德国五十年刑事立法述评
2020/3/13 13:11:03  点击率[26]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】《政治与法律》2020年第3期
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】自1969年刑法大改革至今的50年间,德国的刑事立法活动非常频繁。在此期间,德国立法者不仅对《刑法典》总则犯罪论部分的规定进行了彻底的修订,也针对犯罪的法律后果以及刑法分则乃至附属刑法中的诸多罪名进行了持续的改革。在恐怖主义犯罪、妨害公务犯罪、毒品犯罪以及保安监禁等领域尤其如此。整体而言,德国立法者在过往半个世纪中日趋侧重功能主义的积极刑事立法观,导致德国刑法逐步从传统法治国背景下的法益保护法和市民防御法转向以社会控制为主导的国家干预法和社会防卫法,也造成了诸多难以与现有法律体系和学说理论相协调的象征性立法。我国应当从德国近50年的刑事立法中吸收其先进经验,但对其中弊端也要引以为戒。
    【中文关键字】恐怖主义犯罪;妨害公务;毒品犯罪;保安监禁;象征性立法
    【全文】

      一、德国刑法概况
     
      在德国法律体系中,《刑法典(StGB)》构成了实体刑法的核心。现行德国《刑法典》制定于1871年,于1872年1月1日起施行。根据2019年6月19日的版本,德国《刑法典》由总则和分则共计508条组成。其中,总则部分规定了包括“刑法例(含刑法适用范围、用语定义)”、“犯罪行为”、“犯罪的法律后果”、“告诉、授权与请求”以及“时效”等5章共计138个条文;分则部分规定了包括“破坏和平、内乱与危害民主法治国罪”、“反抗国家权力罪”、“妨害公共秩序罪”、“侵犯生命罪”、“侵犯人身健康罪”、“侵犯自由罪”、“盗窃与侵占罪”、“抢劫与敲诈勒索罪”、“包庇与赃物罪”、“诈骗与背信罪”、“伪造文书罪”、“妨害竞争罪”、“毁坏物品罪”、“危害公共安全罪”、“危害环境罪”、“在职务中的犯罪”等30章共计370个条文。不同于我国,德国采用的是多元化的刑事立法模式,在《刑法典》之外还存在诸多其他的实体刑法规范。譬如,德国《刑法典》中的相关规定原则上仅适用于成年的行为人,对于青少年的犯罪行为及其处罚则规定在《青少年法庭法(JGG)》中。同时,德国法秩序中还存在大量的附属刑法。例如,《武器法(WaffG)》第51条与第52条规定了非法制造、加工、持有、携带、买卖武器等诸多犯罪行为,《麻醉药品法(BtMG)》第29条以下规定了诸多毒品犯罪行为,《著作权法(UrhG)》第106条以下规定了非法复制、传播他人作品等侵犯著作权的犯罪行为等等。这些数量繁多的附属刑法与前述《刑法典》和《青少年法庭法》中的规定共同构成了当今德国的实体刑法。
     
      法律总是需要顺应社会的发展而变化。自1871年以来,德国社会历经了工业革命、两次世界大战、两德分裂、战后重建、两德统一等众多重大历史事件,随着政权的更迭、社会政治经济形势的急剧变动、国民价值观念的变迁,德国实体刑法的规定也一直处于不断的发展和变化过程之中。对德国刑法在此期间的变动进行系统的梳理,显然并非本文力所能及。因此,本文仅对德国(在两德分裂期间限于联邦德国)自1969年刑法大改革至今50年间的刑事立法予以考察。由于采用了多元立法模式,德国的刑事立法不仅包括对《刑法典》的修订,也包括对附属刑法的制定和修改。其中,立法者专门针对《刑法典》的修订主要是通过颁布《刑法修正案(Str?G)》和《刑法改革法(StrRG)》的方式进行。从1951年至今,德国已经颁布了56部《刑法修正案》和6部《刑法改革法》。对附属刑法的制定和修改则往往与其他行政、民事法律规定的修订结合进行。此外,德国立法者还经常通过专项法案的形式,对刑事以及行政、民事法律规范进行体系性的修订,以实现打击特定类型之犯罪的目的。譬如,1976年的《反恐怖主义法(AntiTerrorismus-Gesetz)》就同时对《刑法典》、《刑事诉讼法》、《法院组织法》和《刑罚执行法》等诸多法律规范进行修订,以利于对恐怖主义罪行开展刑事追诉。与我国学界惯常的认识相反,德国近50年来的刑事立法活动明显比我国更为频繁。结合德国学者的统计,自1969年到2019年间,德国立法者通过各种形式对《刑法典》进行了202次修订,所涉及的条文难计其数。其间对众多附属刑法的修订就更是不胜枚举。下文将主要围绕德国《刑法典》的变动,首先对德国近50年来的刑事立法进行综述,再选择其中恐怖主义犯罪、妨害公务犯罪、毒品犯罪、保安监禁等刑事立法活动较为活跃的领域进行详细梳理,最后对德国近50年的刑事立法进行总结和评析。
     
      二、德国刑事立法综述
     
      德国《刑法典》近50年的修订始于“1969年刑法大改革(Diegro?eStrafrechtsreform 1969)”。此次刑法大改革主要由1969年6月和7月先后颁布的两部《刑法改革法》组成。第1部《刑法改革法》中的规定分别于1969年9月1日和1970年4月1日施行,第2部《刑法改革法》则因德国各联邦州需对本州法律进行相应调整,推迟至1975年1月1日起施行。两部《刑法改革法》对德国《刑法典》总则和分则中的诸多条款进行了根本性的修改,特别是第2部《刑法改革法》对刑法总则中几乎所有的规定都进行了重新编排和修订,从而形成了全新的刑法总则。例如,在这次修订中,立法者在德国《刑法典》第1条就明文规定了罪刑法定原则;在第16条和第17条分别规定了构成要件认识错误和违法性认识错误,从而确认了犯罪故意与违法性认识是两个不同的犯罪成立条 件,终结了故意说与责任说上百年的论战;第34条和第35条则分别规定了阻却违法的紧急避险和免责的紧急避险,首次在刑法中明确了紧急避险的法律效力。此次刑法大改革奠定了现今德国《刑法典》总则部分的基本框架,其中犯罪论部分的规定大多沿用至今。为应对社会关系与刑事政策的变化,德国近半个世纪的刑事立法活动主要集中在刑罚措施和刑法分则领域。尤其是1998年的第6部《刑法改革法》对《刑法典》分则中的诸多条文进行了重大修订,对德国刑法分则体系产生了深远影响。下文将依据犯罪的法律后果和不同的犯罪领域,对德国《刑法典》近50年的变化择要概述:
     
      (一)刑罚体系的构建
     
      经过1969年的刑法改革,德国建立起了刑罚和保安处分并重的双轨制刑事制裁体系。德国现行《刑法典》中的刑罚由主刑和附加刑两部分构成。主刑包括无期徒刑、有期徒刑和罚金刑等三种类型,禁止驾驶是《刑法典》中唯一的附加刑。此外,根据《刑法典》第45条之规定,因犯重罪被判处一年以上徒刑的,在徒刑和保安处分执行完毕之日起五年内不得享有在国家机关任职以及选举和被选举等政治权利。德国立法者在1969年构建刑罚体系时,较为重视刑罚的积极特殊预防效果。譬如,其充分认识到,短期有期徒刑难以有效吓阻犯罪,却容易导致行为人在监狱中沾染恶习或背上犯罪人的标签,阻碍行为人重返社会。因此,其在《刑法典》第47条规定,法官只能例外适用短期有期徒刑。此外,德国立法者还通过第2部《刑法改革法》引入了日额罚金刑体系(《刑法典》第40至43条),使得罚金刑在轻罪领域几乎取代了短期有期徒刑,成为适用最为频繁的主刑。但是,自20世纪70年代开始,德国的刑罚政策逐渐严厉化,日益向消极预防倾斜。特别是,在1998年第6部《刑法改革法》中,德国立法者为突显对生命、身体以及性自主决定权等法益的重点保护,大幅提高了相关罪名的法定刑。例如,其将《刑法典》第213条(情节较轻的故意杀人)的刑罚从六个月以上五年以下有期徒刑提升为一年以上十年以下有期徒刑,将第224条(危险的身体伤害)的刑罚从三个月以上五年以下有期徒刑提升至六个月以上十年以下有期徒刑。对众多造成死亡结果的结果加重犯,德国立法者也统一将其法定刑的上限提升为十年以上有期徒刑或无期徒刑。所涉及的条文有诸如《刑法典》第178条(性强制、强奸致人死亡)和第251条(抢劫致人死亡)等。
     
      出于社会防卫和犯罪人改造的双重目的,现行德国《刑法典》在刑罚之外还规定了6项保安处分措施:收容于精神病院(第63条)、收容于戒治场所(第64条)、保安监禁(第66-66c条)、行为监督(第68-68g条)、吊销驾驶执照(第69-69b条)和职业禁止(第70-70b条)。为防止司法机关对保安处分措施的滥用,德国立法者通过第1部《刑法改革法》在《刑法典》第62条明确规定,只有在符合比例原则的前提下,法院才能宣告保安处分。
     
