因此致他人遭受损失时,受益人应将其取得的利益返还于受损的一方。

    例三、甲向乙汇款时,因操作失误,误汇至丙的账户,甲应依何种法律关系获得救济


    例四、某典当公司汇集资金之后,多次以其自然人股东以及公司职员个人的名义与不特定第三人签订借款合同,发放资金近亿元,收取利息已逾3000万元。这些作为出借人的个人得否依据借款合同要求借款人偿还本息


    例五、甲男因父母多次催促其尽快结婚,遂与其同事乙女商定,由乙女假扮其女友一同返乡过节。父母甚慰,给乙女一万元见面礼。返程后,甲男向乙女索要该一万元,乙女拒绝。试问,甲男主张应否获得支持


    例六、某甲资财雄厚,购置数辆名车,泊于小区地下车库。潮男某乙无意中发现能够打开甲的某车,遂夜夜将该车开出,黎明驶回。月余,甲发觉此事。甲可要求乙承担何种民事责任

     

    例三中,丙收到汇款,受有利益,但甲丙之间原本并无法律关系,故丙缺乏保有该项利益的法律根据。一方(丙)受益,一方(甲)受损,受益与受损之间有因果关系,且受益人取得该利益没有法律关系上的根据时,在甲丙之间成立一项不当得利返还之债,甲据此可得要求丙返还(错误汇款以及误偿他人之债等案型中,真正的困难不在于此等不当得利返还之债的识别,而在于当受益人一方的普通债权人就该项受益人取得的利益申请法院保全或者强制执行时,受损人一方法律地位的确认。即受损人是以不当得利返还之债的债权人的面目出现,从而与申请保全或执行的受益人的债权人处于平等地位,受到债权平等性原则的辖制,抑或受损人的地位要优于后者?就此,英美法有推定信托以及衡平法所有权等法理可资援用,德国法则缺乏类似的机制。这再次显露出物债两分理论在追求法律问题合理解决时能力的不足)

    2019年7最高人民法院最高人民检察院公安部司法部印发《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》例四中的典当公司涉嫌从事非法经营,以自然人名义签订的借款合同实际上只是用来掩盖该公司从事非法金融业务的手段。根据《中华人民共和国银行业监督管理法》《中华人民共和国商业银行法》《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》有关未经有权机关依法批准,任何单位和个人不得以发放贷款为日常业务活动《合同法》第52条第五项违反法律、行政法规强制性规定的合同无效之规定,此等借款合同应属无效合同。在借款合同无效情形下,借款人一方虽毋庸按照借款合同的约定偿还本息,但其所受领的本金却也因此而成为没有合同法律关系根据的获益,故应按不当得利返还于出借人。此等一方当事人受领对方给付后(无论是动产、不动产等有体物的交付,还是诸如债权、股权、知识产权等财产权利的移转),因合同不成立、无效、被撤销或者被解除而应予返还的案型构成不当得利返还责任的一种主要类型,学说上称之为“给付型不当得利”。

    例五中,乙女收受的礼金并非来自于甲男,甲男既没有遭受损害,也无所谓受有损失,故甲男乙女之间并未发生不当得利返还之债。在甲男父母与乙女之间虽存在赠与合同关系,但甲男之父母系基于对乙女身份的误认(误以为系其子之恋人)而为赠与,故赠与人一方于获悉事实真相后,得以错误mistake,中国法称为重大误解,实则误解属于misunderstanding的问题mistake分属不同的范畴,适用不同规则,以重大误解指称mistake易致认识上的混淆为由,要求撤销赠与。在这之后,乙女始有不当得利返还之责。

    例六则显示侵权损害赔偿责任中的“损害(damage”与不当得利返还责任中的“损失(loss”所指非同。侵权损害赔偿追求的是以责任人的财产去将受害人一方赔偿到宛若损害事件未曾发生然的利益状态,故其所谓“损害”指的是受害人一方遭受的利益缺口。不当得利返还则不以填补损害为己任,其规范目的仅在于使没有法律关系根据所发生的利益异动得到回复,故不当得利语境中的“损失”不是以受损人一方的利益状态作为考察基准,其所谓“损失(loss”与受益人一方所得之“利益(benefit”实为一体两面的关系,倘能确定一方没有法律根据而取得了benefit,即可确定另一方受有loss,故对该loss的认定并不以受损人一方出现利益缺口为必要。例六中乙所得到的benefit是对甲车辆的使用,这一“使用”本身就是一种利益。故即便乙的行为并未给甲造成利益缺口(damage),甲仍可要求乙作不当得利返还。鉴于“使用”本身无从返还,只有作价偿还,即按照同期同类型车辆的市场租赁价格以金钱的方式为不当得利返还。

    C.无因管理之债。意指既无法定义务亦无约定义务而管理他人事务,因而在管理人与本人(事务被管理人)之间所发生的债权债务关系。

    例如二人承包的果园相邻,水果已届成熟,因故前往外地期间,气象台发布冰雹预告,乙代为摘果并存储于冷库事后,乙应将代摘之果实(管理他人事务所得之利益)返还于甲,甲则应就乙为此所支出的费用(如为摘果而雇佣劳动力的费用、支付给冷库的仓储费用等)以及遭受的损害予以弥补。

    为了避免管理人利用以上规则牟利——表面上是管理他人事务,实则是为了获取被管理人依上述规则所应偿还的费用,民法依管理他人事务是否有背于本人明示的或者可得推知的意思,而将无因管理区别为“适法无因管理”与“不法无因管理”两类。在不法无因管理情形,双方之间究竟能否发生上述债权债务关系,要取决于被管理人一方的意志。

    D.缔约过错赔偿之债。一般是指缔约过程中,因一方当事人的过错致对方当事人遭受信赖利益损失(缔约费用、准备履约费用、机会损失等)时,就此损失应负全部或部分赔偿责任。需注意者,缔约过错赔偿并不以合同不成立或者无效为必要条件,只要法律要件获得满足,合同纵为有效,亦不妨做此主张。

    3,其他财产权

    物债两分的财产法基本格局形成之后,按照利益实现直接性之有无”和“利益享有独占性之有无”两项指标,其他财产权利(如知识产权、股权等)要么更贴近物权,要么更贴近债权,在制定法缺乏明文规定且与其自身特质不相违背之处,即得分别类推适用物权、债权二者分别蕴含的权利推理说明规则(权利效力构造、权利的保护与权利行使的限制等)

     民法主题

    与上述调整对象、基本构造相适应,可将民法的主题概括为人格、财产、家庭。

    三个一级主题项下又各有一些更具体的二级主题。如财产项下,合同法的主题是允诺的可强制执行性和违反允诺的救济;物权法的主题则为物权种类及其归属之确认、物权权利交易规则、物权的保护以及物权的行使与限制。人格项下又有两个截然不同的方向,一个方向是人格权意义上的人格,其主题是人的安全、自由尊严的维护;另一个方向则是民事主体(法律人格者)意义上的人格,其主题涉及自然人和组织体(法人、非法人组织)民事权利能力的获得以及组织体的内部、外部关系处理规则等。

    【作者简介】
    徐晓峰,北京交通大学法学院教师。

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