      (二)刑事没收的改革
     
      除了刑罚和保安处分之外,德国《刑法典》还规定了刑事没收制度,包括“违法所得没收”(Verfall)和“犯罪物品没收”(Einziehung)两种类型。德国立法者于2017年对刑事没收制度进行改革,根据没收对象的不同,明确将犯罪物品没收区分为刑罚没收(Strafeinziehung)和保安没收(Sicherungseinziehung)。其中,刑罚没收(《刑法典》第74条)的对象是犯罪行为生成之物(譬如通过伪造货币行为所生产的假币)以及行为人所有的犯罪工具。这种没收具有刑罚性质,以行为人具有罪责为适用前提。保安没收(《刑法典》第74b条)的对象则是依照其性质与所处情境,会对公众造成危险的物品以及可能被行为人用于实施违法犯罪行为的物品。此种没收不具有刑罚属性,故也不以行为人具有罪责或者对相关物品享有所有权为适用前提。
     
      违法所得没收的法律属性与规范目的则有所不同。其既非刑罚也非保安处分,而是“准不当得利的衡平措施”,旨在剥夺行为人因不法行为所获利益、根除犯罪的经济诱因并恢复社会整体财产秩序。因此,违法所得没收并不考虑行为人的罪责,只要行为人的财产增益欠缺法律上的原因,就应当将之返还被害人或上缴国库。该种没收制度自1975年在《刑法典》中确立以来,历经数次修改。一方面,德国立法者不断扩张没收的范围,防止任何人以任何方式保有违法所得:其将没收的相对人从行为人扩展至其他第三人(第73b条),规定没收的对象不仅包括直接所得和间接所得(第73条),而且还包括替代价额(第73c条),即在直接所得和间接所得已经灭失、被行为人消费或者被转移至他国而无法没收时,以行为人的合法财产进行抵偿。此外,其还明确规定,在计算没收数额时应采“总额原则”(第73d条),对行为人用于实施犯罪或者预备实施犯罪的支出和成本不予扣除。另一方面,为避免执行没收裁判时对相对人的财产造成双重剥夺(既返还被害人又上缴国库),德国立法者对违法所得没收也做出了排除性规定(第73e条)。例如,若被害人针对行为人的返还请求权在裁判时已经基于债的给付、免除或其他法律原因归于消灭,则不得再宣告违法所得没收。
     
      (三)对生命、身体和自由的犯罪
     
      自20世纪70年代以降,随着人权保障在世界范围内日益获得重视,德国立法者对侵犯个人生命、身体、自由、名誉和隐私等罪名的立法活动也变得较为活跃:
     
      在针对生命和身体完整性的犯罪方面,德国1872年《刑法典》第218条就已经将堕胎行为规定为犯罪,除了为保护孕妇生命或身体健康而进行的医疗流产之外,不存在其他的刑罚免除事由。这种严格的规定忽略了女性的自主决定权,也给实施堕胎手术的医生带来了巨大的刑事风险,故而遭到了来自妇女团体和医生群体的强烈反对。为平衡各方利益,德国立法者于1974年在《刑法典》中增设第218a条,规定在怀孕前12周之内由医生实施的堕胎行为不构成犯罪,此后,其又于1976年、1992年和1995年数次对该条进行修改,引入咨询诊断制度,将医生的诊断证明作为出罪的前提条件。此外,德国立法者还于1998年扩张了《刑法典》第221条遗弃罪的处罚范围,使遗弃罪的保护对象不再局限于因未成年、体弱或身患疾病需要救助的被害人,而是包括任何因行为人的遗弃行为而面临死亡或重伤危险的人员。在该年刑法改革中,德国立法者删除了在现代社会已经几乎失去实务价值的《刑法典》原第217条“杀婴罪”。但是,为打击在德国及周边国家出现的以帮助自杀为宗旨的社团,防止教唆、帮助自杀行为的常态化,德国立法者又于2015年在《刑法典》中增设第217条“业务性促进自杀罪”,禁止以促进他人自杀为目的,业务性地为他人提供、创设或介绍自杀机会。为抵制女性生殖器割礼、体现对女性身体健康权益的特殊保护,德国立法者于2013年通过第47部《刑法修正案》在《刑法典》中增设第226a条“损伤女性外阴罪”,对损害女性外部生殖器的行为科处相比第226条(严重的身体伤害)更高的刑罚。
     
      在针对人身自由的犯罪方面,德国立法者通过1971年第12部《刑法修正案》对《刑法典》第239a条进行修订,将该条从绑架儿童的犯罪扩张为“敲诈性绑架罪”,处罚任何为勒索赎金而绑架他人的行为。在20世纪80年代以前,该罪的适用仅限于三角关系中,即行为人必须是以实力控制被害人并且意图利用第三人对被害人安危的忧虑进行敲诈勒索。后德国立法者为应对“恐怖主义暴力犯罪的典型表现形式”,于1989年将敲诈性绑架罪的适用范围扩张到了行为人与被害人之间双边关系的场合。据此,行为人意图利用被害人对其自身安危的忧虑,强制被害人自己交付财物的,也成立敲诈性绑架罪,从而在司法实务中造成了应当如何区分敲诈性绑架罪和敲诈勒索罪的难题。1998年第6部《刑法改革法》删除了《刑法典》中不合时宜的原第236条“基于被害人意愿的绑架罪”,将该条修订为“拐卖儿童罪”。随着电子通讯设备的普及以及网络技术的发展,对他人的跟踪与骚扰行为日趋增多,不仅对被害人的私人生活领域造成严重干扰,也有损被害人的身心健康。因此,德国立法者通过2007年第40部《刑法修正案》,在《刑法典》中增设第238条“跟踪罪”,禁止针对被害人长时间或反复实施跟踪、守候、拨打无声电话、以电子通讯工具发送信息或邮件等行为。然而,依该条规定,只有严重妨害了被害人生活的行为才能构成本罪,这种结果犯的立法模式使得跟踪罪在司法判决中极少得以适用。为加强对被害人的保护,德国立法者又于2016年修改了跟踪罪的 构成要件,规定非法实施跟踪与骚扰行为的,只要其行为足以严重妨害被害人的生活作息,即便没有现实地造成法益损害结果,也成立本罪,从而显著降低了跟踪罪的入罪标准,扩大了处罚范围。此外,随着德国强迫结婚的案件逐年增多,德国立法者还于2011年在《刑法典》中新增第237条“强制结婚罪”,处罚以暴力或胁迫方法迫使他人缔结婚姻的行为。
     
      (四)对性风俗和性自决权的犯罪
     
      在1969年之前,德国《刑法典》分则第12章和第13章长期规定了大量旨在保护公众道德情感的条文,对兽交、乱伦、通奸、男男相奸等行为都科处严厉的刑罚。二战结束后,在自由主义思潮的影响下,德国社会的婚姻家庭观念和性观念均逐渐转变,刑事立法也开始减少对国民生活领域的介入。从1969年刑法大改革开始,德国立法者不仅逐步删除了一系列婚姻家庭犯罪的条文,也着手对性犯罪进行了大刀阔斧的改革:首先,其以“妨碍性自主决定的犯罪”这一更为价值中立的表述取代了第13章的原标题(“违反道德的犯罪”),彰显出公众的道德感并非刑法的保护对象。其次,限制对成年人之间性行为的处罚,例如,其先将《刑法典》第175条“同性性行为罪”的处罚年龄从21岁降低到18岁以下,并最终于1994年将该条删除,此外还取消了对成年人阅读仅供个人使用之色情刊物的处罚。最后,加强了对儿童、未成年人和处于弱势地位者的性权利的保护,在《刑法典》中新增了第174条“对受保护者的性侵害罪”、第174a条“对于囚犯、受官方拘禁之人或是在机构中的病患及有帮助需求者的性侵害罪”、第174b条“利用公务地位的性侵害罪”、第176条“对儿童的性侵害罪”和第180条“促使未成年人为性行为罪”等众多罪名。
     
      20世纪90年代后,随着女权运动在世界范围内兴起,对性自主决定权的保护受到前所未有的关注与重视,德国立法者也不断完善性犯罪的相关立法。其于1992年扩大了对促进卖淫的处罚,在1993年加强了对制造和传播儿童色情制品行为的处罚,并将持有该类物品的行为也规定为犯罪。通过1997年第33部《刑法修正案》,德国立法者更进一步加强了对性自主决定权的全面保护:首先,其将旧法第177条和第178条的构成要件合并成第177条“性强制、强奸罪”,使得男性也能够成为该罪的被害人。其次,从第177条的构成要件中删除“婚外”一词的限制,致使婚内强奸也同样构成犯罪。最后,在第177条第1款中将“利用被害人毫无保护地处于行为人影响之下的状态”增设为性犯罪的手段行为,以避免在被害人因恐惧或担心而忍受性行为的案件中出现处罚漏洞。
     
      1998年的第6部《刑法改革法》再度扩大了性犯罪的处罚范围。在此次立法修订中,德国立法者通过修订第176条“对儿童的性侵害罪”以及新增第176a条(对儿童性侵害的加重情形)和第176b条(性侵儿童致死)等条文,强化了对儿童性犯罪的打击力度。此外,其还通过新设第174c条“利用咨询关系、诊疗关系或照护关系的性侵害罪”,加强了对因患有精神、心理或身体上的疾病或障碍而处于咨询、诊疗或照顾关系中的被害人的保护。2001年,随着《卖淫法(ProstG)》的颁布,有偿的性服务不再违反公序良俗,与此相应,德国立法者也对《刑法典》第180a条“剥削卖淫者罪”和第181a条“中介卖淫罪(Zuh?lterei)”进行了修订,规定只要行为人未对卖淫者进行剥削,其与卖淫者之间建立正当工作关系的行为不再具有可罚性。2003年,德国立法者又对《刑法典》第176条进行修订,增设了对性侵儿童之预备行为的处罚。
     
      近年来,2014年生效的《伊斯坦布尔公约》直接推动了德国的性犯罪改革。为满足该《公约》第36条制裁未经合意之性行为的要求,德国立法者于2016年在《刑法典》第177条中新增第1款和第2款,规定任何违反被害人可知的意愿而与之实施性行为或使之与他人实施性行为,或者利用被害人不能或难以形成或表达反对意思的状态,从而与之实施性行为或使之与他人实施性行为的,都构成性侵罪。据此,性犯罪的成立不再以行为人对被害人实施了暴力、胁迫等强制手段为前提,被害人的意愿才是决定犯罪成立与否的关键因素。此外,为了能对类似2015至2016年在德国科隆、汉堡等地火车站“跨年夜事件”中所发生的行为加以处罚,德国立法者还在《刑法典》中增设了第184i条“性骚扰罪”和第184j条“群体违犯”之规定作为性犯罪的兜底条款。特别是,依据第184j条,只要行为人参与了纠缠他人、妨害他人行为自由的人群,且该人群中有人实施了第177条或第184i条之罪(客观处罚条件),行为人就构成第184j条的犯罪。该条规定旨在弥补因难以确定究竟是群体中的哪些成员具体实施了性侵、性骚扰行为而造成的处罚漏洞,显著扩张了性犯罪的处罚范围。
     
      (五)经济犯罪和财产犯罪
     
      20世纪60年代,德国迅速发展成为世界第二大经济强国。为遏制日益多发的经济犯罪、确保国民经济稳步前行,德国立法者于1976年颁布了第1部《打击经济犯罪法(1.WiKG)》,在《刑法典》中增设补助金诈骗罪(第264条)、信用欺诈罪(第265b条)、破产罪(第283条)、暴利罪(原第302a条,现第291条)等众多罪名。后其又于1986年颁布第2次《打击经济犯罪法(2.WiKG)》,在《刑法典》中增设了“伪造支付卡、支票、汇票罪”(第152a条)和“支票卡与信用卡诈骗罪”(第266b条)等规定,并为应对利用计算机实施财产犯罪的行为新设了譬如“计算机诈骗罪”(第263a条)、“伪造有证明意义的电子数据罪”(第269条)和“在法律数据往来中的欺骗罪”(第270条)等罪名。为保障市场公平竞争,德国立法者又于1997年通过《打击腐败犯罪法(GesetzzurBek?mpfungderKorruption)》在《刑法典》中增设第298条“串通投标罪”、第299条“商业往来中的受贿、行贿罪”等罪名。
     
      在1998年第6部《刑法改革法》中,德国立法者对盗窃、侵占、抢劫和诈骗等传统财产犯罪均进行了不同程度的修订:首先,其在此次修法中明确规定财产犯罪的非法所有目的不仅包括意图使自己非法所有,也包括意图使第三人非法所有的情形。其次,取消了构成侵占罪要求行为人事先占有他人财物的限制,导致任何违法地将他人可移动的有体物转为自己或第三人所有的行为都可以同时构成侵占罪,从而使得侵占罪成为了侵犯所有权犯罪的兜底条款。再次,细化了《刑法典》第250条(加重抢劫)的构成要件,区分了“使用武器或其他危险工具实施抢劫”和“抢劫时携带武器或其他危险工具”两种情形,对前者规定了更高的法定刑。最后,删除了第144条“移民诈骗罪”等在司法实务中极少被适用的罪名。
     
      进入21世纪以来,德国以及世界范围内都发生了多起通过贿赂和其他不正当手段操纵体育竞赛、非法谋取财产利益的重大案件,不仅造成了被害人的财产损失,也损害了体育运动的独立性。2013年5月,第5届联合国教科文组织体育部长会议在柏林召开,呼吁各成员国对操纵体育竞赛的行为予以刑事制裁。为回应此次会议的要求,德国立法者于2017年通过第51部《刑法修正案》在《刑法典》中增设第265c条“体育博彩诈骗罪”和第265d条“操纵职业体育竞赛罪”,处罚运动员、教练员和裁判员以操纵体育比赛或职业体育竞赛结果为对价,收受或约定贿赂的行为。他人为影响体育比赛或职业体育竞赛结果而向运动员、教练员或裁判员行贿或约定行贿的,同等处罚。此外,2017年第55部《刑法修正案》还在第244条中新增第4款之规定,对侵入他人长期居住的私人住宅进行盗窃的行为科处相比普通入户盗窃更重的处罚,从而体现出刑法对公民财产和生活领域的双重保护。
     
      (六)其他方面的立法发展
     
      除了上文提及的领域之外,德国50年来在其他方面的刑事立法也有诸多发展。在危害公共安全的犯罪方面,随着20世纪90年代初德国右翼暴力组织的发展,社会公共秩序和人民生活安宁受到严重威胁,故在1998年第6部《刑法改革法》中,德国立法者对《刑法典》第127条“组织武装团体罪”进行修订,扩张了该罪的适用范围。修订后的该条规定禁止任何人非法组织或指挥拥有武器或危险工具的团体,即便是军事体育协会也不例外。同样是在第6部《刑法改革法》中,德国立法者还完善了放火罪的相关立法,增设了第306a条(加重的放火)、第306b条(特别严重的放火)、第306c条 (放火致死)以及第306d条(失火罪)等条文,以强化对公共安全的保护。2017年,德国立法者在第323c条“不履行救助义务罪”中增设第2款规定,对阻止他人施救的行为予以同等处罚。为遏制德国各大城市非法汽车比赛组织的发展,禁止追逐竞驶、维护道路交通安全,德国立法者还于2017年在《刑法典》中新增第315d条“非法汽车竞速罪”,将在道路交通中组织、参与非法汽车比赛以及为达到最高时速而严重违反交通法规的鲁莽驾驶等行为规定为犯罪。
     
      在环境犯罪方面,德国二战后采用的传统的粗放型生产模式虽然带来了国民经济的快速增长,但也不可避免地造成了严重的环境污染和生态破坏,从而促进了德国社会环保意识的觉醒和环境刑事立法的发展。1980年,德国立法者在《刑法典》中新增现第29章“危害环境的犯罪”,规定了诸如“水污染罪”(第324条)、“空气污染罪”(第325条)、“废弃物处理危害环境罪”(第326条)、“非法运营设施罪”(第327条)、“非法处理核燃料罪”(第328条)和“危害保护区域罪”(第329条)等罪名。441994年,其又通过第31部《刑法修正案》新增了第324a条“土地污染罪”等构成要件。为符合欧洲对环境犯罪立法的指导准则,德国立法者于2011年再度通过第45部《刑法修正案》对《刑法典》中的环境犯罪进行了诸多调整。
     
      三、刑事立法的重点领域
     
      由以上梳理可见,近50年间德国的刑事立法活动其实颇为频繁。下文将围绕德国半个世纪以来的立法和修法重点,对几个典型的立法领域进行考察。
     
      (一)反恐刑事立法
     
      20世纪60年代,在国际局势动荡不安的历史背景下,恐怖袭击事件频发的社会现实引起了德国立法者的高度关注。由于当时德国社会所面临的恐怖主义威胁基本上来自其国内的恐怖组织,因此,德国立法者主要选择通过刑事立法对国内恐怖组织进行打击。德国《刑法典》第129条早已将建立犯罪组织规定为犯罪行为,为强化对恐怖组织的打击,德国立法者于1976年在《刑法典》中增设第129a条,将建立恐怖组织的行为规定为第129条的加重构成要件。该条规定,设立旨在实施谋杀、杀人、绑架、放火、爆炸等行为之组织,或者作为成员参与或支持该类组织的,应当被科处相比第129条更重的刑罚。1986年,德国立法者对第129a条进行了较大修改,显著扩张了处罚范围和处罚力度:首先,其将建立或参加旨在实施《刑法典》第305a条(毁损重要生产工具)、第315条(妨害交通安全)和第316b条(妨害公共生活)等罪行之组织的行为也纳入了建立恐怖组织罪的处罚范围。其次,其还将第129a条的基本法定刑从六个月以上五年以下有期徒刑提升至一年以上十年以下有期徒刑,将对首要分子和幕后领导者的处罚从一年以上十年以下有期徒刑提升至三年以上十五年以下有期徒刑。
     
      进入21世纪后,发生在美国的“9?11恐怖袭击事件”对德国的反恐刑事立法产生了深远影响。“9?11事件”后,联合国安理会迅速通过了第1373号决议,要求各国采取有效措施,防治和制止恐怖主义行为。2002年6月,欧盟理事会(RatderEurop?ischen Union)也通过了《打击恐怖主义框架决定》,要求欧盟成员国确保对恐怖主义及其相关罪行加以刑事制裁。为履行这些国际文件所规定的义务,德国立法者于2002年在《刑法典》中增设第129b条,对在德国国外建立犯罪组织或恐怖组织的行为也科处刑罚。甚至当相应行为在欧盟成员国之外实施时,若符合德国《刑法典》的空间效力范围、犯罪行为人或被害人是德国人或位于德国境内,亦同样适用该条规定。此外,德国立法者还于2002年和2003年相继对《刑法典》第129a条进行重大修订,进一步扩大了该条的适用范围。譬如,通过这些修订,设立或参加旨在实施屠杀、反人类或战争犯罪、严重伤害他人身体或精神、破坏计算机信息系统、毁损建筑物以及妨害电信设备等罪行之组织的,亦构成建立恐怖组织罪。在第129a条中增设第3款,规定即便行为人所设立或参加的组织仅旨在以实施相应的罪行相恐吓,或者仅具有实施相应罪行之倾向,也同样构成建立恐怖组织罪。
     
      然而,受世界政治格局影响,德国并未能就此摆脱恐怖主义的威胁。虽然随后针对德国的恐怖袭击并未得逞,但德国政界和民众深感恐怖主义威胁的迫近,强烈要求加大对恐怖主义犯罪的打击力度。2007年,欧洲委员会(Europarat)《防治恐怖主义公约》生效,2008年,欧盟理事会鉴于欧洲当时的反恐局势,对2002年《打击恐怖主义框架协定》进行了修订和完善,以应对恐怖主义在新时期的新型手段和新型组织形式。以此为契机,德国立法者也于2009年极大地推进了德国的反恐刑事立法。针对此时国际恐怖组织化整为零、分散行动的去中心化倾向,以及其广泛利用网络等新媒体传播、招募、培训恐怖主义犯罪分子的新手段,德国立法者在2009年的反恐刑事立法主要侧重于对不隶属于任何组织、但却预备实施严重威胁国家安全之罪行的行为人加以制裁,并力求为刑法尽早介入制止恐怖主义活动创设条件。在其看来,新时期的许多恐怖袭击(特别是自杀性袭击)在预备、实行和既遂之间的时间间隔都特别短暂,故“基于保障安全的视角,有必要将刑法保护前置”。在这种思想的指导下,德国立法者于2009年在《刑法典》中增设了第89a条“预备实施严重危害国家之暴力犯罪”、第89b条“为实施严重危害国家之暴力犯罪而建立联系”以及第91条“指导实施严重危害国家之暴力犯罪”等罪名。其中,第89a条规定,预备通过实施谋杀、故意杀人、绑架等罪行严重危害国家安全,而教导他人制造武器、爆炸物、纵火装置或放射性物质等工具,或者接受他人相关指导,或者制造、取得、持有前述工具的,处六个月以上十年以下有期徒刑。即便其行为在德国乃至欧盟成员国境外实施,也同等处罚。第89b条规定,出于为实施严重危害国家之暴力犯罪而接受指导的目的,与第129a条(结合第129b条)意义上的恐怖组织建立或维持联系的,处三年以下有期徒刑或罚金。在德国乃至欧盟成员国境外与相关组织建立或维持联系的,同等处罚。第91条规定,若相应文书依其内容适于作为实施严重危害国家之暴力犯罪的指导,且散布该文书适于促进或唤起他人实施严重危害国家之暴力犯罪的意图,则行为人宣扬或使他人获取该文书,或者为实施严重危害国家之暴力犯罪而获取该文书的,处三年以下有期徒刑或罚金。2015年,德国立法者又在《刑法典》第89a条中增设了第2a款,将为参加恐怖主义培训而离开德国的行为也规定为犯罪。同时,其还在《刑法典》中增设第89c条资助恐怖主义罪,对明知或意图使他人实施严重危害国家之暴力犯罪而为其募集、收受或提供资产的行为人科处六个月以上十年以下有期徒刑。
     
      总体而言,自20世纪70年代开始,德国刑法针对恐怖主义犯罪的打击呈现明显的持续扩张趋势。这种立法趋势固然体现着应对恐怖主义威胁的时代需求,但其在许多方面改变了德国自二战之后的刑事立法传统,故在学界遭到了强烈批评:
     
      首先,德国立法者为实现刑法的提前介入而将刑事处罚的时间节点不断前置,过多地将刑法规定作为风险预防措施加以利用,忽视了法益保护的主旨。众所周知,为恪守法益保护原则、避免过度干涉公民的自由权利,德国刑法原则上不处罚犯罪预备行为。而德国立法者在《刑法典》中新增的第129a条(结合第129b条)、第89a条、第89b条、第89c条以及第91条等规定却不断将恐怖主义犯罪的预备行为纳入刑事制裁的范围。其中诸如第89a条第2a款、第89b条等规定甚至对预备实施恐怖主义犯罪的预备行为(即预备之预备)科处刑罚。这种刑事处罚的极度前置导致刑法的介入无法再与行为对法益的损害或紧迫威胁相联系,造成了诸多难题。譬如,如此就难以确定,这些罪名所保护的法益究竟是什么。德国当前的通说只能大致认为,旨在防治恐怖主义犯罪的条文所保护的法益是国家内在与外在的公共安全和国家的公共秩序。这种对法益的笼统认定显然无从指导对相关条文的目的性解释。又如,由于相应罪名所规定的客观行为已经无法直接体现行为对法益的侵害或危险,就只能主要凭借行为人的主观目的判断其是否构成犯罪,从而难免有陷入主观主义刑法的危险。
     
      其次,德国的反恐刑事立法片面追求通过加强处罚力度遏制恐怖主义犯罪,在相应构成要件的设置上往往缺乏体系性的考虑。例如,德国《刑法典》第129a条将建立恐怖组织的行为规定为重罪,但是,该条禁止相关组织实施的诸多行为(譬如:妨害电信设备)本身却只是轻罪,从而导致罪刑失衡:行为人直接实施妨害电信设备之行为且达于既遂的,依德国《刑法典》第317条之规定,对其只能科处五年以下有期徒刑;而若其设立或参与旨在实施妨害电信设备之行为的组织,即便其和该组织事实上尚未开始实施妨害电信设备之罪行,也会因构成第129a条之罪而被判处十年乃至(若其为首要分子或幕后领导者)十五年有期徒刑。两相比较,显失妥当。
     
      最后,德国立法者新设大量构成要件,希望最大限度地防范恐怖主义犯罪,实际上却反而削弱了相应条文的实用性。譬如,第129a条、第89a条和第89c条等条文篇幅冗长,其处罚范围的不断扩张更是导致相应罪名的构成要件越来越难以把握。又如,第129b条、第89a条和第89b条等条文将《刑法典》的适用范围扩张至德国乃至欧盟成员国境外,这便对德国司法机关调查相应的犯罪行为、保全相关犯罪证据造成了极大的困难。事实上,德国的刑事犯罪统计数据也表明,第129a条等旨在打击恐怖主义犯罪的规定在司法实务中的意义极为有限,法院依据这些条文作出判决的案件寥寥无几。譬如,在2009年至2017年间,德国因触犯第129a条或第89a条而被判处刑罚的行为人每年基本都维持在个位数。在此期间,总共仅有1名和3名行为人分别因触犯第89b条和第91条被科处刑罚。截至2017年,尚未出现适用第89c条的刑事判决。正因如此,在诸多德国学者看来,这些条文不过是欠缺实质意义的象征性立法而已。
     
      (二)妨害公务的犯罪
     
      德国1872年《刑法典》第113条将阻碍公职人员执行职务和攻击公职人员及其协从人员的行为规定为犯罪,第114条和第115条分别处罚强制国家机关或公职人员实施或不实施职务的行为以及参与妨害公务的骚乱等行为。这些妨害公务犯罪的条文本身并不复杂,但却成为了德国刑法中被修订次数较多的条款。其原因在于,德国《刑法典》第240条同时规定了强制罪。从行为类型上来看,妨害公务的犯罪行为也表现为阻碍或强制公职人员执行职务,同样符合强制罪的构成要件。因此,妨害公务的犯罪与强制罪之间的关系,就成为了德国刑事立法中的一个关键问题。德国立法者在不同历史时期对该问题的解决方案也体现了德国社会政治环境的变迁:
     
      在德国1872年《刑法典》中,妨害公务犯罪的法定刑高于强制罪。进入20世纪60年代后,德国青年学生对经济发展、社会公平、职业前景、环境保护等众多社会问题产生严重不满,密集开展游行示威,导致与警察的冲突不断加剧。受自由主义思潮的影响,当时的德国社会在这种冲突中更加倾向于克制国家权力、反思国家政策。由于在学生和警察的冲突中,学生往往被以妨害公务的犯罪追究刑事责任,因此,德国政界和学界均对《刑法典》第113条至第115条进行了猛烈的批评,认为其处罚范围过宽且过于严厉。德国立法者也认为,为维护国民的言论自由与集会自由,只有在确需保护法益时,才能以刑法作为最终手段禁止游行和集会。在这种思想的指导下,德国立法者于1970年对妨害公务的犯罪进行了全面修订。其重新制定了第113条,在该条第1款中将联邦国防军的士兵也纳入保护范围,并增加了第2款加重处罚的规定:行为人或其他参与者出于使用的意图在抗拒执行人员时携带武器,或者通过暴力行为使被攻击者遭受死亡或重伤危险的,处五年以下有期徒刑。在第3款中规定,若公职人员的行为不合法,行为人不受处罚,即便其误以为公职人员的行为合法,也同样如此。在第4款中规定,行为人误以为公职人员的行为不合法的,法官可以酌情从轻、减轻甚至免除处罚。同时,德国立法者删除了第115条的规定,并重新制定了第114条,规定对履行警察或检察院职责、或者协从公职人员履行职务的非公职人员,也给予与第113条相同的保护。经过此次修订后,第113条和第114条基本构成要件的最高法定刑为两年有期徒刑,低于强制罪基本构成要件的最高法定刑(三年有期徒刑),并且行为人在发生认识错误时,还可以通过第113条第3款和第4款的规定获得从轻、减轻甚至免除刑罚的机会,这就使得对妨害公务行为的处罚原则上会比强制罪更轻。据此,第113条和第114条的规定并非对公职人员或公务行为的加强保护,反而是对妨害公务之行为人的特殊优待。这正是德国立法者刻意追求的结果。在其看来,公民相对于国家原则上处于受保护的地位,且被执行人在面对国家的执行行为时因情绪激动而实施不理性的反抗也属可以体谅的人之常情,故妨害公务的行为虽然也是对公职人员及其协从人员的强制,但其不法程度和可谴责性均低于普通强制行为,应当对之设置更低的法定刑。
     
      1970年修法后,虽然德国国内游行示威的数量持续增长,但发生针对警察之暴行的游行示威的数量却明显回落并长期维持在低位。1969年间,发生暴行的游行示威占德国当年游行示威总数的36.09%,修法之后,该比例在70年代基本维持在7%以内,在80年代则将至了4%以内。可以认为,德国立法者1970年的修法大体达到了预期效果。然而,40年后,德国政界再度出现了对妨害公务的犯罪进行修订的诉求。部分统计数据表明,在进入21世纪之后,针对警察和其他公职人员实施的犯罪行为在德国呈现增长趋势。譬如,根据德国警方的刑事犯罪统计,在1999年至2008年间,针对警察实施的暴力犯罪案件数量增长了30.74%。因此,在警察协会以及多个联邦州政府的强烈要求下,德国立法者于2011年对《刑法典》第113条和第114条进行了较大的修改,加强了对妨害公务行为的处罚,以期据此遏制社会中针对公职人员“日益增长的暴力倾向”:首先,其将第113条基本构成要件的最高法定刑提升至三年有期徒刑,使该条的法定刑达到了与强制罪相同的程度;其次,在第113条第2款中将出于使用意图携带危险工具增设为加重处罚的情形;最后,在第114条中增加第3款规定,将消防队和救生队的协从人员也规定为妨害公务犯罪的保护对象。
     
      2011年的刑法修订未能显著遏制对警察的犯罪行为。统计数据表明,2014年间,德国针对警察等执行职务的公职人员实施的犯罪达到了21937起,相比上年增长1.5%,2016年则进而增至24362起。在德国政界看来,这恰恰是因为刑法规定仍然不够严厉 所造成的,从而致使德国立法者很快于2017年再度强化了对妨害公务行为的刑事打击力度:首先,其删除了第113条第2款中“出于使用意图”的限制,导致只要在阻碍公职人员执行职务时携带有武器或危险工具的,就都将受到加重处罚;其次,在第113条第2款中将“与其他参与者共同实施”妨害公务的行为增设为加重处罚的情节;再次,对第114条进行全面修订,将“以行动对执行职务的公职人员或联邦国防军士兵进行攻击”这一基本构成要件的法定刑从三年以下有期徒刑或罚金提升至三个月以上五年以下有期徒刑;最后,新设第115条,规定享有警察权利、履行警察职责,或者从事检察院调查工作的非公职人员,以及在事故或者公共危险中协从消防队、救生队的人员,均同等享有第113条和第114条的保护。
     
      德国立法者2011年和2017年的两次对妨害公务犯罪的修法,在德国学界遭受了广泛的批评。相关的批评意见主要有以下几点:
     
      首先,两次法律修订致使妨害公务犯罪的法益变得模糊不清。德国通说认为,妨害公务犯罪所保护的是双重法益,即合法国家行为的实施以及为国家实施合法行为的公职人员的意志自由。在1970年修法时,德国立法者也将妨害公务的犯罪定位为强制罪等侵犯人身权益犯罪的特殊条款。但是,在2011年和2017年的修法中,德国立法者开始对公职人员赋予高于普通国民的保护,实质上是通过相关罪名对国家行为和国家暴力垄断予以特殊保障。这种对妨害公务罪的理解显然与德国学界传统的自由主义立场相悖,故而引起了学者们的激烈反对。相关立法建议更是被德国著名刑法学者帕夫根(Paeffgen)教授嘲讽为“只有文法正确”的提案。不仅如此,即便基于维护国家暴力垄断的主旨,也难以解释为何可以将消防队和救生队的协从人员纳入妨害公务罪的保护范围。
     
      其次,上述对妨害公务犯罪的修订还面临着是否符合宪法比例原则的质疑。众所周知,只有当相应的刑事立法是适于实现正当目的必要措施,并且能够满足狭义利益权衡的要求时,其才是符合比例原则的合法举措。德国立法者尝试强化对警察和其他公职人员的保护的目的固然具有合理性,但其修法行为是否能够实现该目的,却不无疑问。在实务中,行为人经常是基于与警察的互动,在激愤情绪的影响下实施抗拒执法行为。由于其行为原本就并非经过理性权衡的结果,便难以通过扩张刑罚的方式达到消极预防的效果。片面强化刑罚力度反而可能更加激化公职人员与国民之间的矛盾冲突,诱发新的犯罪。事实上,2017年间,德国针对警察等执行职务的公职人员实施的犯罪共计24419起。在2018年,同类犯罪数量猛增至34168起。据此,难以认为德国立法者近年来对妨害公务犯罪的修订达到了遏制犯罪、保护公职人员的目的。不仅如此,德国立法者对妨害公务的犯罪所设置的法定刑也有过度处罚的嫌疑。譬如,2017年修法后,第114条基本法定刑的下限为三个月有期徒刑。据此,只要行为人对执行职务的公职人员实施了攻击行为,即便其行为没有造成任何损害结果,也至少会被判处三个月有期徒刑。而依德国《刑法典》第223条之规定,故意伤害既遂的,都可能只被判处罚金。两相比较,第114条的法定刑明显过高。
     
      最后,2017年的立法修订还造成了诸多教义学上的难题。譬如,此次立法取消了对行为人“出于使用意图”携带武器或危险工具的限制,但是,在个案中,若不考虑行为人的使用意图,往往就难以确定其所携带的工具是否属于“危险”工具。再如,德国立法者在第113条中将“与其他参与者共同实施”妨害公务的行为增设为加重处罚的情节,但是,在行为人于游行示威中与警察发生冲突的场合,其几乎总是与其他游行示威者共同实施了妨害公务的行为,这就使得加重处罚成为了原则而非例外,实质上又提升了妨害公务犯罪的法定刑。
     
      总而言之,德国立法者于2011年和2017年的两次对妨害公务犯罪的修订引发了诸多问题,也未能实现修法目的。“对第113条和第114条的扩张和刑罚提升几乎没有意义。从教义学的角度看来,立法者反而使这些条文的性质及其与强制罪的关系变得更加复杂。”因此,部分德国学者甚至认为,近年来德国对妨害公务犯罪的修订已经达到了“非理性立法的巅峰”。
     
      (三)毒品犯罪
     
      20世纪60年代之前,德国的毒品犯罪并不多见。进入60年代后,在德国青少年中兴起了批判社会、反对权威的潮流,众多青少年以吸食毒品的方式表达对主流社会观念的反抗,形成了消费毒品的亚文化圈,从而导致德国毒品犯罪剧烈增长。仅在1969年间,德国全国的毒品犯罪案件就相较上一年增长了151.8%。在这种形势下,德国政界与学界均认为1929年制定的《鸦片法》已经无法满足打击毒品犯罪的需要,应当通过修法“遏制……毒品扩散浪潮,使个人和公众免受毒品的巨大危害”,确保“不知廉耻地从他人的不幸中牟利的行为人将来必然遭受法律最严厉制裁”。当时的社会环境使德国立法者确信,通过刑法的强力压制可以有效遏制毒品的泛滥。因此,其于1971年对《鸦片法》进行全面修订,形成了全新的《麻醉药品法(BtMG)》,试图据此实现对合法涉毒行为的全面管控和对毒品犯罪的全面打击。这部于1972年正式施行的法律全文共计13条,其中大部分条款所涉及的都是对毒品的行政管理问题,特别是对毒品的种类、毒品的监管以及各类涉毒行为的合法性进行了规定,但同时也在第11条规定了对涉毒行为的刑事处罚。依该条规定,未经许可进出口毒品、获取毒品、持有毒品、制造或加工毒品、进行毒品交易、取得或交付毒品、销售毒品以及以其他任何方式促成毒品流通的,都将被判处三年以下有期徒刑。若存在导致他人生命危险、涉案毒品数量较大或者向未成年人提供毒品等加重情形,则将被判处一年以上十年以下有期徒刑。
     
      虽然1972年《麻醉药品法》仅在第11条直接规定了对毒品犯罪的处罚,但该法实际上对涉毒行为进行了较为全面的禁止。这主要体现在两个方面:首先,该法未对毒品的种类进行区分,所有的刑罚规定都同等适用于硬毒品和软毒品。其次,该法第11条所禁止的行为类型极为多样,也未就涉案毒品的数量设置进行刑事追诉的立案标准。譬如,该条虽然不处罚吸食毒品的行为,但却严格禁止任何对毒品的非法获取和持有。因此,吸毒者在获得毒品后不立刻吸食,而是打算过段时间或者将毒品带至别处吸食的,便足以因非法获取或持有毒品而构成犯罪。再如,该条所禁止的“进行毒品交易”的范围也非常宽泛,为自己或他人进行毒品交易而运输毒品,为进行毒品交易而制造或准备毒品,或者出于转售目的而作为买方向上家诚挚地表达了购买毒品之意愿的,就已经因“进行毒品交易”构成毒品犯罪既遂。此外,根据该条第3款之规定,过失实施毒品犯罪,或者过失促进他人实施毒品犯罪的,也将被科处一年以下有期徒刑或者罚金。
     
      然而,严厉的刑罚却未能有效制止毒品在德国的扩散。至20世纪70年代末,德国的毒品犯罪仍然持续呈现逐年增长的趋势。当时的许多研究认为,《麻醉药品法》之所以未能有效遏制毒品犯罪,一方面是因为刑罚不够严厉,难以吓阻出于牟利意图的行为人实施犯罪,消极一般预防的效果不理想,另一方面则是因为该法没有注意到对因身患毒瘾而实施毒品犯罪的行为人进行特殊预防的需求,简单地科处刑罚无法使这些吸毒人员远离毒品犯罪,导致其极易再犯。这些立法动议促使德国立法者于1981年再度对《麻醉药品法》进行了较大的修改。修订后的《麻醉药品法》于1982年1月1日起施行,全篇扩展到了42个条文,其中第29条至第37条规定了毒品犯罪和涉毒行政违法行为的类型及其法律后果。此次修订主要涉及以下几个方面的内容:首先,由于新类型的毒品不断出现,而且德国立法者也逐渐认识到,不同毒品对人体的危害性存在差异,故新法根据所管制毒品的性质,将其区分为了禁止流通的毒品、可流通但不得作为处方药使用的毒品、可流通且可作为处方药使用的毒品等三类,并根据不同类别设置了不同程度的监管措施。其次,加强了对毒品犯罪的处罚。新法将种植毒品新增为犯罪行为,将毒品犯罪的基本法定刑的上限从三年有期徒刑提升至四年有期徒刑,对于团伙性或职业性地实施毒品犯罪、向吸毒者交付毒品过失导致其死亡、毒品犯罪数量较大等加重情形,将法定刑上限提升至十五年有期徒刑。最后,规定了众多减轻甚至免除刑罚的措施。譬如,新法第29条第5款规定,行为人单纯为自己吸食而实施毒品犯罪行为,且涉案毒品数量较小时,法官可以判决对行为人免予刑事处罚。第31条规定,毒品犯罪行为人有自首或立功情节的,可以对之减轻或免除处罚。特别是,新法在第35条至第37条规定,对于因患毒瘾而实施毒品犯罪的行为人,可以以在戒毒机构进行治疗的方式部分地替代刑罚的执行,当其罪行较轻时,检察院可以免予起诉。
     
      1982年施行的《麻醉药品法》奠定了该法的基本框架。德国立法者虽然此后又多次对该法进行修订并于1994年公布了新版的《麻醉药品法》,但其后来的修订均未对该法进行结构性的重大调整。其间主要的改动在于,一方面,随着新型毒品的不断出现,德国立法者经常需要更新《麻醉药品法》的目录,将新型毒品纳入管制的范畴。这也是导致德国《麻醉药品法》自20世纪80年代以来被频繁修订的最主要的原因。另一方面,为履行国际条约中的相关义务及出于打击犯罪的需要,德国立法者将毒品犯罪基本法定刑的上限提升到了五年有期徒刑,此外还增设了少量的毒品犯罪构成要件。譬如,为落实1988年联合国《禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》的要求,德国立法者于1993年在《麻醉药品法》中增加第18a条并修订了第29条第1款第11项,从而规定了对部分与毒品原材料相关的犯罪行为的处罚。1994年,德国立法者又在《麻醉药品法》第30a条中加入第2款,规定对携带武器从事毒品犯罪行为的,处五年以上十五年以下有期徒刑。
     
      总体而言,自20世纪70年代以严苛的刑法规定压制毒品犯罪的尝试失败以来,德国政界和学界均认识到,难以单纯通过刑事制裁遏制毒品的流通和扩散。因此,当今德国政府转而寻求以多元化的方式应对毒品问题,其策略主要由四部分的举措构成:预防毒品滥用,对毒瘾患者进行治疗,为毒瘾患者提供生存帮助,压制、减少毒品的需求和供给。与此相应,德国立法者也不再片面追求通过创设新的构成要件或加重刑罚打击毒品犯罪,而是同样采取了对毒品犯罪的多元化处理方式:
     
      首先,德国立法者开始强调对毒品犯罪违法所得的发现和剥夺,更多地通过剥夺犯罪行为的经济利益来遏制毒品犯罪。譬如,德国刑法对违法所得的没收从纯利原则转化为总额原则,极大地扩张了在毒品犯罪中的没收范围。又如,德国立法者于1993年通过《洗钱法》的规定赋予了司法机关更大的侦查权,使之可以通过更多的侦查手段掌控行为人犯罪所得的去向。这些法律变更都对毒品犯罪起到了一定的遏制作用。
     
      其次,德国立法者持续性地为情节轻微的毒品犯罪行为创设免除刑罚的空间,并尽可能地顾及身患毒瘾的行为人的治疗需求。譬如,在1992年对《麻醉药品法》进行修订时,其就增加了第31a条并修改了第37条,在行为人为自己吸食毒品而实施数量较小的毒品犯罪行为,以及在身患毒瘾的行为人确有必要接受治疗的场合赋予了检察机关更大的酌定不起诉裁量权。此外,其还对第36条进行修订,放宽了以治疗毒瘾折抵刑罚的条件。可以说,在过去近40年间,德国《麻醉药品法》越来越重视对毒品犯罪的 预防和对身患毒瘾的行为人的治疗,其已经从纯粹的报应和处罚法转型为了惩罚与预防并重的法律规范。
     
      最后,德国立法者开始区别对待不同种类的毒品,并开始谨慎地将部分危害较小的毒品移除出毒品犯罪的打击范围。以大麻为例:受1912年《国际鸦片公约》的影响,德国自《鸦片法》开始就将大麻列为被严格禁止的毒品。但是,从20世纪70年代以来,德国一直有见解主张,鉴于大麻相对较小的毒性,应在刑事立法上将之与海洛因等其他硬毒品区别对待。虽然在1994年著名的“大麻案”判决中,德国联邦宪法法院承认立法者可以以刑法禁止大麻及其相关制品的生产和流通,但德国社会关于大麻合法性问题的争议却并未因此平息。又经过近20年的讨论后,德国立法者于2011年5月和2017年3月先后对《麻醉药品法》进行两次修订,允许将大麻以及其萃取物作为药剂成分使用,从而基本实现了大麻在医用领域内的合法化。
     
      (四)保安监禁
     
      德国《刑法典》第66条规定的保安监禁是最重要、也是引发最多争议和经历最多次修改的保安处分措施。依该条规定,法院可以对符合特定条件的行为人在判处有期徒刑的同时宣告保安监禁,从而使得在有期徒刑执行完毕之后,仍然可以继续监禁行为人,达到防止其再度实施犯罪、保护社会之目的。
     
      德国立法者于1933年就在《刑法典》中规定了保安监禁措施。在1969年刑法大改革中,德国立法者认为,受制于刑法中的责任原则,不可能因行为人有再犯危险而超出其责任限度提升对其的刑罚,故为了应对那些“真正具有危险性、威胁国民正当安全需求的犯罪分子”,有必要将保安监禁作为“刑事政策中的最终应急措施”予以保留。因此,其于1969年在《刑法典》第66条对保安监禁进行了全新的规定(1975年施行)。依该条规定,行为人因故意犯罪被判处两年以上有期徒刑的,若其之前已经因故意犯罪两次被判处过一年以上有期徒刑,并因之前所犯罪行受过两年以上有期徒刑的处罚或受过剥夺自由的矫治与保安处分,而且基于对行为人及其犯行的整体评估,可以认为其因具有实施严重损害他人身心健康或造成严重经济损失之重大犯罪的瘾癖而对公众具有危险性,则法院应当在科处刑罚的同时对行为人宣告保安监禁。若行为人故意实施了三起各自应当被判处一年以上有期徒刑的罪行,并因其中一起或数起罪行被判处三年以上有期徒刑,且因具有实施重大犯罪的瘾癖而对公众具有危险性,那么,即便行为人之前未受过有罪判决或剥夺自由的矫治与保安处分,法院亦可以对其宣告保安监禁。1986年,德国立法者又在该条第3款中规定,若行为人前后两次故意犯罪的间隔超过5年,则不能将前次罪行作为宣告保安监禁的依据,从而进一步限制了适用保安监禁的前提条件。
     
      在20世纪70年代和80年代,德国刑事立法和司法实务的主要趋势都是限制保安监禁的适用,只有在通过刑罚或其他矫治措施无法消除行为人的人身危险性时,才考虑对之进行保安监禁。然而,从1998年起,德国立法者开始转而持续扩张保安监禁的适用范围。其起因是,在20世纪90年代,德国发生的几起性侵并杀害被害儿童的案件被媒体大肆渲染,从而引发了德国社会强化打击性犯罪的诉求。虽然奸杀儿童的犯罪其实在德国为数极少,但在社会舆论的影响下,德国政府也同样主张,为使国民免受危险的性犯罪行为人的危害,立法者应当将性犯罪认定为最具有再犯危险的犯罪,并为将保安监禁更多地适用于性犯罪创造条件。为满足德国政界的诉求,德国立法者于1998年在《刑法典》第66条中新增第3款,对实施性犯罪、危险身体伤害以及虐待受照护人等罪行的行为人规定了更为宽松的适用保安监禁的条件,并且同时删除了第67d条中对首次被判处保安监禁之行为人的监禁期限不得超过十年的限制。此次立法修订开启了德国扩张适用保安监禁的序幕。2002年,德国立法者在《刑法典》中增设第66a条,规定在不能确定地判断行为人的再犯危险时,法院可以暂缓宣告保安监禁,并将保安监禁的适用范围扩张至被判处无期徒刑的行为人。2004年,德国立法者又在《刑法典》中增设第66b条,规定对因实施侵犯他人生命、身体、自由和性自主决定权的罪行,或因实施加重抢劫、抢劫致人死亡而被判处有期徒刑或无期徒刑的行为人,若在其刑期结束前发现表明其具有再度实施重大犯罪之高度可能性的事实,则法院可以事后对之宣告保安监禁。2007年,德国立法者在《刑法典》第66b条第1款中又增加第2句之规定,允许法院根据在判决时已经可以确认的事实事后对行为人宣告保安监禁。
     
      德国立法者对保安监禁处分的不断扩张导致在20世纪90年代末期至2010年间,被判处保安监禁的人数显著增长。虽然德国联邦宪法法院在其判决中多次认为,对符合条件的行为人宣告保安监禁,并不侵犯相应行为人的人性尊严和自由权利,由于保安监禁并非刑罚,故立法者事后删除最高十年的期限限制,以及法院在宣告保安监禁时并不确定监禁的具体期限的,均不违反罪刑法定原则。但是,在诸多德国学者看来,保安监禁在执行方式和执行地点上与刑罚并无明显差异,宣告保安监禁不过是“挂羊头卖狗肉(Etikettenschwindel)”,变相对行为人科处不定期的刑罚而已。基于类似的考量,欧洲人权法院也在其2009年的判决中认为,保安监禁在程序和实质上都应当被视为刑罚,德国立法者事后取消保安监禁不得超过十年之规定的做法不仅违反《欧洲人权公约》第5条、侵犯了被监禁人的人身自由权利,也与《欧洲人权公约》第7条规定的罪刑法定原则相冲突。该判决成为了推动德国保安监禁制度改革的直接契机。跟随欧洲人权法院的立场,德国联邦宪法法院也在其2011年的判决中对立法者和执行机关提出了诸多确保保安监禁合宪性的具体要求。其指出,保安监禁制度应当受到比例原则的严格限制,只能被作为维护公众安全的最终手段使用。若要使保安监禁措施在宪法上合法化,立法者就必须明确保安监禁属于预防措施而非刑罚。其必须使保安监禁制度体现出对被监禁人之自由的保障和对被监禁人的矫治,使保安监禁的执行与刑罚的执行明确区别开来,必须要将使被监禁人重获自由作为保安监禁的显要内容和目标。
     
      欧洲人权法院和德国联邦宪法法院的判决促使德国立法者在2010年至2013年间对保安监禁的规定进行了全面修订。其于2010年底对《刑法典》第66条进行修改,在该条第1款中明确了保安监禁仅适用于因实施侵犯他人生命、身体、自由和性自主决定权之罪行,或者因实施战争罪行、妨害公共秩序、抢劫和敲诈勒索、危害公共安全、毒品犯罪而被判处两年以上有期徒刑的行为人。在该条第4款特别规定,在性犯罪的场合,前后两次故意犯罪的间隔超过15年时,才不能将前次罪行作为宣告保安监禁的依据。同时删除了第66b条第1款和第2款关于事后宣告保安监禁的规定。2012年底,德国立法者又在《刑法典》中增设第66c条,规定保安监禁的执行应当以降低被监禁人的人身危险性、使其尽早回归社会为目标,执行机构要为被监禁人进行个别化的诊疗,为其量身定制精神病学、心理学和社会学方面的矫治方案,促使其自愿合作参与治疗。此外,执行机构还应当根据被监禁人的再犯危险性程度,为保安监禁的开放性执行创造条件,尽可能减少对被监禁人人身自由的限制。
     
      经过这些修订,德国立法者再度明确了保安监禁属于矫治与保安处分、旨在犯罪预防而非对行为人事后追加惩罚的性质,也进一步明确了保安监禁的适用范围和执行方式。欧洲人权法院在其2016年的判决中,虽然坚持认为德国《刑法典》中的保安监禁处分原则上属于《欧洲人权公约》第7条意义上的“刑罚”,但同时也承认,在经过德国立法者的修订之后,保安监禁措施的本质与目的均发生了根本性的变化,其刑罚特征已经并不明显。因此,对确实具有较大再犯危险性的行为人事后延长其保安监禁的期限,并不违反《欧洲人权公约》第5条与第7条的规定。该判决实质上确认了改革后的保安监禁制度基本符合《欧洲人权公约》的要求。之后,德国立法者又对保安监禁的规定进行了部分改动,譬如,其于2017年再次修订了《刑法典》第66条第3款,对因触犯预备实施严重危害国家之暴力犯罪、资助恐怖主义、建立恐怖组织等罪名而被判处两年以上有期徒刑的行为人规定了相对较为宽松的适用保安监禁处分的前提条件。但近年来,德国立法者未再对保安监禁制度进行重大修订。
     
      虽然德国关于保安监禁制度的改革已经告一段落,但德国学界和实务界仍然存在众多对保安监禁的批评意见:首先,自20世纪中期开始就有诸多学者认为,保安监禁为维护社会安全而超期剥夺行为人的人身自由,实际上是将行为人贬低为了维护公众安全的工具,有损其人性尊严。其次,依现行法律规定,法官应当在对行为人判处有期徒刑时就同时对之宣告保安监禁处分。这便意味着,法官必须在作出判决时就准确地预测,在对行为人判处的有期徒刑执行完毕之后,行为人仍然具有高度的再度实施重大犯罪的危险性,且这种再犯危险无法以其他更为缓和的手段予以排除。这种提前数年乃至十数年的预测对法官而言未免强人所难。最后,现代犯罪学研究表明,德国立法者高估了性犯罪行为人的再犯危险。在现代社会中,具有较高再犯危险的往往是具有较高学历、实施经济和金融犯罪的行为人,而德国立法者却没有将这些行为人纳入保安监禁的范畴。基于这种种疑问,当前仍有众多德国学者认为,不论是从刑法理论还是从坚持法治国原则与人权保护的角度看来,保安监禁都难以与德国法秩序的体系相契合,其是德国刑法中“最有疑问”的制度。
     
      四、评析与启示
     
      综合前文所述,德国从1969年刑法大改革至今的刑事立法涉及《刑法典》和众多附属刑法的方方面面,虽然本文只能择其要者论之,但从中亦不难发现德国近50年刑事立法的一些特点和趋势。这些特点和趋势有些可以为我国的刑事立法提供有益的借鉴,有些则可能需要我国引以为戒。因篇幅所限,此处仅就几点予以说明:
     
      (一)维护法秩序统一性
     
      德国近50年的立法实践表明,德国立法者非常重视法秩序的统一性,其不仅追求在德国国内维持刑法规范与宪法及其他部门法的协调,同时也努力促成刑法规范与国际法规范的衔接。这种对法秩序统一性的追求是导致德国频繁进行刑事立法的重要原因之一。事实上,在过去50年中,德国大量的刑事立法都是出于使刑法与其他部门法和宪法相协调,或者是为了在刑法中体现德国应当负担的国际法义务而进行的。德国刑法规范大量采用了附属刑法的形式,这在客观上也有利于立法者在对其他部门法律规范进行修订时,同时对刑法规范进行修正。譬如,在毒品犯罪领域,由于制裁毒品犯罪的刑法规范与对毒品进行认定和管制的行政规范均被规定在《麻醉药品法》中,这就使得立法者每次在行政法领域对受管制毒品种类的增加和删减以及对涉毒行为行政监管范围的调整,都同步适用于毒品犯罪,从而可以最大限度地维持毒品犯罪与相关行政管理规范的一致性。在侵犯著作权等众多领域的情形也与此相似。同时,刑法规范的合宪性以及其与国际条约的相适应性,也历来是德国刑事立法领域中的重大议题。德国的刑事立法几乎总是需要经历《基本法》所规定的罪刑法定原则以及作为公法基本原则的比例原则的检视。由于德国联邦宪法法院一贯认为,在确定宪法基本权利以及法治国基本原则的内容和范围时,必须考虑《欧洲人权公约》的相关规定,对德国《基本法》的解释也应当与国际公约保持协调,这就又使得国际公约的规定往往可以对德国国内的刑事立法产生重大影响。从前文论述中就不难看出,德国在恐怖主义犯罪、毒品犯罪、保安监禁等诸多领域的刑事立法,都深受宪法和国际法规范的影响。在这些因素的共同作用下,才导致了德国近50年来刑事立法重视法秩序统一性的显著特点。相比之下,我国的刑事立法在维护法秩序统一性方面与德国存在明显的差距。我国1997年《刑法》整合了之前的全部附属刑法规范,这种刑事立法的一元模式固然带来了对刑法规范进行查阅和使用上的便利,方便国民更为直观地了解几乎所有的刑法规定,但同时也导致立法者必须具有全局观念,在设置或修改其他部门法律规范时就考虑对《刑法》进行修订的必要性。然而,令人遗憾的是,自1997年以来的立法实践表明,我国立法者并没有充分顾及刑法规范与其他法律规范的衔接。譬如,我国《著作权法》已经在2001年和2010年进行了两次修改,但《刑法》第217条侵犯著作权罪却自1997年以来从未进行过修订,从而导致该条中诸如“复制”、“发行”等概念均与《著作权法》产生了极大的分歧。这种概念上的差异不仅可能导致国民难以正确认识到刑法禁止性规范的适用范围,造成罪刑法定原则上的疑问,也可能对司法机关适用相关刑法条文造成困扰,妨害法律适用的统一性。因此,为防止刑法规范日渐偏离其他部门法律规定从而妨害刑法设置明确的行为规范、保护法益的功能,我国立法者应当在将来的刑事立法中更多地顾及法秩序统一性的要求。
     
      (二)象征性立法增强
     
      二战结束后,德国政界与学界对纳粹统治进行了深刻的反思,自由主义思潮在政治和法学领域都迅速占据了主流地位。限制国家权力、保障公民基本权利的理念不仅在德国《基本法》中得以贯彻,更是通过德国联邦宪法法院的一系列判决直接决定了刑事立法和司法的基调。这种历史潮流也深刻地影响了德国1969年的刑法大改革。在20世纪60年代至70年代的刑事立法中,德国立法者大体上能够恪守法益保护原则,其不仅删除了德国刑法中众多过度干预国民自由的条款(譬如妨害性风俗的犯罪等),对于以刑法介入社会争端也相对较为克制。但是,随着近代工业社会型态的持续变动和风险社会下“全球性不安”的迅速蔓延,刑法在世界范围内逐渐成为了在几乎所有的生活领域抗制风险的重要手段。在德国也同样如此。从20世纪70年代开始,德国刑法也逐步从传统法治国背景下的法益保护法和市民防御法转向以社会控制为主导的国家干预法和社会防卫法。为了应对犯罪的国际化、新型化和组织化等特点,回应社会公众的不安全感和对违法犯罪的恐惧,德国立法者在过去40余年里不断扩张处罚范围、降低入罪标准、加大处罚力度,从而确立了刑罚积极主义的姿态。这种刑事政策的转向导致自20世纪70年代以来,德国刑法中的象征性立法不断增加。在恐怖主义犯罪、危害公共安全、扰乱金融秩序、毒品犯罪、性犯罪等众多领域,相较于制定具有实效的刑法规范,德国立法者往往更侧重于满足公众的诉求、安抚其情绪。这就使得德国刑事立法受到政界和社会舆论的极大影响,难以充分重视刑法学理和学界的意见,导致诸多新设置的规定既难以与现有的刑法体系和刑法理论相契合,又无法切实解决社会问题,在刑法教义学和刑事政策领域都饱受批评。譬如,前文提及的70年代对毒品犯罪的强化打击、90年代开始的对保安监禁的扩张适用以及近10余年来对恐怖主义犯罪和妨害公务犯罪的立法修订等,概莫如此。再如,2015年在《刑法典》中增设的第217条业务性促进自杀罪也是德国政界对自杀帮助团体的存在和发展深感不安的结果,其不仅与德国法秩序认同自杀合法性的立场相悖,也给刑法解释学带来了巨大的难题。类似的,2016年对于性犯罪的全面修订同样是科隆和汉堡跨年夜大规模性骚扰事件后汹涌民意的产物。
     
      我国近年来的刑事立法也存在与德国相似的问题。自1997年以来,我国《刑法》历经多次修订。虽然其中也存在限缩、降低处罚的变动(譬如,限制死刑的适用),但总体而言,我国的刑事处罚范围正处于急剧扩张的阶段。其中诸多新罪名的设立恐怕更多地只是回应社会情绪或出于政治表态的需求,其宣示意义远胜于实用性和实效性。譬如,《刑法修正案(九)》增设的“强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪”在司法实务中就极少得以适用。在本文看来,法律原本就是社会系统用于克服整合问题的主要手段,刑法也天然地负有维护社会系统正常运转的职责。因此,在现代风险社会中,立法者基于功能主义刑法观,尝试使用包括刑法在内的法律手段防范社会危险、保障社会的正常运行,本无可厚非。特别是,随着社会生活的快速发展,各种新的犯罪类型不断出现,立法者甚至有必要适当保持刑事立法的活跃性,积极地通过扩张刑事处罚范围对新型的犯罪事实予以刑事制裁。正是在这个意义上,“我国当前的主要任务不是实行非犯罪化,而是应当推进犯罪化”。但是,需要注意的是,一方面,在推进犯罪化的过程中,立法者应当着眼于社会的现实问题,通过犯罪学实证研究确认刑法干预的必要性,而不能仅将刑法作为回应社会公众情绪或宣示立场的工具,以之防范臆想中的危险。另一方面,在增设构成要件时,应当充分顾及法益保护的基本原理,尽可能地明确分则罪名所保护的法益,并以此指导构成要件的设置,使新设罪名真正成为现有体系的有益补充,而不是成为法律体系中的“另类”。简言之,功能主义的积极立法观并不意味着象征性和情绪性的立法。欠缺实际意义的象征性立法脱离了刑法保护法益的本质,终将损害刑法的正当性根基。
     
      (三)探索多元解决机制
     
      德国近50年的刑事立法经验表明,立法者不能寄希望于单纯通过扩张刑事处罚解决社会问题,而应当探索多元化的解决机制,重视对行为人的教育和矫治。事实上,诸多犯罪行为都是特定历史时代背景、特定社会环境的产物,只有从根本上改变相应的社 会政治、经济环境,才可能真正控制乃至消除相关犯罪行为的威胁。正如李斯特(Liszt)所言,“最好的刑事政策在于好的社会政策”。刑法固然是社会应对违法犯罪活动的主要手段,但其毕竟只是社会政治体系中的一环,无法独自根本性地改变孕育犯罪的社会环境,也就难以单独解决相关的犯罪问题。譬如,德国自20世纪60年代开始兴起的妨害公务的犯罪和毒品犯罪,均是由于当时的德国青年对社会主流政治文化极度不满,尝试反抗社会政治制度、经济制度和教育制度所造成的,而进入21世纪之后,德国社会所面临的恐怖主义威胁又源于伊拉克战争、叙利亚战争等国际冲突,这些诱发犯罪的原因显然无法单纯通过刑事立法消除。正因如此,在妨害公务犯罪、毒品犯罪以及恐怖主义犯罪等领域,德国立法者通过扩张刑罚遏制相关罪行的尝试均未能成功。相反,其在20世纪60年代对以刑法介入学生运动采取相对缓和的态度,改善了德国国内的政治氛围,反而相对较为有效地控制了妨害公务的犯罪行为。类似的,德国立法者从80年代开始区分管制毒品的类别,对身患毒瘾的毒品犯罪人更多地采取减免刑罚、促进其戒毒治疗等措施,也起到了抑制毒品犯罪快速增长的效果。
     
      德国的相关经验和教训应当引起我国立法者的重视。我国当前的刑事立法仍然主要侧重于扩张和强化刑事处罚,扼制犯罪的手段较为单一,相对忽视了其他的辅助措施,也极少在刑事立法层面针对不同犯罪行为人的个人情况采取差异性的应对方案。我国《刑法》第17条第4款虽然规定了收容教养的保安处分措施,但我国法律体系当前对于收容教养的宣告程序和执行方式欠缺详细、统一的法律规定。前述德国关于保安监禁制度的改革表明,保安处分虽然可以起到预防犯罪、维护公众安全的效果,但若不严格限制其适用条件、细化其执行方式,在其执行过程中体现对行为人的矫治目的,就很容易导致保安处分措施沦为变相刑罚,违反罪刑法定原则与责任原则,侵犯行为人的基本权利。如何完善我国的保安处分措施、构建系统的保安处分制度,摆脱单纯进行刑事处罚的犯罪应对模式,实现对犯罪预防的多元解决机制,也是我国立法者应当认真对待的挑战。

    【作者简介】
    王钢,清华大学法学院副教授、博士研究生导师。

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